PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Incompatibilidad prevista en el numeral 2 del artículo 126 de la

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 13 de julio de 2010. Alegato No. 059/10

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno

Referencia: Expediente 0500123320100026101

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de

Investidura

Actor: León Dennos García Zapata

Demandado Edil Claudia Tapias Gómez : Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES La edil Claudia Tapias Gómez, por medio de apoderado judicial, en su calidad de demandada en el proceso de la referencia, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 8 de abril de 2010, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a la solicitud de la pérdida de investidura de la Edil Claudia 2 Tapias Gómez, como miembro de la Junta Administradora Local de Santa Elena municipio de Medellín. a.- La Sentencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 8 de abril de 2010, accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer término plantea como problemas jurídicos a resolver: i) Ser simultáneamente edil de la Junta Administradora Local, de la cual es su presidente y miembro de la Junta o Consejo, Auditor o Revisor Fiscal de empresas que

presten servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio. ii) Ser miembro de la Junta Administradora Local y a su vez, Presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda central que a su vez celebró un contrato que tuvo por objeto la construcción del acueducto de Piedras Blancas, por valor de $800.000.000.00 aproximadamente. iii) Haber suscrito contrato entre el Acueducto Multiveredal y el municipio de Medellín por valor de $400.000.000.00 aproximadamente siendo la señora Claudia Tapias Gómez miembro de la Junta de Acción Comunal. Para resolver los problemas jurídicos planteados, el Tribunal previo análisis de las pruebas aportadas al plenario, así como de la naturaleza jurídica de la acción de pérdida de investidura y del carácter restrictivo de las causales, considera: 1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la ley 136 de 1994 y el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, los miembros de las Juntas Administradoras Locales perderán su investidura por violación al régimen de incompatibilidades, la causal por la cual se procede sería la prevista en el numeral 3 del artículo 126 de la Ley 136 de 1994, en virtud de la cual el miembro de la Junta Administradora Local incurre en causal de incompatibilidad si al tiempo que es edil, es miembro 3 de juntas directivas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo municipio, en cuanto se afirmó en la demanda que la señora Claudia Tapias Gómez, fue nombrada miembro principal del Comité Administrador de la

Corporación de Acueducto Multiveredal Santa Elena. Además, esta disposición fue adicionada por el artículo 44 de la Ley 617 de 2000, según el cual es motivo de incompatibilidad para los miembros de las Juntas Administradoras Locales ser representantes legales o miembros de juntas o consejos directivos de empresas que presten servicios públicos domiciliarios y toda vez que está demostrado que la Corporación de acueducto Multiveredal presta el servicio público domiciliario de acueducto en el corregimiento de Santa Elena del Municipio de Medellín, el Tribunal analiza la citada causal frente al material probatorio allegado al proceso. Se tiene establecido, según consta en el Certificado de la Cámara de Comercio de Medellín que la señora Claudia Tapias Gómez es miembro principal del Comité Administrador de la corporación de Acueducto Multiveredal Santa Elena, empresa que presta el servicio público domiciliario de acueducto, puesto que cuenta con suscriptores o usuarios. La señora Claudia Tapias Gómez fue elegida como vocal 2 principal, el 9 de marzo de 2009 y edil de la Junta Administradora Local de Santa Elena el 28 de octubre de 2007 para el período comprendido entre el 1 de enero de 2008 y 31 de diciembre de 2011. De estas probanzas concluye que la señora Claudia Tapias Gómez se desempeñó simultáneamente como edil y miembro del Comité administrador de la Corporación de Acueducto Multiveredal. Agrega que la causal de incompatibilidad establecida por el artículo 44 de la Ley 617 de 2000, que adicionó el artículo 126 de la Ley 136 de 1994, estableció como causal autónoma de incompatibilidad el que los miembros de las juntas

