PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Incompatibilidad para desempeñar cargos

PROCURADURÍA SEXTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 27 de agosto de 2004

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

E. S. D.

Consejera Ponente Doctora: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO Referencia: 11001-03-15-000-2003-00859-07

Asunto: Recurso Extraordinario de Revisión contra la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la pérdida de investidura

del Senador Álvaro Araujo Noguera.

Actor: ALVARO ARAUJO NOGUERA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7, de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente pronunciamiento.

I. ANTECEDENTES

1. En el escrito que sustenta el recurso extraordinario, el recurrente destaca como primera medida la procedencia de la revisión, fundamentando su posición en lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-207 de 2003 al examinar la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 144 de 1994, respecto al término de cinco años con que cuenta el interesado para solicitarla, contado éste a partir del día 8 de julio de 1998, fecha de publicación de la ley 446 de

Cra. 10 N° 16-82 Oficina 803 Tls.: 3346076 – 2829266 Fax: 3423609

e-mail:6consejoestado@procuraduría.gov.co 2 RPI-0859 1998 la cual complementó dicha norma y, en relación con su procedencia, contra sentencias ejecutoriadas aún antes de la vigencia de las dos leyes en mención. Señala como hecho relevante al caso bajo examen la solicitud de pérdida de investidura del Senador Alvaro Araujo Noguera, fundamentada ésta en tres cargos, a saber: a) la ausencia de información en el libro de registro de intereses del Senado sobre sus actividades privadas, lo que vulneró los artículos 182 constitucional y 286 a 295 de la ley 5ª de 1992, b) la incompatibilidad como Senador y gerente de la sociedad ‘Comasar Ltda.’, conforme al numeral 1º del artículo 180 constitucional y, c) la celebración de contratos y gestión de negocios con entidades públicas oficiales y semioficiales, conducta que infringió el numeral 4º del artículo 180 constitucional. Seguidamente indica, que el Consejo de Estado mediante sentencia emitida el 1° de diciembre de 1993, expediente AC-632, decretó la pérdida de investidura solicitada, al acoger los cargos 2º y 3º por encontrar comprobado, respecto del 2º que el Senador había constituido la sociedad mencionada, era gerente de la misma y había ejercido las funciones asignadas por la capacidad legal que el cargo implicaba, según certificado de Cámara y Comercio, con relación al 3º encontró que había constituido la sociedad ‘Vallenatos Asociados Ltda.’, de la cual aunque no figuraba como gerente según el certificado de la Cámara de Comercio, por interpuesta

persona, había celebrado contratos de publicidad con distintas entidades oficiales, en particular con el Sena el 14 de julio de 1992.

2. El recurrente en revisión, señala como causal la falta del debido proceso1 y señala, en síntesis, lo siguiente: 1 Mediante el artículo 17 de la ley 144 de 1994, que reguló el trámite para la pérdida de investidura, se establecieron como causales de revisión para esta clase de procesos, adicionales a las previstas en el artículo 188 del C.C.A., ‘la falta del debido proceso’ y la ‘violación del derecho de defensa.’

3 RPI-0859 2.1. El procedimiento ordinario del Código Contencioso Administrativo, aplicado para adelantar la pérdida de investidura antes de la Ley 144 de 1994 que la reguló, no era el apropiado para garantizar las normas constitucionales sobre dicho trámite y sobre el debido proceso, irregularidad procesal a su juicio, que afectó también el derecho de defensa. Añade que dicha infracción consistió en la imposibilidad de conocer el procedimiento para su trámite, ante los distintos criterios de los Magistrados así como también, en la existencia de consideraciones procesales y sustanciales que no tenían una clara definición. 2.2. Agrega que se desconoció el derecho de defensa porque atendiendo a la perentoriedad de los términos y al principio de la carga de la prueba, no había lugar a las pruebas de oficio posteriores a la etapa decretada para ello, atendiendo al carácter dispositivo otorgado por el Consejo de Estado al proceso de pérdida de investidura al momento en que se adelantaba y no al

