PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Es diferente a la acción disciplinaria y no desconoce el princip

Procurador General de la Nación Radicación # 143-58857 de 2002 /009-88953 Disciplinado y/o investigado Antonio Galán, David Luna y otros Cargo y entidad Concejales de Bogotá Quejoso Carlos Alberto Baena Fecha Queja Septiembre de 2001 Fecha Hechos Primer semestre de 2001 Asunto Fallo de Única instancia Bogotá D.C. 15 de diciembre de 2003

I. ASUNTO De conformidad con lo establecido en los artículos 169 y 170 del Código Disciplinario Único, surtida la investigación disciplinaria y practicadas todas las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, procede el Despacho a adoptar el Fallo de Única instancia dentro de la investigación adelantada en contra de DARÍO ANGARITA MEDELLÍN,

LUIS FERNANDO ANGULO BONILLA, SAMUEL BENJAMÍN ARRIETA,

CARLOS ALBERTO BAENA LÓPEZ, CARLOS JULIO BÁEZ MORALES,

LUIS FELIPE BARRIOS BARRIOS, JAIRO ALBERTO BARRIOS

ACOSTA, MARINO BRAVO AGUILERA, JORGE LEONARDO BUSTOS

BARCO, ÁNGEL CUSTODIO CABRERA BÁEZ, JAIRO ENRIQUE

CALDERÓN CARRERO, LILIA CAMELO CHÁVEZ, JOSÉ DOMINGO

CASAS ESPINOSA, SEVERO ANTONIO TADEO CORREA VALENCIA,

COLIN CAMPBELL CRAWFORD CHRISTIE, WILLIAM DAVID

CUBIDES ROJAS, LEO CESAR DIAGO CASASBUENAS, LUIS

EDUARDO DÍAZ CHAPARRO, BRUNO ALBERTO DÍAZ OBREGÓN,

JORGE DURÁN SILVA, JUAN CARLOS FLÓREZ ARCILA, ANTONIO

GALÁN SARMIENTO, CESAR AUGUSTO GARCÍA ZACIPA,

ARMANDO DE LOS MILAGROS GUTIÉRREZ GONZÁLEZ,

FERNANDO LÓPEZ GUTIÉRREZ, JORGE LOZADA VALDERRAMA,

DAVID ANDRÉS LUNA SÁNCHEZ, LUIS A. MARTÍNEZ QUIROGA,

FRANCISCO ALBERTO MARTÍNEZ VARGAS, REINALDO MARTÍNEZ

VILLAMIZAR, FLAVIO ELIÉCER MAYA ESCOBAR, VÍCTOR AUGUSTO

MAYORGA GUTIÉRREZ, OMAR MEJÍA BÁEZ, CARLOS MORENO DE

CARO, HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, ARÍSTIDES NOGUERA

ROCHA, ALEJANDRO ORTIZ PARDO, JUDY CONSUELO PINZÓN

PINZÓN, FABIOLA EMILIA POSADA PINEDA, ALFONSO PRADA GIL,

MARÍA CLARA RAMÍREZ FERRO, PEDRO ARTURO RODRÍGUEZ

TOBO, JORGE ERNESTO SALAMANCA CORTÉS, SOLEDAD

TAMAYO TAMAYO, MARIO UPEGUI HURTADO, JOSÉ ABEL

1 VALOYES CHAVERRA, MARIA VICTORIA VARGAS SILVA, investigación adelantada con ocasión de los siguientes:

II. HECHOS La presente investigación se orientó a establecer la existencia de posibles irregularidades con origen en la asistencia simultánea a dos y tres sesiones de comisión permanente, en los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 2001y la aceptación, al parecer, indebida del pago

de honorarios por la asistencia a sesiones. Se vincularon a esta investigación diversas personas, relacionadas en el acápite anterior, en contra quienes este despacho formuló pliego de cargos el 18 de junio de 2003.

III. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto de 5 de junio de 2001, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, ordenó adelantar indagación preliminar a partir de la denuncia formulada por el concejal CARLOS ALBERTO BAENA LÓPEZ

(Cfr. Folio3 C1) el 7 de junio de 2002, la Procuraduría Segunda Distrital ordena Apertura de Investigación Disciplinaria por la asistencia cruzada a sesiones y el cobro indebido de las mismas (Cfr. Folio 78) decisión que se notifica a los implicados personalmente y mediante edictos fijados el 2 de julio de 2002 y desfijados el 5 de ese mismo mes y año (Cfr. Folio 186 a 217), el 25 de junio de 2002, este despacho asume directamente la Investigación disciplinaria, de conformidad con las facultades que le otorga el artículo 7 del Decreto 262 de 2000 (Cfr. Folio 229) y delega en la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales la práctica de las pruebas. Se recibe en versión libre y espontánea a varios de los implicados y se practican diversas diligencias mediante auto de 7 de septiembre de 2002, se ordenó el archivo definitivo de las diligencias adelantadas en contra de MISAEL DÍAZ NOVOA (cfr. Folio1077) el 20 de Septiembre de 2002 se ordenó el archivo de las diligencias respecto de GUSTAVO

ALFONSO OLANO BECERRA y CARLOS AUGUSTO PÉREZ MEDINA.

Mediante auto de 7 de octubre de 2002 se resuelve sobre una solicitud de nulidad (Cfr. Folio1179) el 18 de junio de 2003 este despacho profiere pliego de cargos en contra de los implicados (Cfr. Folio 99 C9), dentro de la oportunidad legal se reciben los descargos y mediante auto de 21 de agosto de 2003 este despacho se ocupa de analizar las pruebas ordenando la práctica de algunas de ellas (Cfr. Folio 59 C11) 2 Una vez perfeccionada la investigación, y corridos los traslados de rigor, procede el Despacho a Proferir Fallo de Única Instancia.

IV. SÍNTESIS DE LOS CARGOS IMPUTADOS Dentro de la presente actuación se formuló pliego de cargos en contra de los implicados, así: Del primer cargo En contra de la totalidad de los implicados se reprochó el hecho de asistir simultáneamente a dos y tres sesiones de las comisiones de

carácter permanente del Concejo de Bogotá D.C. con cruce de horarios e incumplimiento del deber de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones asignadas. Situación que tuvo lugar en el lapso comprendido entre los meses de marzo a julio del año 2001. Como marco normativo infringido con el proceder descrito se citaron los artículos 6 y 209 de la Constitución, al igual que los artículos 19, 31 y 32 del Acuerdo 01 de 2000, se indicó que con tal comportamiento los

implicados desconocieron los deberes consagrados en el artículo 40, numerales 1, 2 y 11 de la Ley 200 de 1995, vigente al momento de los hechos; la conducta se estimó cometida a título de dolo. Del segundo cargo. También, a todos los disciplinados, se les imputó el hecho de percibir remuneración oficial por asistencia a sesiones simultáneas. Con tal comportamiento este Despacho consideró que la conducta descrita era constitutiva de falta disciplinaria al tenor de lo dispuesto por el artículo 25 numeral 1, así como lo señalado en el artículo 38 y 41 numeral 19 de la Ley 200 de 1995, vigente al momento de los hechos. Dicho comportamiento se estimó cometido a título de dolo. Del tercer cargo. En contra de los implicados DAVID ANDRÉS LUNA SÁNCHEZ y ANTONIO GALÁN SARMIENTO además de los cargos ya reseñados se formuló reproche, dado que habrían recibido remuneración superior a la legalmente permitida; al percibir honorarios sobrepasando el límite de 20 sesiones autorizado por la Ley 617 de 2000. 3 Como normas infringidas con el comportamiento descrito les fueron citadas las siguientes: Numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, así como la adecuación de la conducta a lo normado en el Artículo 25 de la Ley 200 de 1995 numerales 1 y 4. Tal proceder se consideró cometido a título de dolo por los dos implicados.

