PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Elementos tipificadores de la prohibición de ser elegido para má

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., febrero 20 de 2007. Alegato No. 18

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Consejero Ponente Doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

Ref.: Expediente 680012315000200602788 01

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura del

Diputado Alfonso Riaño Castillo, Departamento de Santander.

Actor: Henry Quiroga Castro.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES El señor Henry Quiroga Castro, demandante en el proceso de la referencia, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 4 de 2 octubre de 2006, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Santander no decretó la pérdida de investidura del señor Alfonso Riaño Castillo, como diputado de la Asamblea Departamental de Santander. a.- Fundamentos del Recurso.- El Tribunal de Santander omitió pronunciarse sobre los argumentos presentados por el apoderado del demandante en la audiencia pública, los cuales demuestran por qué no es cierto que la renuncia del diputado demandado haya sido legalmente aceptada. La sentencia hace una interpretación errada de los artículos 179-8, 293 y 299 de la Constitución Política y 36 de la Ley 617 de 2000, cuya correcta interpretación se hace en el libelo de la demanda y en los

argumentos presentados en la audiencia pública. b.- La sentencia apelada.- El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia de 4 de octubre de 2006, no accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.- Para el Tribunal el régimen de incompatibilidades resulta aplicable sólo en cuanto exista simultaneidad entre el ejercicio del cargo y el de determinadas conductas señaladas por el legislador como no permitidas. Al asumirse la tesis según la cual la prohibición del artículo 179-8 se 3 extiende a todos los cargos de elección popular, en el caso del Diputado Riaño Castillo no se materializa la coincidencia subjetiva de período, porque su ejercicio como diputado de Santander llegó hasta el 31 de diciembre de 2005, toda vez que el 27 de diciembre del mismo año y con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2006, fue reemplazado por la doctora DIVIS CECILIA SÁNCHEZ SERRANO, nombre éste que es coincidente con la candidata del segundo renglón de la lista a la Asamblea Departamental de Santander para el período 2004-2007 del Partido o Movimiento Político Convergencia Ciudadana en orden de inscripción sucesivo y descendente. 2.- De acogerse la tesis según la cual la prohibición del artículo 179-8 Superior consagra también una incompatibilidad, visto desde la Corporación a la cual ya se pertenece cuando sobreviene la segunda elección, y que a la misma se le aplique el artículo 36 de la Ley 617 de 2000, la incompatibilidad no se configura, porque no se cumple con el presupuesto de la norma cual es el que los respectivos períodos

coincidan en el tiempo, entendidos éstos, como referidos al ejercicio del cargo por la persona, teniendo en cuenta que el desempeño de congresista del señor Riaño Castillo se dá a partir del veinte de julio de dos mil seis, no existiendo una distancia inferior a seis meses entre esta fecha y el primero de enero del mismo año. 3.- En cuanto al segundo cargo, relativo a haber incurrido en la causal prevista en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza, se tiene que para el Tribunal existen circunstancias que muestran con claridad que la Asamblea Departamental de Santander en su sesión extraordinaria del 13 de diciembre de 2005 aceptó la renuncia del señor Riaño Castillo en 4 la forma por él presentada y que la ausencia de formalidad que se le endilga por la parte actora, no constituye una irregularidad capaz de afectar de manera determinante el resultado de tal aceptación, cual es el de la constitución de la vacancia absoluta en la curul desempeñada por el señor Riaño Castillo. Si la Asamblea asumió estar frente a una vacancia absoluta en la curul que venía ocupando el señor Riaño Castillo, asumió la aceptación de su renuncia. Así se deduce también de la declaración del doctor Luis Alberto Quintero, Diputado de la Asamblea de Santander y Presidente de la Corporación que muestra la conducta de la Asamblea Departamental de encontrarse frente a una vacancia absoluta por renuncia aceptada de su titular Riaño Castillo. La aceptación de la renuncia también encuentra fundamento en las grabaciones magnetofónicas que sirven de fuente al acta No. 065,