inquisitivo, puesto que de ser éste último, la defensa hubiera solicitado pruebas referentes a la inexistencia de la actividad efectiva del cargo de gerente endilgado al senador. 2.3. También alude a la vulneración del derecho de contradicción de los contratos cuya celebración se le endilga, obtenidos precisamente con dicha prueba oficiosa, por cuanto el escrito presentado con tal fin no fue apreciado en la sentencia. 2.4. Argumenta que no existe prueba de la incompatibilidad consistente en el ‘desempeño’ simultáneo del cargo de Senador con el de gerente de Comasar Ltda., pues consta en el expediente que ésta sociedad abandonó sus actividades antes de iniciar el ejercicio de dicho cargo. No se prueba la realización del cargo privado con la escritura social ni la certificación de la Cámara de Comercio. Además, se requiere que el cargo privado impida la dedicación real a la labor de congresista. 4 RPI-0859 Destaca que la prohibición del numeral 1° del artículo 180 Constitucional, es el ‘desempeño’ efectivo como gerente, pues figurar como tal en el certificado de Cámara de Comercio no es prueba definitiva según lo indicado por el Consejo de Estado en casos similares. El registro en dicha entidad es un documento para publicitar actos internos de las empresas frente a terceros sin fuerza en procesos sancionatorios. Se refiere también a que la interpretación del Consejo de Estado en la sentencia no consideró la inactividad de gerente como elemento pertinente en la causal del artículo 180-1 Constitucional, sino ‘que lo único determinante es la posibilidad de ejercer el cargo con el registro, y de esta manera que esta incompatibilidad es de carácter objetivo’ y justifica su

revisión, en que la incompatibilidad debe ser efectiva. 2.5. Niega la celebración de contratos del sancionado durante su desempeño como Senador y afirma que el contrato con el Sena se suscribió antes, solo que la fecha que aparece en el mismo es la de suscripción por parte del Sena, para la cual ya no era gerente de la sociedad Vallenatos Asociados Ltda., según el certificado de Cámara de Comercio, explicación que fue desconocida. Considera que el fallo confunde que todo contrato celebrado por la sociedad también lo es por el Senador por el hecho de ser socio. Añade, que tampoco hay prueba respecto a que en la celebración de los otros contratos -Car e Instituto de Capacitación para Adultosel gerente de la sociedad Vallenatos Asociados Ltda., actuó como intermediario del Senador. Se le endilgó este hecho por ser socio, lo cual desconoce su individualidad respecto de la sociedad según el artículo 98 del Código de Comercio. Es necesario determinar en cada caso la naturaleza de la gestión y si efectivamente intervino como socio, cuya falta de distinción desconoce la excepción al régimen de incompatibilidades prevista en el artículo 283 numeral 4º de la ley 5ª de 1992, sobre la posibilidad de contratar con entidades del Estado cuando no implique una situación de influencia o trato favorable por la participación directa del Senador, lo cual no se dio con la 5 RPI-0859 citada sociedad como propietaria de radio Guatapurí, en las pautas publicitarias contratadas. 2.6. Indica, que el apoyo probatorio de la sentencia fue inadecuado puesto que se debió valorar con criterios objetivos no racionales (supuestos del juez) y

rigurosos, pruebas debidamente recaudadas, como lo ha indicado la H. Corte Constitucional, concordante con los defectos fácticos que constituyen falta del debido proceso, desde dos dimensiones, una de omisión, atinente a la valoración arbitraria, irracional y caprichosa de las pruebas que se da cuando se ignora u omite su valoración y, otra positiva, sobre pruebas que el juzgador no puede apreciar sin desconocer la Constitución. 2.7. Finalmente, hace consideraciones ético-políticas de la decisión recurrida, la cual dice, no se concilia con la razón de ser de estos procesos y deja de lado la moralidad pública, pues se decreta la pérdida de investidura porque el sancionado, no renunció formalmente al cargo de gerente de una sociedad inactiva antes de ser senador, al igual que por ser socio de la emisora más escuchada en Valledupar. Resalta como presupuestos para el juzgador, que se evite la representación popular por personas indignas, que la indignidad es producto de conductas moralmente reprochables, que la sociedad a través de la sanción estigmatice jurídica y moralmente a quien ha defraudado el mandato; aspectos desde los cuales la sentencia es desproporcionada.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con el objeto de pronunciarse en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público estima oportuno realizar las siguientes consideraciones: De la lectura del escrito que sustenta el recurso extraordinario de revisión objeto de análisis, se puede extraer con meridiana claridad que el recurrente al invocar

la causal de ‘falta del debido proceso’, pretende resaltar especialmente dos aspectos fundamentales en los cuales se concreta dicha violación. El primero 6 RPI-0859 aspecto destacado, se refiere a la incertidumbre patente en el seno del H. Consejo de Estado acerca del procedimiento aplicable al trámite de pérdida de investidura con anterioridad a la expedición de la Ley 144 de 1994, regulatoria de la materia, mientras el segundo aspecto por su parte, tiene relación con el tema probatorio, la valoración de las pruebas, el decreto oficioso de las mismas y la falta de comprobación de la causal incoada. Sea lo primero destacar que conforme a la jurisprudencia sostenida por el H.

Consejo de Estado: “...el recurso de revisión es un medio extraordinario de impugnación, que tiene una condición particular que persigue fragmentar el instituto jurídico de la cosa juzgada.... la aplicabilidad de tal instrumento está sujeta a la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente ha consagrado el legislador como fundamento del mismo, con lo cual se busca, precisamente, evitar que se convierta en una tercera instancia, utilizada para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes o para refutar los juicios de valor del fallador.”2 (Se resalta fuera de texto).