V. SÍNTESIS DE LOS DESCARGOS.

A continuación se sintetizan los descargos presentados por los

implicados; en primer término se colocarán las argumentaciones efectuadas por los concejales DAVID LUNA SÁNCHEZ y ANTONIO GALÁN SARMIENTO, dado que en su contra se formuló pliego de cargos por tres conductas, en tanto que frente a los demás sólo se imputó la comisión de faltas disciplinarias por dos conductas. El implicado DAVID LUNA SÁNCHEZ, dentro del término de ley, a través de su apoderado, presentó su escrito de descargos en el que solicita se declare la nulidad de la actuación y/o se absuelva de los cargos formulados con fundamento en las siguientes consideraciones: En relación con las nulidades invocadas, sostiene que dentro del presente asunto se configura violación al principio non bis in ídem al considerar que los argumentos expuestos por el despacho se enmarcan en un criterio subjetivo y personal que se aleja de las directrices jurisprudenciales que establecen la imposibilidad de adelantar simultáneamente una investigación por pérdida de investidura junto con la actuación de la Procuraduría General de la Nación. De otra parte, sostiene que se presenta una violación al principio de la doble instancia al considerar que David Luna ha debido ser investigado por una Procuraduría Distrital y por que el hecho que el Procurador General de la Nación mantenga la Unidad Procesal y juzgue en única instancia a la totalidad de los funcionarios investigados: “se contrapone a la garantía fundamental reconocida que le permite al investigado contar con el derecho de que las decisiones adoptadas en su contra sean revisadas por otro funcionario a quien la ley le atribuye la segunda instancia”.

Como fundamento para solicitar la absolución de los cargos formulados sostiene que el primer y el segundo cargo hacen referencia a un mismo hecho que no se encuentra prohibido ya que lo proscrito no es la asistencia a las sesiones sino la convocatoria simultánea a una sesión plenaria y una de comisión. Se refiere al tiempo de duración de las sesiones y al derecho de los miembros del Cabildo Distrital de asistir a comisiones diversas a las que pertenecen y a percibir honorarios por 4 ello. Seguidamente efectúa un análisis pormenorizado de las sesiones cruzadas para concluir la ausencia de responsabilidad en el comportamiento reprochado. En relación con el tercer cargo, señala que en efecto en el mes de abril se cancelaron al concejal LUNA SÁNCHEZ 22 sesiones pero que 2 de ellas corresponden a sesiones dejadas de cancelar en el mes de marzo, lo que significa que no percibió mensualmente una cifra superior a aquella autorizada legalmente. Tal error obedeció a inconvenientes de trámite de liquidación que no le son atribuibles al implicado. Sostiene que se debe examinar el hecho que sean todos los concejales los que incurrieran en la conducta imputada implica la reflexión acerca de lo que acontece en el congreso de la República. El 22 de julio de 2003 se aportó copia de la decisión del Consejo de Estado de 6 de junio de 2003. ANTONIO GALÁN SARMIENTO, de manera directa, presentó sus descargos así: en relación con el primer cargo, señaló que se exige un deber ser inexistente, indicó que no hay precepto alguno que tipifique la asistencia simultánea a sesiones como conducta reprochable y que, por

el contrario, las disposiciones que cita le sirven de fundamento para señalar, que se trata de una práctica permitida que no riñe con los parámetros constitucionales y legales. En relación con el segundo cargo se refiere al concepto de honorarios y planteó las diferencias entre la asignación de los concejales con la de otros servidores para concluir la violación del derecho a la igualdad; indica que no existe ningún tipo de incremento patrimonial. En relación con el tercer cargo sostiene que se le reprochó haber obtenido una remuneración superior a la legalmente establecida, efectúa un análisis del trámite de pago de honorarios en concreto, seguidamente sostiene que el mayor valor pagado corresponde a una sesión dejada de pagar el mes anterior, aspecto que fue analizado por la Contraloría General de la República que no encontró responsabilidad fiscal alguna en su comportamiento.

Los implicados DARÍO ANGARITA MEDELLÍN, LUIS FERNANDO

ANGULO BONILLA, SAMUEL BENJAMÍN ARRIETA, CARLOS

ALBERTO BAENA LÓPEZ, CARLOS JULIO BÁEZ MORALES, LUIS

FELIPE BARRIOS BARRIOS, JAIRO ALBERTO BARRIOS ACOSTA,

MARINO BRAVO AGUILERA, JORGE LEONARDO BUSTOS BARCO,

ÁNGEL CUSTODIO CABRERA BÁEZ, JAIRO ENRIQUE CALDERÓN

CARRERO, LILIA CAMELO CHÁVEZ, JOSÉ DOMINGO CASAS

ESPINOSA, SEVERO ANTONIO TADEO CORREA VALENCIA, COLIN

CAMPBELL CRAWFORD CHRISTIE, WILLIAM DAVID CUBIDES

ROJAS, LEO CESAR DIAGO CASASBUENAS, LUIS EDUARDO DÍAZ

5

CHAPARRO, BRUNO ALBERTO DÍAZ OBREGÓN, JORGE DURÁN

SILVA, JUAN CARLOS FLÓREZ ARCILA, CESAR AUGUSTO GARCÍA

ZACIPA, ARMANDO DE LOS MILAGROS GUTIÉRREZ GONZÁLEZ,

FERNANDO LÓPEZ GUTIÉRREZ, JORGE LOZADA VALDERRAMA,

LUIS ALBERTO MARTÍNEZ QUIROGA, FRANCISCO ALBERTO

MARTÍNEZ VARGAS, REINALDO MARTÍNEZ VILLAMIZAR, FLAVIO

ELIÉCER MAYA ESCOBAR, VÍCTOR AUGUSTO MAYORGA

GUTIÉRREZ, OMAR MEJÍA BÁEZ, CARLOS MORENO DE CARO,

HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, ARÍSTIDES NOGUERA ROCHA,

ALEJANDRO ORTIZ PARDO, JUDY CONSUELO PINZÓN PINZÓN,

FABIOLA EMILIA POSADA PINEDA, ALFONSO PRADA GIL, MARÍA

CLARA RAMÍREZ FERRO, PEDRO ARTURO RODRÍGUEZ TOBO,

JORGE ERNESTO SALAMANCA CORTÉS, SOLEDAD TAMAYO

TAMAYO, MARIO UPEGUI HURTADO, JOSÉ ABEL VALOYES CHAVERRA, MARIA VICTORIA VARGAS SILVA, directamente o a través de sus apoderados, presentaron sus escritos de descargos en los que se advierte la existencia de planteamientos similares; los argumentos presentados y las solicitudes elevadas se sintetizan en lo siguiente: Argumentan los implicados que no se encuentra proscrito asistir en un

mismo día a dos sesiones de carácter permanente y percibir honorarios por ello, sostienen que lo que no permite el ordenamiento jurídico es que las sesiones permanentes tengan lugar el mismo día que las plenarias del Cabildo Distrital. De otra parte, han argumentado que no existe disposición legal alguna que indique el lapso mínimo de permanencia en una sesión para la causación de los honorarios correspondientes. Sostienen que la tramitación del procedimiento disciplinario es violatoria del principio del non bis in ídem y de su corolario de cosa juzgada en la medida en que sobre el mismo supuesto de hecho la jurisdicción contenciosa se ha pronunciado a raíz del proceso de Pérdida de Investidura previsto para los miembros de corporaciones públicas. Además de los argumentos señalados se ha sostenido por parte de la defensa que en el curso de la presente investigación no se ha probado la vinculación subjetiva de los implicados con el hecho, es decir que no se ha probado el dolo atribuido como forma de comisión de la falta endilgada.