correspondiente a la sesión plenaria de la Asamblea Departamental celebrada el 13 de diciembre de 2005. Finalmente observa el Tribunal que a folio 138 del expediente obra la Resolución “por la cual se llama al segundo renglón de la lista Movimiento Convergencia Ciudadana”, en cuya parte considerativa se lee: “4. Que mediante oficio del 13 de diciembre de 2005, en sesión plenaria del tercer Período de sesiones Extraordinarias el doctor Alfonso Riaño Castillo, identificado con C.C. No. 91.131.987 de Cimitarra (Santander) presentó renuncia irrevocable al cargo de Diputado del departamento de Santander, a partir del 1 de enero de 2006. 5 5.- Que en virtud del artículo 261 de la Constitución Política, son faltas absolutas la renuncia motivada y aceptada por la plenaria de la respectiva Corporación. 6.- Que el artículo 202 de la Ordenanza 019 de 2005 (reglamento de la Asamblea Departamental) son faltas absolutas en el numeral b la renuncia aceptada”. Esta resolución goza de la presunción de legalidad y no fue objeto de cuestionamiento en este proceso. Con fundamento en estas consideraciones concluye que este cargo tampoco está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Pretende el apelante se revoque la sentencia apelada, porque a su juicio el diputado incurrió en causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades, por haber desempeñado simultáneamente los cargos de diputado y congresista, en cuanto no le fue aceptada la renuncia al cargo de diputado en forma expresa.

El problema radica entonces en establecer si la renuncia, para entenderse aceptada, debe consignarse o tener alguna formalidad en particular, y si puede entenderse como aceptación de la renuncia, la designación de otra persona como reemplazo. Consideraciones previas.- 6 Ha dicho la jurisprudencia de esa Honorable Corporación que no es predicable la incompatibilidad cuando el cargo desempeñado era el de diputado para acceder a Congresista porque se trata de elecciones populares. Así ha dispuesto:

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Improcedencia.

No se configuró causal con fundamento en coincidencia de periodos/ COINCIDENCIA DE PERIODOS - Diputado y congresista. Presupuestos para que se configure inhabilidad / RENUNCIAConsecuencias para efectos de inhabilidades o incompatibilidades: periodo efectivo y periodo formal / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - Coincidencia de periodos: Diputado y congresista. Efectos de la renuncia a la investidura La Sala ha interpretado que esta conducta solamente se estructura cuando concurren los elementos que se enuncian a continuación: a. Que el congresista, con anterioridad a su elección, o simultáneamente con ésta, haya sido elegido o nombrado para otra corporación o para un cargo público. b. Que su período de congresista coincida en el tiempo, así sea parcialmente, con el de la otra corporación o cargo; c. Que no haya renunciado antes de su elección como congresista a la investidura o cargo que por efectos de la anterior elección o designación venía ostentando o desempeñando; y d. En consecuencia, que llegue a ostentar

simultáneamente ambas investiduras o dignidades. De lo anterior se desprende que si la persona elegida o posesionada por llamamiento como congresista, previamente a esa elección o posesión, renunció al cargo o dignidad que venía ostentando ( edil, concejal, diputado, alcalde, etc. ), la Sala tiene dicho que no se estructura la causal, por cuanto ello ocasiona que el periodo correspondiente a este último termine con la aceptación de la renuncia. Al efecto, se considera que lo que tiene relevancia jurídica es el período efectivo y no el formal, esto es, el tiempo que la persona de que se trate ocupó el cargo anterior, y no el período señalado por la Constitución Política o la ley. En el asunto sub examine, la Sala observa que el senador demandado se inscribió como candidato a la Corporación pública en cuestión varios meses después de haber presentado renuncia y ésta aceptada, de manera que en el momento de su elección como congresista había dejado de ser diputado, razón suficiente para concluir que, de acuerdo con la providencia precitada, los períodos no coincidieron.1 1 Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA, Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre del dos mil dos (2002), Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0573-01(PI-049). 7 La Corte Constitucional en sentencia C-093-1994, señaló: En dicho caso, se requiere haberse formalizado la renuncia correspondiente en ese momento, a fin de evitar que el Concejal o Diputado o Servidor Público candidato a Congresista pudiese estar dentro

de la prohibición de que trata el numeral 8° del artículo 179 de la Constitución Política. (...) Ya esta Corporación ha admitido que la renuncia aceptada constituye vacancia absoluta y por consiguiente, es aplicable lo dispuesto en el artículo 261 de la Carta Política según el cual "ningún cargo de elección popular tendrá suplente. Las vacancias absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción", sucesivo y descendente. (Sentencia D-236. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara). Lo anterior indica que si se configuró una falta absoluta, en presencia de la renuncia formalmente aceptada a un concejal o diputado, antes de la inscripción como candidato al Congreso, no rige para ellos la prohibición consagrada en el artículo 179, numeral 8°, toda vez que su período para esas corporaciones se extinguió en virtud de su dimisión formal, de manera que este solamente rige hasta su culminación para la persona que lo haya reemplazado como candidato no elegido en la misma lista en orden sucesivo y descendente, sin que sea posible pretender que se siga considerando al dimitente como servidor público que en virtud de lo anterior ya no ostenta dicha calidad y por consiguiente no se encuentra inhabilitado en los términos indicados, para ser elegido congresista.” Atendiendo a lo anterior, la Corporación2, ha entendido que los elementos tipificadores de la causal de pérdida de investidura en referencia, son:

1. Que el congresista, con anterioridad a la elección, o en forma coetánea haya sido elegido para otra corporación o para un cargo

público. 2 Cfr. sentencia del 5 de noviembre de 2002, expediente No.0573-01 C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta, que reitera el criterio expuesto en sentencia del 1 de febrero de 2002, expediente No.0163-01. 8

2. Que el período de congresista coincida en el tiempo, así sea parcialmente, con el del otro cargo o corporación.

3. Que no haya renunciado a la investidura para la que fue elegido, o al cargo que venía desempeñando.

4. Que la persona llegue a ostentar simultáneamente ambas investiduras o dignidades.

La Corporación ha considerado que no se estructura la causal si la persona elegida o posesionada por llamamiento como congresista, previamente a esa elección o posesión renunció al cargo o investidura que ostentaba, vr.gr., concejal, diputado, etc., por cuanto la aceptación de la renuncia dá lugar a la terminación del período, entendido éste último como el lapso en el que el funcionario efectivamente ocupó el cargo anterior y no el formal o institucionalmente señalado por la Constitución y la ley, como antes se indicó. De modo que la causal se configura bajo el presupuesto de que el congresista se posesione sin renunciar previamente a la investidura de la otra corporación para la que había sido elegido con anterioridad, dado que el factor relevante consistente en que el demandado haya actuado simultáneamente en una corporación y un cargo público, o en dos corporaciones, bajo los lineamientos antes reseñados. Dentro de este contexto jurisprudencial y de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, cabe anotar:

1.- El demandado Alfonso Riaño Castillo, fue elegido Diputado a la Asamblea Departamental de Santander para el período constitucional 9 2004-2007, por el Partido Convergencia Ciudadana, del cual tomó posesión el 2 de enero de 2004. 2.- El 13 de diciembre de 2005, presentó renuncia a su curul de Diputado a la Asamblea Departamental de Santander ante el Presidente de la Duma, con la manifestación expresa de que su dimisión tuviera efectos a partir del 31 de diciembre de 2005, según consta en la comunicación radicada el 13 de diciembre de 2005 y en el acta de la sesión de la misma fecha. 3.- En la reunión de la Asamblea Departamental los diputados expresan su beneplácito por el abandono por parte del señor Alfonso Riaño Castillo de la Duma para hacer parte del Congreso de la República. 4.- El Presidente de la Asamblea Departamental, mediante oficio S.G. 1040-05 de 16 de diciembre de 2005, solicitó a la Delegada Departamental de la Registraduría, con copia de la renuncia presentada por Alfonso Riaño Castillo, definir el procedimiento para suplir la vacancia definitiva consecuencia de la renuncia presentada por el diputado, aceptada por la Plenaria de la Asamblea Departamental de Santander. En estos términos, una vez recibida la respuesta se citó al candidato que según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente establecido en la lista de Convergencia Ciudadana y se le dio posesión a partir del 1º de enero de 2006.

Conforme a lo demostrado en el proceso, el demandado, Alfonso Riaño Castillo, fue elegido Representante a la Cámara, por el movimiento político Convergencia Ciudadana. Igualmente se acreditó que renunció a su curul de Diputado de la Asamblea Departamental de Santander a partir del 1º de enero de 2006; se inscribió como candidato a la Cámara 10 de Representantes el 7 de febrero de 2006 y las elecciones se verificaron el 12 de marzo de 2006, fecha en la cual fue elegido como Representante a la Cámara. De manera que el ciudadano Alfonso Riaño Castillo no fue elegido en forma simultánea como Representante a la Cámara y Diputado a la Asamblea Departamental de Santander porque cuando se inscribió y fue elegido para ser Representante a la Cámara ya había hecho dejación de su cargo de Diputado a la Asamblea Departamental y únicamente se encontraba elegido para esta última Corporación, para el período julio 2006 – julio 2010. Así aparece acreditado en el proceso, pues si bien su renuncia no fue aceptada en forma expresa, si lo fue en forma tácita, pues así se establece de la sesión efectuada por la plenaria de la Asamblea Departamental el 13 de diciembre y del llamado a ocupar la vacante absoluta por la segunda de la lista de conformidad con los presupuestos de ley. El artículo 261 de la Carta dispone: ARTICULO 261. <Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 3 de 1993. El nuevo texto es el siguiente:> Las faltas

absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.