Administradoras Locales sean miembros de juntas o consejos directivos de empresas que presten servicios públicos domiciliarios., razón por la cual 4 habiéndose demostrado los supuestos de la causal alegada hay lugar a decretar la pérdida de investidura sin necesidad de otras argumentaciones. Agrega que resulta inane el argumento de la defensa, para sanear el reproche efectuado a su proceder, según el cual, la accionada fue desvinculada de la Corporación a partir del 2 de octubre de 2009, porque lo que se sanciona con la pérdida de investidura, es que al tiempo que era edil, era miembro de una junta o consejo directivo de una empresa que presta servicios públicos domiciliarios, conducta que no exige resultado alguno, es decir, que no interesa si la señora Claudia Tapias asistía o no a las reuniones de la Corporación al extremo de que por ello fue separada de sus funciones dentro del acueducto, además que es un dicho desmentido en el proceso, por lo cual nada cambia la situación de la edil demandada. 2.- La señora Claudia Tapias Gómez, al tiempo que es miembro de la Junta Administradora Local, de la cual es Presidente, es también Presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Central y ésta celebró un contrato que tuvo por objeto la construcción del Acueducto de Piedras Blancas, que no fue suscrito por la edil accionada, por cuanto los dignatarios de la Junta de Acción Comunal autorizaron al Vicepresidente del órgano para firmar el respectivo contrato con E.P.M. Al proceso se allegó una autorización para suscribir el contrato número

4600013715. La causal que podría estructurarse frente a esta situación es la prevista en el numeral 2 del artículo 126 de la Ley 136 de 1994, que establece que los miembros de las Juntas Administradoras Locales incurren en causal de incompatibilidad, por la celebración de contratos, en nombre propio o ajeno, con las entidades públicas del respectivo municipio, con las excepciones establecidas en el artículo 128 ejusdem, que a su vez fueron modificadas por el artículo 45 de la Ley 617 de 2000, literal c), lo que significa que la conducta que se le endilga a la Edil Claudia Tapias Gómez, es ser miembro de la Junta Administradora Local del 5 Corregimiento de Santa Elena del municipio de Medellín y al mismo tiempo presidente de la Junta de Acción Comunal de Santa Elena, municipio de Medellín para la construcción y adecuación del Acueducto de la Vereda Piedras Blancas, con lo cual se descarta que se esté incurso en las excepciones previstas en la ley. Habiéndose probado la condición de edil de la demandada y su calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal, como lo acepta la accionada, y con el manuscrito de fecha 25 de mayo de 2009, por medio del cual los dignatarios de la Junta de Acción Comunal Santa Elena parte Central, autorizaron al señor Vicepresidente para firmar un contrato con la EPM porque la Presidenta se encontraba inhabilitada, en razón de su calidad de Presidenta de la Junta Administradora Local. (fl. 92). Considera el Tribunal que en la práctica Presidente y Vicepresidente obviaron, como creyeron pertinente, la eventual situación impeditiva que se le presentaba a

la Presidenta para firmar el contrato con EPM, entendiendo que la causal que generaba la incompatibilidad era la de firmar y no la de celebrar contratos con entidades públicas, como lo estatuye la norma. Igualmente se probó que en efecto el contrato se celebró entre la Junta de Acción Comunal y la EPM, con los documentos obrantes a folios 93 y siguientes, con lo cual encuentra debidamente probada la causal endilgada, pues lo que prescribe la norma es la celebración de contratos y no la cuestión formal de la firma de los mismos, pues si bien la edil no suscribió el contrato, para la época era la Presidenta de la Junta de Acción Comunal y a su vez miembro de la Junta Administradora Local del Corregimiento de Santa Elena del municipio de Medellín, entidad que suscribió el contrato con la EPM. En estos términos el Tribunal, al encontrar acreditadas las causales de incompatibilidad, estima que son suficientes para declarar la pérdida de investidura. 6 b.- La impugnación.- Claudia Patricia Tapias Gómez, por medio de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 8 de abril de 2010, quien manifiesta como argumentos de inconformidad con el fallo los siguientes: 1.- Es claro, tal y como lo señala el Ministerio Público, que el demandante no precisa las normas violadas ni las causales previstas en la ley como violación, respecto de las actuaciones de la accionada y se limita a describir unos hechos que en su parecer acarrean la pérdida de la investidura de la edil Claudia Patricia Tapias.