V. CONSIDERACIONES Procede el Procurador General de la Nación proferir Fallo de instancia dentro del proceso de la referencia, para ello, se ocupará en primer 6 término de analizar (i) lo relativo a la competencia que le asiste para conocer de la actuación; posteriormente (ii) efectuará un análisis de las posibles nulidades invocadas por algunos sujetos procesales; de no prosperar ésta (iii) se analizarán los hechos imputados de acuerdo con el material probatorio recaudado De la competencia

1. En el presente caso se investiga la conducta de algunos Concejales del Distrito Capital de Bogotá asunto que, conforme lo establece el

artículo 76 del Decreto 262 de 2000, corresponde conocer en primera instancia a las Procuradurías Distritales y en segunda instancia, según lo señalado en el artículo 25 del mencionado Decreto, a las Procuradurías Delegadas. Ahora bien, el Procurador General de la Nación, mediante auto de 25 de junio de 2002, en ejercicio de las facultades que le confiere el parágrafo del artículo 7 del Decreto 262 de 2000 asumió el conocimiento del presente asunto. Sobre este aspecto se volverá nuevamente al analizar algunos de los planteamientos de nulidad invocados por algunos sujetos procesales. Competencia frente a los miembros de los Concejos Distritales

2. A la Procuraduría General de la Nación por disposición Constitucional y legal se le asigna la competencia para investigar a quienes ostentan la calidad de miembros de un Cabildo Municipal.

Tal aspecto ha sido tratado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “(…) No cabe duda en el sentido de que, por su carácter de servidores públicos, la función de vigilancia de la Procuraduría se extiende a quienes desempeñan cargos de elección popular, entre los cuales se encuentran los miembros de las corporaciones administrativas de las entidades territoriales y, claro está, cobija a los diputados y concejales y a todos aquellos que laboran para las asambleas y concejos. Los concejales municipales, aun no siendo empleados públicos, sí son servidores del Estado y, en realidad, puesto que desempeñan funciones al servicio del mismo, son "funcionarios". Con este término se define en general a quien cumple una función y, en la

materia de la que aquí se trata -la disciplinariacomprende a quienes, por su vínculo laboral con el Estado y en razón de las responsabilidades que contraen (art. 123 C.P.), están sujetos a la vigilancia de la Procuraduría General de la Nación. …”.1 1 Sentencia C-222 de 1999, con ponencia del Magistrado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO 7 Establecida la procedencia de la acción disciplinaria en contra de los implicados y la calidad de destinatarios de la ley disciplinaria, procede el Despacho a pronunciarse acerca de las solicitudes de nulidad invocadas. De las solicitudes de nulidad Nulidad Originada en la Violación del Principio “Non Bis In Idem”

3. Como se resaltó anteriormente, varios de los implicados al contestar los cargos formulados, de manera directa o a través de sus apoderados coinciden en la solicitud de nulidad de la actuación al considerar que la Procuraduría General de la Nación no puede ejercitar la acción disciplinaria y adelantar el correspondiente proceso cuando con ocasión de los mismos hechos, la Jurisdicción Contenciosa conoce o, como sucede en el presente caso, ya ha conocido sobre demandas de pérdida de investidura.

