PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Inhabilidad por intermediación en celebración de contratos de se

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., junio 1° de 2005. Alegato No. 63

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Consejera Ponente Doctora Maria Claudia Rojas Lasso.

Ref.: Expediente 150012331000200402420 01

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura Flor

Teresa Gil Pinzón, Concejal Tibaná – Boyacá.

Actor: Procurador Judicial 45.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES La señora FLOR TERESA GIL PINZON, por medio de apoderado, en su calidad de accionada en el proceso de la referencia, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de diciembre 16 de 2004, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá decretó la pérdida de investidura de la concejal del municipio de Tibaná, Boyacá. Fundamentos del Recurso.- 1.- El Tribunal Administrativo de Boyacá no realizó un análisis integral de la situación fáctica planteada en el proceso ni de todas las pruebas allegadas 2 al proceso, tampoco de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda como en la audiencia pública en los que se consideró que no existen elementos de juicio suficientes para tomar una medida tan drástica como la adoptada en este proceso. 2.- La sentencia impugnada sólo se ocupó de justificar la aplicación de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 40 de la ley 617 de 2000 a la

demandada, pese a que dicha norma no establece la celebración de contratos como causal específica, acudiendo a una particular interpretación de la norma, susceptible de modificación que se justifica por el carácter restrictivo del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y que consideramos no puede tener alcance absoluto en la medida en que en este caso no está demostrado que la doctora Flor Teresa Gil Pinzón hubiese contratado directamente o por interpuesta persona con el municipio en que resultó elegida como concejal para el actual período constitucional. 3.- El Tribunal no se detuvo a analizar cuál fue la labor concreta que desarrolló la demandada en la suscripción de una serie de pólizas de seguros, en su mayoría obligatorias para el municipio de Tibaná, ni la forma como se llegó a estructurar la voluntad contractual, toda vez que como lo señaló el entonces representante legal de la referida entidad territorial, en su mayoría dichos contratos obedecieron a procesos de selección pública en los que la hoy concejal no podía tener ingerencia alguna y por ende no intervino de manera directa, pues no firmó las propuestas ni mucho menos los respectivos contratos, pues carecía de competencia para ello, testimonio que no fue valorado y sólo se tuvieron en cuenta las pruebas que sugerían que la demandada actuó como intermediaria en dichos contratos por aparecer registrado su nombre en algunos de los contratos, sin analizar que es una práctica comercial en ese tipo de negocios jurídicos y porque la gerente de una compañía de seguros certificó que Flor Teresa efectivamente actuó como intermediaria de dicha compañía, aspecto que no era objeto del debate jurídico y que además nunca se ha desconocido.

3 4.- Resulta incomprensible que la sentencia justifique la aplicación de la causal inhabilitante en contra de mi defendida con el deleznable argumento según el cual, “La suscripción del contrato puede favorecer la imagen de aquellas personas que intervinieron en la gestión y/o celebración del contrato, quienes además obtendrían una influencia superior con respecto a los demás candidatos, pudiendo, finalmente, sin mayor esfuerzo, por este medio inclinar la decisión del electorado de la respectiva circunscripción al momento de emitir su voto, obteniendo ventajas derivadas de contratos en los que se han invertido dineros provenientes del erario público, haciendo de la administración pública un instrumento para derivar beneficios particulares.” 5.- De la demanda fácilmente se advierte que la demandada no podía sacar ventaja alguna por haber facilitado que el municipio de Tibaná le diera cumplimiento a precisos imperativos legales, pues con la suscripción de pólizas que amparan riesgos de bienes de propiedad del municipio, lo único que se protege es el erario público, pero no se beneficia ninguna persona en particular, menos quien no ostenta la calidad de contratista y en cambio su colaboración con el municipio sí le generó la pérdida de su investidura que le impedirá de por vida acceder a un cargo de elección popular, sanción desproporcionada e injusta desde todo punto de vista. 6.- La sentencia omitió analizar las características propias del contrato de seguro ya que la demandada no podía suplir la voluntad de las partes en el contrato de seguros, ni sustituir a ninguna de ellas, por carecer de la calidad de corredora, como lo han sostenido las altas Corporaciones, criterios que

