PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - La inhabilidad de personero elegido no se extiende a concejales

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., febrero 28 de 2006. Alegato No. 23

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera

Consejero Ponente: Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Ref.: Expediente 230012331000200500724 01

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura Concejal

Municipio Ciénaga de Oro (Córdoba) Judith del Carmen Vidal Macea.

Actor: Teobaldo Rogelio Vellojín Caraballo.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES El señor Teobaldo Rogelio Vellojín Caraballo, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 29 de septiembre de 2005, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda de pérdida de investidura promovida contra la concejal del municipio de Ciénaga de Oro, 2 período 2004-2007, Judith del Carmen Vidal Macea, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba. a.- Fundamentos del Recurso.- El accionante manifiesta su inconformidad con el fallo apelado en los siguientes términos: 1.- Contrariamente a las consideraciones esgrimidas por el Tribunal Administrativo de Córdoba, las mal llamadas prohibiciones contempladas en el artículo 126 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 1° inciso segundo de la Ley 821 de 2003, que modificó el artículo 49 de la Ley 617 de

2000, así como la inhabilidad contenida en el artículo 174 literal f) de la Ley 136 de 1994, configuran causal de pérdida de investidura para los concejales; para ello se deben distinguir dos situaciones: a) Régimen de inhabilidades para inscribirse como candidato al concejo municipal y para ser elegido concejal y, b) Régimen de inhabilidades en ejercicio del cargo de concejal (elección de funcionarios elegidos por el concejo municipal). La pérdida de investidura se estableció para los miembros de las corporaciones públicas en ejercicio del cargo, por ello, cuando los concejales eligen un personero que se encontraba inhabilitado, violan el régimen de inhabilidades, 3 pues lo hacen en ejercicio del cargo y no como simples inscritos o electos. Por ello, cuando la concejal demandada, fungiendo como tal, eligió Personero a Daladier Mendoza Vidal, quien estaba inhabilitado por ser primo hermano del concejal Oswaldo Mendoza Pérez, violó el régimen de inhabilidades previsto en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, y la acción procedente era la pérdida de investidura. A juicio del actor, la violación de regímenes de inhabilidades distintos al propio concejal, generan la pérdida de investidura, ya que es una sanción que se impone a los miembros de las Corporaciones Públicas que violen el régimen de inhabilidades establecido en la ley. Desconoce entonces el Tribunal el principio según el cual donde el legislador no distingue no le es dable hacerlo al juez. 2.- Está demostrado que la demandada el 10 de enero de 2004, participó y

eligió como personero del municipio de Ciénaga de Oro, a Daladier de Jesús Mendoza Vidal, quien tiene parentesco de consanguinidad con el concejal Oswaldo Mendoza Pérez, con lo cual incurrió en violación del régimen de inhabilidades previsto en los artículos 126 de la Carta, 174 lit. f de la Ley 136 de 1994 y 1° de la Ley 821 de 2003 con lo cual se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades, prevista en el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994. Si bien es cierto que el fallo proferido el 16 de marzo de 2005 por el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró la nulidad de la elección de Daladier Mendoza Vidal, como Personero de Ciénaga de Oro, el fallo se encuentra en apelación ante el Consejo de Estado, decisión que debe ser tenida en cuenta para adoptar el fallo en el presente caso. 4 3.- La sentencia no se ajusta a los principios de interpretación ni a las normas legales aplicables, razón por la cual debe revocarse y en su lugar decretarse la pérdida de investidura de la concejal JUDITH DEL CARMEN VIDAL MACEA. b.- El fallo impugnado.- 1.- Estima el Tribunal que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, la inhabilidad en este caso sólo es predicable de quien resultó elegido personero, siempre que incurra en ella, de acuerdo con el régimen de inhabilidades previsto para él en el artículo 174 de la Ley 136, específicamente en el literal f,

elección que se reglamenta como prohibición para los concejales y cuya consecuencia inmediata es la nulidad del nombramiento o la designación que se hizo. A la luz de las pruebas recaudadas y de la normatividad estudiada no es dable afirmar que la concejal demandada haya incurrido en violación al régimen de inhabilidades por haber elegido al señor Daladier Mendoza Vidal, porque el artículo 174 literal f constituye el régimen de inhabilidades aplicable a los personeros y no a los concejales. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico que plantea el apelante se sintetiza así: 5 ¿Constituye causal de inhabilidad para la concejal JUDITH DEL CARMEN VIDAL MACEA, haber participado en la elección como personero municipal del señor Daladier Mendoza Vidal quien se afirma es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad del concejal Oswaldo Mendoza Pérez? Para resolver el interrogante planteado es preciso establecer si la conducta imputada constituye una inhabilidad para los concejales y, en consecuencia, si constituye su violación, causal de pérdida de investidura. Sea lo primero anotar que la Ley 617 de 2000, consagró en el artículo 40, el régimen de inhabilidades para los concejales, así: ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la

libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

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3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar

en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha”. El artículo 174 literal f) consagra el régimen de inhabilidades aplicable a los personeros, en los siguientes términos: 7 “ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: (…) “f) Sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil o tenga vínculos por matrimonio o unión permanente con los concejales que intervienen en su elección, con el alcalde o con el procurador departamental”. El artículo 1º de la Ley 821 de 2003: “ARTÍCULO 1o. El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedara así: "Artículo 49. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales, y Distritales; concejales municipales, y Distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales. Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los

gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradores locales municipales y Distritales no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos 8 domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas”. (se destaca). El inciso segundo de esta disposición consagra una prohibición, para quienes aspiren a ocupar un cargo en la administración municipal y tengan algún parentesco con su nominador, en este caso con los concejales de la Corporación que elige al personero municipal. Las prohibiciones, entendidas como obligaciones de no hacer, no constituyen causal de pérdida de investidura para los concejales y mucho menos hacen parte del régimen de inhabilidades de dichos servidores públicos. Frente a las inhabilidades, concebidas como circunstancias impeditivas para aspirar a un cargo público, predicables, entre otros de los miembros de las corporaciones públicas, ha dicho la Corte Constitucional son taxativas y de interpretación

restrictiva y no pueden hacerse extensivas a otros servidores públicos cuando el legislador no las ha previsto, pues ello implicaría un desconocimiento al principio de legalidad que rige el régimen de inhabilidades de los concejales. Tampoco puede considerarse como inhabilidad, la prohibición consagrada en el artículo 126 de la Carta Política, según el cual: 9 “ARTÍCULO 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos”. Al no haber consagrado el legislador la prohibición de elegir a un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, como causal de pérdida de investidura para los concejales nominadores, no hay lugar a que se revoque la sentencia apelada. No es extensible la inhabilidad de los personeros municipales a los concejales que lo eligen por razón del parentesco. En estos términos, esta Agencia del Ministerio Público solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación, se confirme la sentencia apelada. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.