La Ley 144 de 1994, dispone que la demanda debe contener, al menos, la “Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación”. De conformidad con ella y por ser la jurisdicción de lo contencioso administrativo una jurisdicción rogada, el magistrado ponente debió inadmitir la demanda, por no reunir los requisitos legales para su presentación o, darse por no probadas las pretensiones, pues no hay argumento ni pruebas que así lo demuestren. El accionante se limita a narrar algunos hechos que endilga a la edil, pero no argumenta ni relaciona las normas que supuestamente se infringen; sin embargo, es el Tribunal quien direcciona las causales de violación de la ley, desarrolla y asume la carga de la prueba en contra de la demandada. 2.- De otro lado, la Ley 617 de 200 en el artículo 48 estableció las causales comunes de pérdida de investidura para diputados, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, y el artículo 126 de la Ley 136 de 1994, las incompatibilidades previstas para los ediles, disposición que fue adicionada por el artículo 44 de la Ley 617 de 2000. 7 Dentro de esta normativa, señala la impugnante, es claro que la señora Claudia Patricia Tapias nunca ejerció actuación alguna como vocal de la Corporación del Acueducto Multiveredal de Santa Elena, pues ni siquiera asistió a las reuniones ni tomó posesión del cargo; prueba de ello es la carta de septiembre de 2009, donde el Presidente de la Corporación del acueducto notifica el cambio por inasistencia,

lo que indica que la accionada nunca ejerció el cargo ni actuó como tal, por lo cual no se tipifica la causal endilgada. El Tribunal imputa la causal de incompatibilidad descrita en el numeral 2 de la Ley 136 de 1994. Al efecto considera que la señora Claudia Patricia Tapias, en su condición de edil y presidenta de la JAC Santa Elena Parte Central, nunca firmó ni celebró contrato alguno con empresa o entidad pública del municipio de Medellín, más concretamente con EPM como lo sustenta el Tribunal; si bien la Junta de Acción Comunal de la cual ella es su Presidenta celebró un contrato con EPM, todas las actuaciones estuvieron bajo la voluntad y responsabilidad del vicepresidente de la Junta, Rodrigo Hincapié, por autorización de la Junta Directiva de Acción Comunal, en cumplimiento de lo establecido en sus estatutos. Así lo dispone el artículo 41 de los Estatutos “El Vicepresidente tiene las siguientes atribuciones: a) Reemplaza al presidente en sus ausencias temporales o definitivas”. En el presente caso eso fue lo que ocurrió, pues como la señora Claudia Patricia Tapias no podía celebrar contrato con entidades públicas en nombre propio o ajeno, por ser Edil, se le dio la facultad al vicepresidente para que lo hiciera, por lo tanto no hay cabida para imputar a la demandada la causal de incompatibilidad citada. Adicionalmente, la señora Tapias es una persona diferente a la Junta de Acción Comunal y en este caso quien firmó el contrato fue la Junta de Acción Comunal de Santa Elena Parte Central a través de su vicepresidente quien asumió 8 temporalmente la representación legal de la misma. Si se hizo o no el

procedimiento adecuado para habilitarlo para firmar el contrato, es diferente a la conducta que se pretende imputar; pues como lo expresa el Tribunal, el contrato lo firmó una persona natural sino la Junta de Acción Comunal, lo que significa que quien contrata es la persona jurídica y no quien fugazmente la representa. No puede pretender el Tribunal imputar a la señora Claudia Patricia Tapias el hecho de que la Junta haya firmado o no el contrato, pues el sólo hecho de tener como representante legal a un servidor público, condición que no está prohibida por la Ley 734 de 2002, la organización estaría inhabilitada para contratar con el Estado. La inhabilidad prevista en el artículo 128 es atribuible a la persona natural llamada edil y no a la Junta como persona jurídica, luego desde ningún punto de vista es lógico afirmar que si quien contrata es la Junta, persona jurídica a través de su representante legal, se sancione a la persona natural, que no ha realizado ninguna actuación en relación con el citado contrato, como es el caso de Claudia Patricia Tapias, por el solo hecho de ser la Presidenta de la Junta. De otra parte, agrega que el Tribunal considera que “en la práctica presidente y vicepresidente obviaron como creyeron pertinente la eventual situación impediente que se le presentaba a la presidenta y consideraron suficiente con autorizar al vicepresidente para que firmara el respectivo contrato con EPM, entendiendo que la causal que generaba la incompatibilidad era la de firmar y no la de celebrar contratos con entidades públicas, como es lo que estatuye la norma”. Al respecto estima la apelante que la celebración o firma del contrato no tiene

diferencias sustanciales pues ambas enmarcan la voluntad de las partes para cumplir con las obligaciones contenidas en el respectivo contrato.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