han de ser tenidos en cuenta para desatar el recurso. 7.- El fin del numeral 3° del artículo 40 de la ley 617 de 2000, se orienta a evitar que personas que mantengan vínculos contractuales con la entidad territorial respectiva, aprovechen la situación para postularse y hacerse elegir concejales lo cual les permite obtener una ventaja frente a sus adversarios, representada en generar puestos de trabajo con los contratos 4 de obra, o beneficiar a determinado sector de la comunidad en un contrato de suministro o favorecer a otros con un contrato de prestación de servicios y en fin por las múltiples circunstancias que se pueden presentar en la ejecución de este tipo de contratos típicos de la administración, características ausentes por completo en el contrato de seguros. La sentencia impugnada tampoco se ocupó de analizar la tesis según la cual en tratándose de una sanción disciplinaria se requiere que el infractor haya actuado con dolo o con culpa. En el presente caso la demandada no actuó en nombre propio ni en el de ninguna persona en la celebración de contratos con el municipio de Tibaná y por lo tanto no existe conducta objeto de reproche desde el punto de vista de la culpabilidad disciplinaria. Concluye que la sentencia impugnada no valoró en su integridad las pruebas allegadas al proceso y realizó una indebida interpretación de las normas que regulan el régimen de inhabilidades de los concejales, puesto que la accionada no intervino ni como gestora ni como representante de ninguna compañía de seguros y por tanto no incurrió en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 40 de la ley 617 de 2000, que reformó

el artículo 43 de la ley 136 de 1994, pues su labor de asesoría o facilitamiento no se asimila a las previsiones del referido artículo, pues las causales de inhabilidad tienen carácter restrictivo y no pueden hacerse extensivas a situaciones no previstas por el legislador, quien por demás tiene la reserva legal de su consagración. La sentencia apelada.- El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de diciembre 16 de 2004, decretó la pérdida de investidura de la señora Flor Teresa Gil Pinzón, como concejal del municipio de Tibaná, Boyacá, con fundamento en las siguientes consideraciones: 5 1.- El fin perseguido con las causales generadoras del impedimento que inhabilita la elección ocurre por la gestión de negocios o la celebración de contratos en interés propio o de terceros que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, así como la situación de quien como empleado público de cualquier orden, celebre contratos que igualmente deban ejecutarse en el respectivo municipio dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección, es impedir el ingreso a la administración de personas que se aprovechen de la publicidad que deriva naturalmente de la ejecución de un contrato estatal, encaminado a satisfacer el interés general y los cometidos del Estado. 2.- La suscripción del contrato estatal puede favorecer la imagen de aquellas personas que intervinieron en la gestión y/o celebración del contrato, quienes además obtendrían una influencia superior con respecto a los demás candidatos, pudiendo finalmente, inclinar la decisión del electorado de la respectiva circunscripción al momento de emitir su voto,

obteniendo ventajas derivadas de contratos en los que se han invertido dineros provenientes del erario público, haciendo de la administración pública un instrumento para derivar beneficios particulares. 3.- En los contratos de seguros es frecuente la intermediación de personas entre quienes celebran finalmente el contrato, el asegurador y el tomador o beneficiario, y se denominan agentes, corredores, vendedores o intermediarios de seguros, personas jurídicas o naturales, distintas a la asegurador pero vinculadas con él por medio de alguna forma contractual, que ofrecen y gestionan en su nombre los contratos de seguros, aunque no suscriben ni asumen las obligaciones derivadas del contrato, éste surge por la labor realizada por el intermediario a nombre del asegurador que recibe alguna remuneración por su actividad, según lo establece la ley 510 de 1999 y los artículos 1340 del Co. de Co. La acusación a la concejal demandada se centra en su intervención como agente intermediaria en la venta de seguros de la Compañía de Seguros La 6 Previsora S.A. y Seguros del Estado S.A. al municipio de Tibaná durante el año 2003. De acuerdo con las pruebas recaudadas y en particular por el testimonio de la señora María Leonor Montoya Avella Gerente de la Compañía La Previsora S.A. Sucursal Tunja, Flor Teresa Gil Pinzón durante el año 2003 ejerció la actividad de agente intermediaria de seguros de la Previsora S.A. en desarrollo del contrato de intermediación mercantil CIM-02-01-591 y en esa calidad actuó como intermediaria de seguros entre la empresa que la contrató y el municipio de Tibaná. Por ello, para la Corporación Judicial se demostró con eficacia que la

demandada Flor Teresa Gil Pinzón, desarrolló directamente gestiones que rindieron frutos materiales proclives a su interés personal, consistentes en la celebración y suscripción de los contratos de seguros que dieron lugar a pólizas de seguros requeridas por el municipio en el cual resultó electa en el año 2003. En estos términos concluye el Tribunal que la actividad desarrollada por Flor Teresa Gil Pinzón configura la causal de inhabilidad prevista en el inciso 3° artículo 43 de la ley 136 de 1994 que le genera como consecuencia la pérdida de investidura como concejal del municipio de Tibaná para el período 2004-2007. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Pretende el apelante se revoque el fallo apelado porque la accionada no incurrió en violación al régimen de inhabilidades al haber celebrado por interpuesta persona, con el municipio de Tibaná, contratos de seguros que le reportaron un beneficio personal. Como causa para pedir la nulidad se aduce que la Señora Flor Teresa Gil Pinzón, al inscribirse y ser elegida Concejal para el período 2004-2007, se 7 encontraba inhabilitada, pues, dentro del año anterior a la fecha de la inscripción de su candidatura, gestionó contratos de seguros con el Municipio de Tibaná, en interés propio. El problema jurídico radica en establecer si la demandada Flor Teresa Gil Pinzón, al gestionar como corredora de seguros contratos con el municipio de Tibaná, incurrió en la inhabilidad prevista en el inciso 3° artículo 43 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000.