Como argumento central para ello ha esgrimido la identidad de ambos procedimientos y se ha señalado y aportado copia de decisiones anteriores adoptadas por este Despacho en relación con temas análogos en las que se han adoptado posiciones diversas. Sobre el particular, el Despacho estima lo siguiente: En primer lugar, se resalta que el tema, de la violación del principio del

non bis in ídem, fue abordado, -con ocasión de similares pretensionesfue analizado de manera amplia en la determinación adoptada dentro de esta misma investigación el 18 de junio de 2003, y por tanto sería del caso dar aplicación al principio de preclusión de las instancias en virtud del cual si el aspecto sobre el cual recae la solicitud de nulidad ya ha sido invocado, debatido y resuelto no le resulta dado a las partes deprecar de nuevo un pronunciamiento sobre ese tópico. Pese a lo anterior, este despacho se ocupará de manera breve, nuevamente del tema. 4.Los planteamientos señalados por este Despacho para sostener la inexistencia de la alegada violación al principio del non bis in ídem se mantienen incólumes; por tanto no hay razón para decretar la nulidad invocada y dar aplicación al principio de cosa juzgada, con fundamento, además de lo ya expresado, en las siguientes consideraciones: 8 Si bien en otra oportunidad este despacho, tratándose de Congresistas, se pronunció en el sentido inhibirse de iniciar actuación disciplinaria al considerar que, al existir un fallo proferido por el Consejo de Estado dentro de un proceso de pérdida de investidura, se había configurado la cosa juzgada, también lo es que dicho criterio ha sido modificado con la debida carga argumentativa por este mismo despacho, que además se erige en cabeza de la justicia disciplinaria nacional. Es un hecho evidente que el criterio expresado en decisiones anteriores, válidamente puede ser modificado, al igual que ocurre con la jurisprudencia de las Altas Corporaciones que por su naturaleza no es

inmutable. A modo de ejemplo, en la decisión radicada bajo el número 001-83664 de 2003, en que se resolvió un asunto similar, este despacho sostuvo: “(…) Por su parte, el proceso disciplinario juzga la vulneración de los deberes en la órbita de una relación especial de sujeción, esto es, de los deberes funcionales y por tanto, al imponer sanción busca proteger el correcto ejercicio de las funciones públicas. Aunque en principio no se habían demarcado efectivamente los límites existentes entre la acción de pérdida de investidura y la acción disciplinaria, por considerar que ambas partían de una evaluación de la conducta en los aspectos éticos y morales, en la actualidad la jurisprudencia y la doctrina han evolucionado hacia el reconocimiento de la independencia de ambas acciones, orientados por la distinta naturaleza que ellas poseen y las diferentes consecuencias que generan….”

5. El Despacho considera que no se presenta un desconocimiento al principio del non bis in ídem cuando se adelanta proceso disciplinario y sobre el mismo supuesto de hecho la Jurisdicción adelanta la acción de Pérdida de Investidura, en la medida que la perspectiva desde la cual se valora la conducta es disímil, además porque en ejercicio de una y otra acción se aplican normas de contenido y alcance diverso.

Otro argumento que sirve de base para sustentar la tesis adoptada por este Despacho y que ya ha sido expuesto radica en que conforme al artículo 133 de la Carta,…”el proceso de pérdida de investidura tiene un alcance político, toda vez que los miembros de cuerpos colegiados representan al pueblo y deben responder políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del

cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura, por eso la sanción impuesta los inhibe de volver a cargos de elección popular; mientras que el proceso disciplinario analiza el comportamiento frente a normas de contenido ético que tienden a proteger los fines y funciones estatales y las sanciones cobijan entonces todos los campos en los cuales puede desempeñarse un servidor público…” (Cfr, decisión ya citada No. rad. 001-83664) 9 En relación con la Naturaleza de la Pérdida de investidura, el Consejo de Estado, con Ponencia del Consejero Delio Gómez Leyva, en providencia de 4 de Junio de 1996, radicación número: AC-3549, dijo: “Respecto a la finalidad buscada con la pérdida de la investidura, la Sala ha tenido oportunidad de indicar: "La Constitución, como proyecto de vida social y política, con relación al Congreso, persigue la moralización de las costumbres políticas con miras de la legitimación institucional; la constatación de la erosión de una y de otra motivó el proceso constituyente de 1990 y 1991, entre sus razones esenciales. Con ese propósito, introduce como institución novísima en el derecho público colombiano la pérdida de la investidura que tuvo un antecedente fugaz en la reforma constitucional de 1979, a diferencia de lo que tradicionalmente han previsto la Constitución Política y la ley acerca de la pureza del sufragio y de sus remedios, a través del proceso electoral confiado al juez Contencioso Administrativo. Esta institución apunta a la consecución de las finalidades consignadas al comienzo,