9 Pretende la apelante se revoque el fallo apelado, porque el Tribunal adecuó la causal a pesar de que el demandante no precisa las normas violadas ni las causales previstas en la ley como violación; en segundo lugar considera que la señora Claudia Patricia Tapias nunca ejerció actuación alguna como vocal de la Corporación del Acueducto Multiveredal de Santa Elena, no asistió a las reuniones ni tomó posesión del cargo. En tercer término, la señora Claudia Patricia Tapias, en su condición de edil y presidenta de la JAC Santa Elena Parte Central, nunca firmó ni celebró contrato alguno con empresa o entidad pública del municipio de Medellín y, finalmente, la señora Tapias es una persona diferente a la Junta de Acción Comunal y en este caso, quien firmó el contrato fue la Junta de Acción Comunal de Santa Elena Parte Central a través de su vicepresidente quien asumió temporalmente la representación legal de la misma. El problema jurídico radica en establecer si la señora Claudia Patricia Tapias, en su calidad de edil del corregimiento de Santa Elena Municipio de Medellín, incurrió en causal de incompatibilidad que diera lugar a la pérdida de investidura, por ostentar la doble calidad, de edil y Presidenta de la Junta de Acción Comunal Santa Elena Parte Central, que presta un servicio público y a su vez, haber suscrito la JAC contrato con las Empresas Públicas de Medellín para la construcción del acueducto de Piedras Blancas. Sobre los argumentos de la apelación.-

1.- Inepta demanda por falta de precisión de la causal endilgada.- Encuentra esta Delegada que las excepciones alegadas en el proceso contencioso, si bien se deben decidir en la sentencia, la posibilidad de proponerlas está dada únicamente en una única oportunidad procesal: en la contestación de la demanda o durante el término de fijación en lista. Ello encuentra su fundamento en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo y tiene por objeto poder fijar 10 el litigio y garantizar el derecho de defensa. Luego al haber puesto de manifiesto que la demanda no cumplió con la exigencia de especificar la causal por la cual se procedía como argumento de la apelación, resulta improcedente. Si bien es cierto, es posible que el juez declare de oficio las excepciones que encuentre probadas, también lo es, que en razón de la naturaleza pública de la acción de pérdida de investidura, el juez cuenta con amplias facultades de interpretación de la demanda, lo que le permite adecuar los hechos a las causales de incompatibilidad previstas en la ley y que dan lugar a la pérdida de investidura, por cuanto lo que persigue la acción es preservar la moralidad en las instituciones de representación democrática e impedir la influencia sobre el electorado. En estos términos, la excepción propuesta por la apelante resulta improcedente. 2.- En segundo término señala como argumento de inconformidad con la sentencia que la señora Claudia Patricia Tapias nunca ejerció actuación alguna como vocal de la Corporación del Acueducto Multiveredal de Santa Elena, pues ni siquiera asistió a las reuniones ni tomó posesión del cargo; por lo cual no se

tipifica la causal endilgada.

Al respecto se considera: En primer término cabe anotar que el Consejo de Estado ha reiterado que “Las inhabilidades e incompatibilidades, como quiera que limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación e interpretación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; se encuentran definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbigracia: Arts. 179.1, 197 y 267 C.P.); y, además, se consideran previstas en un régimen jurídico imperativo y de orden público (ius 11 cogens), razón por la cual no son disponibles por acuerdo o convenio de las partes. 1

El régimen de incompatibilidades de los ediles está previsto en la Ley 136 de 1994 y en la Ley 617 de 2000, así: ARTÍCULO 126. INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las Juntas Administradoras Locales no podrán:

1. Aceptar cargo alguno de los contemplados en el numeral 2o., de las incompatibilidades aquí señaladas, so pena de perder la investidura.

2. Celebrar contrato alguno en nombre propio o ajeno, con las entidades públicas del respectivo municipio, o ser apoderados ante las mismas, con las excepciones que adelante se establecen.

3. Ser miembros de juntas directivas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

8. <Numeral adicionado por el artículo 44 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio o distrito.