Son faltas absolutas: Además de las establecidas por la ley; las que se causan por: Muerte; la renuncia motivada y aceptada por la plenaria de la respectiva Corporación; la pérdida de la investidura; la incapacidad física permanente y la sentencia condenatoria en firme dictada por autoridad judicial competente. (se destaca).

(...) 11 La Carta Política no prevé una formalidad especial para la aceptación de la renuncia de los miembros de las Corporaciones Públicas, que no puede ser como lo afirma el accionante “regularmente aceptada”, porque este concepto está previsto para los empleados públicos no así para los miembros de las Corporaciones Públicas que tienen un régimen especial y para los cuales el legislador no previó un procedimiento especial. Habiéndose llamado al segundo de la lista por la vacancia absoluta ante la presentación y aceptación de la renuncia ante la Plenaria de la Corporación, no hay duda para esta Agencia del Ministerio Público que la renuncia presentada por el Diputado Riaño Castillo fue aceptada formalmente a partir del 1º de enero de 2006, por la Plenaria de la Asamblea departamental de Santander. En tratándose de un derecho fundamental como lo es el acceso a cargos públicos debe prevalecer lo sustancial sobre lo formal, porque de lo contrario se estaría desconociendo y afectando un derecho fundamental al hacer una interpretación restrictiva y extensiva a una mera formalidad. (art. 230, C.P.). En cuanto a la aplicación de la vigencia de la incompatibilidad, a juicio

de esta Delegada ella no aplica para esta causal de inhabilidad, cuyo alcance fue definido por la Honorable Corte Constitucional, como órgano máximo de la Jurisdicción Constitucional, porque la norma contenida en el artículo 36 de la Ley 617 de 2000, según el cual: ARTICULO 36. DURACION. Las incompatibilidades de los diputados tendrán vigencia durante el período constitucional para el cual fueron elegidos. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior. 12 Quien fuere llamado a ocupar el cargo de diputado, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión. No aplica sino para las incompatibilidades. Así lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C-656-97, según la cual: Respecto del numeral 8° del artículo 179 constitucional, la Corte ha manifestado que se trata de una inhabilidad electoral, no específica para los congresistas, sino aplicable a todos los ciudadanos que aspiran a ser elegidos en corporaciones y cargos públicos. Resulta claro que la norma acusada no regula una incompatibilidad para el ejercicio de un cargo, sino una inhabilidad constitucional de carácter general y absoluta por medio de la cual se busca evitar que las personas sean elegidas al mismo tiempo para más de una corporación o cargo público. En el presente caso, el proceder del demandado se sitúa dentro de la segunda hipótesis a que se refirió la sentencia C-093 de la Corte

Constitucional, antes citada, como no constitutiva de inhabilidad, puesto que el demandado, Riaño Castillo, renunció a la calidad de diputado y extinguió su período el 1º de enero de 2006, y cuando ya no ostentaba la investidura de diputado, se posesionó como Representante a la Cámara el 20 de julio de 2006, en virtud de su elección, lo que desvirtúa toda coincidencia de períodos de diputado y de congresista, e impide la configuración de la conducta propia de la causal en examen, descartándose en su caso la ocurrencia de la causal prevista en el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución y numeral 8 del artículo 280 de la ley 5 de 1992 (Reglamento del Congreso), pues ni fue elegido para dos corporaciones públicas, ni los períodos de los cargos coincidieron al menos parcialmente en el tiempo. Conforme a lo precedente y teniendo en cuenta el cargo formulado en la solicitud, concluye esta Agencia del Ministerio Público que no hay lugar a decretar la pérdida de investidura solicitada, al no estructurarse 13 la causal aducida, prevista en el numeral 8 del articulo 179 de la Constitución Política. Dentro de este contexto, a juicio de esta Procuraduría Delegada debe confirmarse la sentencia apelada, pues se encuentra plenamente demostrado que el diputado Alfonso Riaño Castillo, no incurrió en las causales de pérdida de la investidura previstas en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades e inasistencia a los períodos de sesiones.

En estos términos, los argumentos del apelante no están llamados a prosperar y por lo tanto esta Agencia del Ministerio Público solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se confirme la sentencia apelada que no accedió a la solicitud de pérdida de investidura del diputado Alfonso Riaño Castillo. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-