es decir, la moralización y legitimación de la institución política de representación popular; y para lograrlo se señalaron unas precisas causales de orden constitucional adecuado a esta materia, así como un juez propio que se podría denominar el juez de la desinvestidura. Con estas características, el proceso de pérdida de investidura adquiere perfiles propios que permiten distinguirlo de cualquier otro proceso similar a que se sujeten los congresistas como serían, por ejemplo, el penal y el disciplinario" (Expediente Nº AC - 2102, sentencia de 19 de octubre de 1994, pérdida de investidura del Representante Alfonso Uribe Badillo, Consejero Ponente doctor Juan de Dios Montes Hernández). De otra parte, de cara al principio de igualdad consagrado constitucionalmente en el artículo 13, no parece claro que la consecuencia frente al acto constitutivo de falta disciplinaria atribuible a un servidor público cualquiera, tenga consecuencias menos gravosas que aquel que ha sido atribuido a quienes representan a un importante número de ciudadanos en las corporaciones públicas de elección popular, quienes, precisamente al ser elegidos por la ciudadanía para que la representen, adquieren un mayor compromiso ético y moral que debe traducirse en transparencia, honestidad y eficiencia y además en sanciones ejemplarizantes frente a la infracción del compromiso adquirido. La conclusión a que, nuevamente, llega este Despacho es que la acción disciplinaria y la acción de pérdida de investidura no son idénticas y en consecuencia no se presenta desconocimiento del principio del non bis 10 in ídem, por tanto, estima que no hay cosa juzgada que impida el

ejercicio de la acción disciplinaria, así las cosas la nulidad invocada no se encuentra llamada a prosperar. De la Nulidad por falta de competencia

6. Sostiene el apoderado de DAVID LUNA SÁNCHEZ que debe decretarse la nulidad de la actuación, por lo que considera “violación al principio de la doble instancia consagrado en el artículo 29 de la Constitución”, en argumentación de la que se destaca lo siguiente: “Era deber de la Procuraduría General de la Nación ordenar la ruptura de la Unidad Procesal, con el fin de salvaguardar el principio fundamental aludido que rige en este tipo de procedimientos donde se juzgan servidores que no gozan de fuero ni prerrogativas especiales (…) De acuerdo con el Estatuto Orgánico de la Procuraduría General de la Nación

(Decreto 262 de 2000), los concejales Distritales de esta ciudad son investigados disciplinariamente, en primera instancia, por las Procuradurías Distritales de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 76, en tanto que la segunda instancia le está atribuida a la Procuraduría Delegada respectiva, al tenor del artículo 25 numeral 4º del mismo Decreto. El hecho de pretermitir las instancias y atribuirse el señor Procurador General de la Nación la potestad de mantener la unidad procesal y juzgar en única instancia a la totalidad de los funcionarios investigados, se contrapone a la garantía fundamental reconocida que le permite al investigado contar con el derecho de que las decisiones apeladas en su contra sean revisadas por otro funcionario a quien la ley le atribuye la segunda instancia.” El Procurador tiene la atribución derivada del artículo 7 del Decreto 262

de distribuir las competencias y esto no atenta contra el principio del Juez Natural. La razón estriba en que en este evento el Juez Natural no es determinado funcionario, sino que es la Procuraduría General de la Nación como organismo de control que, independientemente de su estructura interna, constitucionalmente tiene la función de vigilar la conducta oficial y, por tanto, el Procurador General de la Nación, como Jefe del Ministerio Público se encuentra facultado para distribuir funciones y más aún para asumir las investigaciones. No puede desconocerse que el Procurador General es la máxima autoridad del Ministerio Público. A modo de referencia sería pertinente recordar lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-429 de 2001: 11 “…Que tales procesos tengan solamente una instancia tampoco lesiona los artículos 29 y 31 superiores, pues siendo el Procurador General la máxima autoridad de la entidad que dirige y supremo director del Ministerio Público no tiene otra instancia superior y, por ende sus decisiones solamente están sujetas a acciones contencioso administrativas establecidas en normas pertinentes, las cuales pueden ser ejercidas por los procesados disciplinariamente…”

7. Ahora bien, en el presente asunto si bien actualmente hay funcionarios aforados, ello no es óbice para romper la unidad procesal en la medida en que se trata de hechos totalmente conexos, en los que existe además de unidad de imputación y unidad de prueba.

Es del caso agregar que en el auto de 25 de junio de 2002 este despacho asumió la investigación -con independencia de sus destinatariosal considerarlo necesario para garantizar la transparencia,

imparcialidad y demás principios rectores de la función Administrativa, en los términos del parágrafo del Artículo 7 del Decreto 262 de 2000. El apoderado, al parecer, hace referencia a la situación del hoy Senador Carlos Moreno de Caro quien por ostentar dicha calidad debe ser investigado por este Despacho, pero olvida que tal implicado si bien resultó elegido en los comicios del 26 de marzo de 2002, sólo tomó posesión del cargo el 20 de julio de ese mismo año, esto es con posterioridad a que el Despacho, en uso de las atribuciones legales conferidas, asumiera la investigación; por tanto, esa calidad no fue la razón por la que se asumió la investigación; la razón fue la ya expresada; en consecuencia no hay argumentos que permitan defender la necesidad de ruptura de la Unidad procesal.

8. Señalar que existe violación del debido proceso por la ausencia de la doble instancia, cuando es el máximo representante del Ministerio Público quien resuelve el asunto, es como sostener que las decisiones adoptadas en única instancia por la Corte Suprema de Justicia son violatorias del anotado principio del debido proceso.

Ahora bien, este despacho reconoce que las determinaciones dentro del proceso disciplinario revisten el carácter administrativo y que por tanto pueden ser objeto de debate ante la jurisdicción contenciosa; sin embargo no entiende el motivo de reproche planteado por la defensa cuando sostiene que “El proceso disciplinario, es por esencia, una actuación de carácter administrativo cuyo agotamiento de vía gubernativa es indispensable para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa que eventualmente se inicie”, ya

que si bien, obviamente, contra los fallos de Única Instancia no procede 12 el recurso de apelación, es procedente interponer reposición y con ello dar por satisfecho el referido agotamiento. Sobre un punto similar el concejal SAMUEL ARRIETA BUELVAS, ha solicitado la nulidad de la actuación, por falta de competencia, al considerar que como quiera que fuera la Procuraduría Distrital la que ordenó la apertura de investigación y se encontraba vinculado el señor CARLOS MORENO DE CARO se ha incurrido en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso.

9. Sobre esta solicitud brevemente el despacho efectúa las siguientes precisiones: (i) en primer término, en materia disciplinaria la nulidad por falta de competencia se origina exclusivamente en el fallo, como textualmente lo indica la disposición invocada en su numeral primero:

Art. 143. Son causales de nulidad las siguientes:

1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo

2. La violación del derecho de defensa del investigado

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso Es de recordar además que el aparte señalado en negrillas fue declarado exequible por la Corte Constitucional. (Cfr. Sentencia 1076 de 2002 y C-181 de 2002) (ii) en segundo término, al momento de proferir el auto de apertura, como se reseñó anteriormente, el señor Moreno de Caro aún no había tomado posesión del cargo que implica el fuero; por tanto, no hay m