No es cierto como lo afirma la apelante que el Tribunal endilgue la causal de incompatibilidad descrita en el numeral 2 de la Ley 136 de 1994, pues la causal de incompatibilidad por la cual se procede es la prevista en el numeral adicionado por el artículo 44 de la Ley 617 de 2000, esto es por ostentar la doble calidad de ser edil y miembro de una junta de una empresa que presta servicios públicos domiciliarios del corregimiento de Santa Elena, municipio de Medellín. Se tiene acreditado en el proceso, de acuerdo con el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, obrante a folio 3, que la Corporación de Acueducto Multiveredal Santa Elena, tiene por objeto: 1 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil nueve (2009), Radicación numero: 11001-03-15-000-2007-00581-00(PI). 12 “Asumir la administración, operación, mantenimiento, control, ampliación y mejoras de los sistemas de acueducto y alcantarillado, además podrá solicitar, contratar y ejecutar proyectos de obras civiles, ambientales, eco turísticas, mantenimiento de

edificaciones, obras de urbanismo y paisajismo, sin detrimento de su filosofía y principios”; La calidad de Presidenta de la Junta Administradora Local se corrobora con los testimonios que bajo juramento rindieran Martha Elena Llano Serna, obrante a folio 133, “Hasta hace poco se que era la Presidenta de la JAL, que es la Presidenta de la Junta de Acción Comunal de la parte Central y que por ser funcionaria pública le impide tener contrato en nombre de otras organizaciones, (…) por lo cual se que hay un documento donde la misma acción comunal delega eso en el vicepresidente dada la imposibilidad de ella para celebrar contratos”. En documento obrante a folio 147 la Corporación Acueducto Multiveredal Santa Elena, informa que: “1. La señora Claudia Patricia Tapias Gómez; fue nombrada como miembro principal del Comité Administrador de la Corporación de Acueducto Multiveredal Santa Elena; en asamblea general de delegados celebrada en Marzo de 2009 y fue removida de su cargo el 02 de octubre de 2009 por la no asistencia a las reuniones” 2.- Que la Corporación de Acueducto Multiveredal Santa Elena en el año 2009 celebró contrato con Empresas Públicas de Medellín bajo la modalidad de contratación social (…)” El contrato referido se suscribió el 2 de marzo de 2009, según consta a folio 153, el cual fue suscrito entre Rafael Enrique Villada Escobar en calidad de representante legal del Acueducto Multiveredal Santa Elena y el municipio de Medellín. La señora Claudia Patricia Tapias fue elegida edil el 26 de octubre de 2007 y tomó posesión del cargo el 18 de enero de 2008 como integrante de la Junta

Administradora Local (fl. 86) y el 9 de marzo de 2009 fue elegida para integrar el 13 Comité de Administración de la Corporación de Asociados Acueducto Multiveredal Santa Elena, que como lo señalan los estatutos es una corporación encargada de administrar un servicio público domiciliario de agua potable para las veredas Barro Blanco, El Placer, Santa Elena Central, El Rosario, el Cerro y demás zonas de influencia del sistema. No hay duda frente a estas acreditaciones que la señora Claudia Patricia Tapias Gómez, ostentaba la doble calidad de ser edil de la Junta Administradora Local y pertenecer a la Junta de una empresa prestadora de un servicio público domiciliario como lo es la Corporación de Asociados Acueducto Multiveredal Santa Elena y su vez Presidenta de la Junta de Acción Comunal del Corregimiento de Santa Elena. Al haberse demostrado los supuestos de la incompatibilidad, independientemente de haber sido desvinculada de la Cooperativa por inasistencia, hay lugar a confirmar la decisión del Tribunal a-quo, de declarar la pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades. Considera la apelante que la señora Claudia Patricia Tapias, en su condición de edil y presidenta de la JAC Santa Elena Parte Central, nunca firmó ni celebró con empresa o entidad pública del municipio de Medellín, más concretamente con EPM como lo sustenta el Tribunal. Al respecto cabe anotar que los contratos allegados al proceso se suscribieron entre la Corporación de Acueducto Multiveredal y Empresas Públicas de Medellín bajo la modalidad de contratación social. Como la incompatibilidad está referida es

al hecho de tener la doble calidad de edil y miembro de la Junta de la Corporación de Acueducto Multiveredal, lo cual se encuentra acreditado en el proceso, resulta irrelevante si la señora Claudia Patricia Tapias Gómez celebró o no contrato en calidad de Presidenta de la Junta de Acción Comunal con las Empresas Públicas de Medellín, o si para el efecto delegó al vicepresidente, Rodrigo Hincapié. 14 En el presente caso, como la señora Claudia Patricia Tapias no celebró contrato con entidades públicas en nombre propio o ajeno, por cuanto la Junta de Acción Comunal le dio la facultad al vicepresidente para que lo hiciera, por lo tanto asiste razón a la impugnante cuando afirma que no hay cabida para imputar a la demandada la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 2 del artículo 126 de la Ley 136 de 1994. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-