Pues bien, en aras de establecer si efectivamente el instrumento del recurso de revisión es procedente en el caso sub examine y, de serlo, si éste ha o no de prosperar, es preciso indicar en primera instancia cuál ha sido la definición que del ‘debido proceso’ -el que como se señaló anteriormente constituye el marco

de la causal alegada en el presente recurso-, el H. Consejo de Estado ha reiterado a través de sus sentencias: la Alta Corporación ha definido el concepto “como el conjunto de actos preestablecidos por la ley con miras a la obtención de los fines buscados por el Estado y las partes...con el objeto de garantizar la recta administración de justicia”3.(Se subraya). Adicionalmente, el H. Consejo de Estado ha sostenido que el debido proceso constituye una garantía para el ejercicio del derecho de defensa, el cual se 2 Consejo de Estado, sentencia de Sala Plena de 3 de agosto de 2000, Magistrado Ponente Dr., Tarcisio Cáceres T., expediente 1706-98. 3 Consejo de Estado, sentencia de abril 18 de 1999, expediente AC-7096, Sección 4ª. 7 RPI-0859 traduce principalmente en darle a los intervinientes la posibilidad de ejercer todas las actividades conducentes a garantizar la protección a que tienen derecho dentro del trámite y, en particular “el derecho a ser oídos, poder formular explicaciones en torno a su conducta, poder impugnar las sindicaciones que se le hagan, el derecho a solicitar pruebas y a controvertir las arrimadas al proceso, a que todas las decisiones procesales sean públicas para garantizar su conocimiento e impugnación.” 4 Concomitante con las anteriores previsiones, es de manifestar que la H. Corte Constitucional a su vez ha definido el debido proceso como el “Conjunto de garantías que buscan asegurar a los interesados que han acudido a la administración pública o ante los jueces, una recta y cumplida decisión sobre

sus derechos. Es el que en todo se ajusta al principio de juridicidad propio del Estado de Derecho y excluye por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem. Como las demás funciones, la de administrar justicia está sujeta al imperio de lo jurídico, sólo puede ser ejercida dentro de las formas establecidas previamente por normas generales y abstractas.”5 Realizadas las anteriores precisiones, ha de indicarse que por disposición expresa del numeral 5º del artículo 237 de la Carta Política, es atribución del Consejo de Estado conocer de la pérdida de investidura de conformidad con la Constitución y la Ley. Tal expresión no podía ser entendida en el sentido que la Alta Corporación no tuviera la potestad de ejercer tal atribución, hasta tanto se expidiera la respectiva normatividad sobre el trámite de la pérdida de investidura, esto es hasta que fuera expedida la Ley 144 de 1994, porque ello equivaldría, a diferencia de lo indicado en los citados pronunciamientos jurisprudenciales, a denegar justicia. 4 Consejo de Estado, sentencia de agosto 22 de 1996, expediente AC-3801, Sección Tercera. 5 Corte Constitucional, sentencia C-339 de 1996. 8 RPI-0859 Por el contrario, el trámite de la pérdida de investidura debía en todo caso adelantarse de conformidad con la ley existente al momento de ocurrencia de los hechos, que para el caso resultaba ser el artículo 206 del Código Contencioso Administrativo, cuyo texto contemplaba la posibilidad acudir a todas las reglas del procedimiento ‘ordinario’, al disponer que ese

“...procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial” (Se resalta). En este orden de ideas, ha de manifestarse que el debido proceso se cumplió con el estricto cumplimiento del juzgador del procedimiento ‘ordinario’ previsto para el evento donde no existiera normatividad especial y, que además, dotaba de todas aquellas garantías indispensables para que al enjuiciado se le respetara el principio constitucional del debido proceso, tales como la notificación personal de la demanda (artículo 207), la determinación del período probatorio (artículo 209), así como el término previsto para el traslado necesario para alegar, previo a la sentencia (artículo 210). Ahora bien, en lo que hace al aspecto probatorio debe insistir esta Agencia en que no puede llevarse a cabo una nueva valoración de pruebas como lo solicita el recurrente (cfr. Fl. 10 recurso), puesto que el recurso extraordinario de revisión no se puede “convertir en una tercera instancia, utilizada para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes o para refutar los juicios de valor del fallador”. En el presente caso, sin incurrir en una nueva valoración probatoria, ha de examinarse si en la sentencia objeto de recurso se dejaron de apreciar pruebas que vulneraran el derecho de defensa del sancionado, no sin antes advertir, que las pruebas de oficio en que se sustenta en arte el cargo, se encontraban autorizadas por el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, con el objetivo primordial de ‘esclarecer la verdad’ o los puntos oscuros o dudosos.