El artículo 43 numeral 3° de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000 dispone: “ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: “(…) “3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. El artículo 43 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000 prevé dos hipótesis para la configuración de la inhabilidad: 1.- La intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal dentro del año anterior a la elección de concejal y, 2.- La celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre y cuando la intervención en tal celebración se haya efectuado dentro del año anterior a la elección de Concejal. Así, pues, debe entenderse que la intervención en la gestión de negocios, la

constituyen aquellas actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan dejar ver en claro un interés sobre el particular. 8 En ese orden de ideas, se encuentra acreditado el acto de elección de la Señora Flor Teresa Gil Pinzón, como Concejal del Municipio de Tibaná (Boyacá), para el período 2004-2007. De otra parte, teniendo en cuenta lo señalado por el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, los extremos que deben advertirse para computar el término de la inhabilidad, que es de un año, son la fecha de gestión del contrato y la de elección del candidato. Así, hecha la precisión precedente, la intermediación para la celebración de los contratos de seguros celebrados con las compañías aseguradoras por el municipio, deben entenderse realizadas dentro del término de inhabilidad señalado en la ley, circunstancia que, en principio, permite configurar la causal de inhabilidad en cabeza de la Señora Flor Teresa Gil Pinzón, pues tales gestiones llevaron a la celebración de los contratos de seguros suscritos con el Municipio de Tibaná dentro del año anterior a la elección de concejal de la accionada al Concejo de ese Municipio, es decir, en el período comprendido entre el 26 de octubre de 2002 y el 26 de octubre de 2003. No se trata en el presente caso de debatir si la accionada celebró contratos de seguros con el municipio de Tibaná durante el año de 2003, pues lo que se debe demostrar es si la señora Gil Pinzón realizó alguna gestión de negocios en

beneficio propio o de terceros, como intermediaria de seguros de la Compañía Seguros del Estado, al colocar pólizas con el municipio de Tibaná. Según consta en oficio obrante a folio 24 del cuaderno principal “la totalidad de pólizas descritas anteriormente fueron gestionadas por nuestro intermediario FLOR TERESA GIL PINZON clave No. 019921 C.C. No. 24.162.958 de Tibaná.” La Gerente de la Compañía de Seguros La Previsora – Sucursal Tunja, manifiesta en oficio 6902 de diciembre 16 de 2003, que esa empresa celebró contratos suscribiendo pólizas de seguros de ramos generales con el municipio de Tibaná previa convocatoria pública número 001 de marzo de 2003, en la cual resultó favorecida con la adjudicación de dichos seguros, con la intermediación de la Agente de Seguros Flor Teresa Gil (fl. 37). Igualmente se allegaron al proceso fotocopia de los seguros de vida de grupo y colectivas de automóviles tomados por el municipio de Tibaná, en cuya casilla intermediarios aparece la clave 3599, que corresponde a la señora Flor Teresa Gil Pinzón. 9 Según consta en oficio 0205942 de octubre 20 de 2004, suscrito por la Gerente de la Compañía de seguros La Previsora S.A., por medio del cual informa que Flor Teresa Gil, identificada con la C.C. 24.162.958 de Tibaná, se encuentra vinculada como Agente Independiente de Seguros desde el día 19 de junio de 2001 y oficio del Director Nacional de Intermediarios de Colseguros, en el cual certifica que la

referida señora está vinculada con esa compañía desde el 9 de septiembre de 1999 como asesor de seguros. De otra parte, la Directora de Procesos Judiciales de la Aseguradora de Vida Colseguros certifica que las pólizas Blanca Experta, expedidas por esa empresa, fueron tomadas por el municipio de Tibaná, asegurados los concejales de ese municipio y como intermediario Flor Teresa Gil Pinzón, propietaria de Asociados Pinzón Uniseguros (fl. 176). Así mismo, de acuerdo con la declaración que bajo juramento rindió la Gerente de la Compañía de Seguros La previsora S.A.-Sucursal Tunja, la señora Flor Teresa Gil Pinzón ha fungido como intermediaria de negocios entre la Previsora S.A. y el municipio de Tibaná, que ha recibido comisiones por su intermediación, consignadas en una cuenta corriente de comisiones del intermediario sobre la cual periódicamente se les gira su saldo a favor en los primeros cinco días de cada mes y además copia del contrato de intermediación mercantil suscrito entre María Leonor Montoya Avella, Gerente de la Compañía de Seguros La previsora S.A.- Sucursal Tunja y Flor Teresa Gil Pinzón. También es evidente la intervención de la Señora Flor Teresa Gil Pinzón en la gestión para la celebración de los contratos de seguros referidos en la demanda, pues en todos los contratos figura como intermediaria y los atendió, resulta palmaria su participación personal y activa en tal celebración. La Corte Constitucional en sentencia C384 de 2000, estableció la naturaleza de los intermediarios de seguros en los siguientes términos:

“El artículo 40 ibídem,(EOSF) define que son intermediarios de seguros las sociedades corredoras de seguros, y los agentes y agencias de seguros. Estas tres últimas categorías se distinguen en que las primeras son empresas que se constituyen como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada cuyo objeto social exclusivo consiste en ofrecer 10 seguros y promover la celebración y renovación del respectivo contrato, interviniendo a título de intermediario entre el asegurado y el asegurador, al paso que los agentes son personas naturales que llevan a cabo la misma actividad, en relación con una o varias compañías de seguros. Las agencias, por su parte, tienen como facultad la de promover la celebración de contratos de seguros por si mismas o por medio de agentes colocadores. Así las cosas, los intermediarios de seguros, en cualquiera de sus modalidades, son entidades o personas que, sin expedir pólizas ni ser parte en el contrato de seguro, ponen en contacto a las compañías de seguros con los tomadores de las pólizas. Esta es, por esencia, la actividad a la que se dedican, aunque la intermediación de seguros no se reduzca a ella sino que se proyecte más allá de la simple colocación de pólizas, en una serie de operaciones complementarias de tipo técnico como pueden serlo, v.g., la inspección de riesgos o la intervención en salvamentos.” (Se destaca). También el Consejo de Estado en sentencia de agosto 28 de 1995, expediente 3110, con ponencia del Doctor Libardo Rodríguez, precisó también el alcance de los intermediarios y corredores de seguros en los siguientes términos:

De conformidad con el artículo 40 del Decreto 663 de 1993, los intermediarios de seguros son:

1. Los corredores de seguros, cuyo objeto social es exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador.

2. Los agentes colocadores de pólizas de seguros y de capitalización que son las personas naturales que promueven la celebración de contratos de seguros y de capitalización y la renovación de los mismos.

3. Las agencias asimiladas a las sociedades corredoras de seguros que son aquéllas agencias colocadoras de seguros y de títulos de capitalización que durante el ejercicio anual inmediatamente anterior hubiese causado a título de comisiones una suma igual o superior a 800 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del respectivo corte.

A su vez el artículo 1347 del Código de Comercio dispone: “Art. 1347. - Son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador” (negrillas fuera del texto). Las normas anteriores claramente señalan que el objeto social de los corredores es ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación. Si bien es cierto que dicha norma se refiere a los corredores de seguros como personas jurídicas, no los es menos que el artículo 40 también se refiere a los agentes colocadores de seguros como personas naturales.

11 Uno de los argumentos de la defensa de que la norma acusada simplemente se refiere a la colocación directa de seguros, pero para la Sala es lógico que para colocarlos a renovarlos los establecimientos de crédito deben ofrecerlos y promoverlos, como en efecto lo hacen. Asimismo, debe decirse que el ofrecimiento y la promoción de los seguros, tiene precisamente como objetivo final su colocación, toda vez que es en ella donde se materializa la tarea del intermediario, esto es, la celebración del contrato entre la compañía aseguradora y el tomador. Dentro de este contexto jurisprudencial, resulta claro que los intermediarios de seguros se dedican a ofrecer y promover seguros, cuyo objetivo final es su colocación, pues en ella es que se materializa su tarea, que consiste en que efectivamente se celebre el contrato entre la Aseguradora y el Tomador. Así las cosas, habiéndose establecido que la señora Flor Teresa Gil Pinzón durante el año 2003 actuó como intermediaria de Seguros La previsora S.A. y el municipio de Tibaná, es posible colegir que la demandada se encuentra incursa en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 40 de la ley 617 de 2000, al haber gestionado en interés personal, contratos de seguros para el municipio de Tibaná dentro del año anterior a su elección como concejal del mismo municipio. En estos términos, esta Agencia del Ministerio Público estima que los argumentos del apelante no están llamados a prosperar, razón por la cual se solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se confirme la sentencia impugnada. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-