Por el carácter inquisitivo de dicha prueba, carece de asidero jurídico el aducir la falta de oportunidad para controvertirla y allegar pruebas adicionales, ya que además de contrariar su finalidad conforme se anotó, riñe con el claro mandato 9 RPI-0859 del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: ‘incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, lo cual conllevaba para el enjuiciado, demostrar los hechos de su defensa. Por lo tanto, la defensa no podía esperar a probar su afirmación en la medida de la prueba oficiosa decretada por el Consejo de Estado, puesto que el enjuiciado ab initio conoció la causal que se le endilgó y frente a ella debió agotar todo su acervo probatorio para desvirtuarla. Resultaba irrelevante cual de las partes allegara las pruebas, pues a voces del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, su valoración por parte del juez es conjunta y en todo caso, se repite, se trataba de hacer prevalecer la verdad real sobre la formal, razón por la cual no puede darse una falta al debido proceso por este aspecto. Ahora bien, como hecho probatorio relevante el recurrente controvierte los efectos del certificado de Cámara de Comercio referente al ‘desempeño’ simultáneo del cargo privado y la falta de apreciación de pruebas sobre la inactividad de la sociedad cuya gerencia ejerció antes del cargo de Senador del sancionado. Al respecto se observa que el H. Consejo de Estado no desconoció prueba

alguna con la cual quebrantara la causal alegada de falta al debido proceso. Al fundamentarse en el certificado de la Cámara de Comercio, no hizo más que dar aplicación a la disposición prevista en el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil, que dispone también como prueba de la costumbre mercantil, dicha certificación, por remisión hecha a este texto, del Código de Comercio (artículo 6°). Precisamente atendiendo a la representación de la sociedad, el H. Consejo de Estado valoró el certificado acompañado y señaló que las funciones indicadas en este documento propias del cargo de administrador y gerente, cuyo desempeñó no se está a lo literal sino al hecho de hallarse una persona en la capacidad legal de asumir, cumplir y realizar las tareas que son inherentes al 10 RPI-0859 cargo, sean activas o pasivas, impuestas por la Ley, asignadas en el contrato social o derivadas de su objeto. Esa apreciación corresponde a la sana crítica a que se refiere el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, entendida ésta como la capacidad del juez para darle a las pruebas la mayor o menor credibilidad, según su conexión con los hechos a demostrar y su capacidad de convencimiento. Al respecto, el fundamento del H. Consejo de Estado coincide con el texto del artículo 196 del Código de Comercio; ante la falta de estipulación en el contrato social sobre la administración de bienes y negocio de la sociedad, manifiesta la Corporación que se entenderá que las personas que la representan ‘podrán’ celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social, es decir, que están potencialmente habilitados para efectuar la gestión

inherente a la de administrador, independientemente de la actividad o inactividad de la sociedad, puesto que en este último caso, bien pueden en cualquier momento ejercer la gestión necesaria para reactivarla. Además, fueron claras las reflexiones dela Alta Corte relativas a la finalidad del constituyente al motivar las causales de incompatibilidad en el artículo 180 de la Carta Fundamental, para concluir que basta con que asuma legalmente el cargo, es decir, que esté potencialmente habilitado para desempeñarlo, posibilidad que constituye el presupuesto jurídico de la prohibición. El hecho que el Consejo de Estado haya indicado que el certificado en cita no es prueba definitiva según lo refiere el recurrente, no significa que no sea eficaz cuando se allega, puesto que correspondía en este caso, al sancionado, desvirtuar la realización de las actividades que como gerente se indicaban en dicha certificación, razón por la cual, carece de asidero en este aspecto el recurso. 11 RPI-0859 Respecto de los contratos y sus diferencias en la fecha de suscripción por las partes, no pueden efectuarse valoraciones probatorias que correspondieron a la competencia del juzgador de instancia, máxime cuando la inconformidad expuesta no se soportó en el desconocimiento de prueba alguna que vulnerara el debido proceso o el derecho de defensa, razón por la que debe mantenerse el derrotero indicado al precisar el marco del presente recurso, que impide una nueva apreciación. Finalmente, en relación con la excepción al régimen de incompatibilidades, contenida en el numeral 5º del artículo 283 de la Ley 5ª de 1992, se observa que no corresponde al hecho aquí controvertido puesto que no se trata del uso

de bienes ofrecidos en condiciones comunes por el Estado, sino sobre el desempeño de empleo público o privado y la celebración de contratos, expresamente señalados en los numerales 1º y 4º del artículo 180 Constitucional. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, declarar que el recurso extraordinario de revisión de pérdida de investidura incoado, no prospera. De los Señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado