PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Negada al concejal del municipio de san pedro de los milagros

PERDIDA DE INVESTIDURA-Negada al concejal del municipio de San Pedro de los Milagros CONFLICTO DE INTERESES-Causales Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial, procede analizar la causal alegada respecto de los supuestos que deben aparecer probados: 1. El interés directo al proferir la decisión, que implica un efecto inmediato, particular y concreto con aprovechamiento personal de la investidura. 2.- La no manifestación del impedimento en cualquiera de las etapas del proceso de estudio del Acuerdo: debate y votación. Se tiene acreditado que el sindicado, fue elegido como concejal de San Pedro de los Milagros, para el período constitucional 2008-2011. Igualmente, se estableció que el demandado es trabajador de la Empresa Colanta y que a pesar de esta circunstancia, participó como miembro del Concejo Municipal de San Pedro de los Milagros en la discusión y negación del Proyecto de Acuerdo No. 007 de 2008, que a iniciativa del alcalde municipal se había sometido a conocimiento del cabildo local y que buscaba derogar en su totalidad el artículo 56 y parágrafos del Acuerdo 049 de 5 de diciembre de 2006. PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Por conflictos de intereses Considera esta Agencia del Ministerio Público que el concejal demandado, al tomar parte en el trámite y en la decisión adoptada, rompió la imparcialidad e independencia en el ejercicio de su función democrática, y atendió su propia conveniencia o beneficio familiar, como quiera que se encuentra prestando sus servicios personales como trabajador de la empresa beneficiaria de la exención tributaria.

Además, el concejal demandado debió declararse impedido pues con su participación en el debate y votación para excluir de un tributo a la Corporación Lechera de Antioquia – COLANTA S.A.- ante la presencia de un conflicto de intereses, corresponde a los concejales orientar su actuación por el bien común de la colectividad que los eligió y no en beneficio de sus propios intereses personales o familiares; luego, si un concejal omite poner en conocimiento de sus compañeros que a él personalmente o a sus allegados les interesa una decisión que está a punto de tomar la Corporación edilicia, sin que importe el sentido de la decisión o del voto que emita, incurre en la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses. Finalmente, cabe anotar que si bien la Cooperativa Lechera de Antioquia –COLANTA S.A.- no es la única empresa que se beneficia con la exención tributaria, si es la empresa que mayor suma de dinero deja de aportar al municipio, pues es de público conocimiento su elevada capacidad de producción y distribución lechera no sólo a nivel local y regional sino también nacional y, precisamente, los tributos están establecidos para cubrir las necesidades de las regiones para las cuales se imponen y en este caso es multimillonaria la suma que deja de percibir el municipio por este concepto CONFLICTO DE INTERESES-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 4 de octubre de 2011 Alegato No. 067/11

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejera Ponente: Doctora María Elizabeth García González

Referencia: Expediente No.

05001233100020110056501

Actor: Carlos Mario Lopera Pérez Demandado: Juan Carlos Piedrahita Avendaño Asunto: Apelación sentencia pérdida de investidura concejal San Pedro de los Milagros.

Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES El doctor Carlos Mario Lopera Pérez, abogado y accionante en el proceso de la referencia, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 23 de junio de 2011, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la solicitud de pérdida de investidura del concejal del municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia). 1 De conformidad con la facultad delegada por el Procurador General de la Nación en virtud de la Resolución 194 de 8 de junio de 2011, para intervenir ante la Sección Primera del Consejo de Estado y la Sala Plena de la misma Corporación. 3 a.- La sentencia apelada.- Señala en primer término que la Sala ya se pronunció sobre el tema objeto de debate en contra de otro concejal del municipio de San Pedro de los Milagros, también empleado de COLANTA, por la participación en los debates de los Proyectos de Acuerdo 007 de 2008 y 013 de 4 de agosto de 2008, por medio de los cuales se pretendía derogar el artículo 56 del Acuerdo 049 de 2006 (radicación 200800937), en dicha oportunidad se negaron las pretensiones por dos razones fundamentales: Primero, porque no puede hablarse de conflicto de intereses

cuando el interés del concejal se confunde con el que le asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones. Y, segundo porque el artículo 56 del Acuerdo 049 de 2006 no afectó ni benefició específicamente a Colanta, ni a él ni a ningún familiar directamente, sino que la exención del impuesto de industria y comercio y de avisos y tableros se concedió a las empresas que acreditaran las condiciones exigidas en la norma. En relación con el alcance y finalidad del régimen de conflicto de intereses, señala que la Ley 136 de 1994, en el artículo 55 numeral 2°, trae como causal de pérdida de investidura de concejal, la violación del régimen de conflicto de intereses, con el fin de que las decisiones de los Concejos Municipales consulten el bien común. En aras de dar alcance a esta causal afirma la Corporación, que el legislador en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994 definió el Conflicto de Interés, disposición de la cual se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto que se debate en el Concejo debe ser directo, es decir, que la decisión adoptada produzca un efecto inmediato sobre el concejal, su cónyuge o compañero permanente o pariente, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión. Significa que el interés directo se configura cuando el concejal obtiene un beneficio, provecho o ventaja personal y subjetiva del proyecto de acuerdo debatido en la Corporación, al punto que el interés perturba la objetividad en la decisión, en cuanto se adopta una determinación que favorece personalmente al concejal.

4 El Consejo de Estado en reiteradas ocasiones, se ha pronunciado sobre el concepto y alcance del interés directo, entre otras, en sentencia de 6 de julio de 2006, con ponencia del doctor Mauricio Fajardo Gómez, dentro del proceso 20000003401 (28835). Frente al caso concreto, se tiene probado que el señor Juan Carlos Piedrahita Avendaño, fue elegido concejal del municipio de San Pedro de los Milagros para el período 2008-2011 y que es empleado de la Cooperativa Lechera de Antioquia – Colanta en el cargo de supernumerario “A”. Como quiera que el debate se centra en que el concejal demandado debió haberse declarado impedido para pronunciarse respecto de los proyectos de Acuerdo Nros. 007 de 2008 y 013 de 2008, por los cuales se pretende acabar con la exoneración del impuesto, concedida en el artículo 56 del Acuerdo 049 de 2006 y que, según el actor beneficiaba a Colanta, cooperativa donde labora el demandado, procede a analizar el artículo 56 del Acuerdo 049, del cual se desprende, así como de las intervenciones realizadas en los debates, que el objetivo de la exención tributaria es la generación de empleo en el municipio. Es evidente, además, que el Acuerdo no se refiere a una empresa en particular, en este caso a Colanta, sino que prescribe una serie de requisitos para que las empresas industriales, comerciales o de servicios que operen en el municipio de San Pedro de los Milagros, y que cumplan con dichas exigencias se vean exentas del impuesto de industria y comercio. En estas circunstancias estima el Tribunal que no puede decirse que la negativa

en la aprobación de los proyectos de Acuerdo 007 y 013 de 2008, impliquen un interés directo del concejal; primero porque queda claro que dicha exoneración no fue concedida exclusivamente para Colanta, ni se probó que haya sido expedido dicho acuerdo en su beneficio; y segundo, porque los proyectos citados pretendían derogar el artículo 56 del Acuerdo 049 de 2006, que reitera no estaba circunscrito 5 a la Empresa Colanta, cooperativa a la que presta su servicio el concejal demandado, sino también a eliminar la exoneración del pago del impuesto de industria y comercio de otras empresas que cumplieran con los requisitos allí contemplados; luego de eliminarse la exoneración, de hablarse de un perjuicio no sería solo para Colanta, como lo pretende hacer ver el actor. Por ello, concluye que en el caso del concejal Juan Carlos Piedrahita Avendaño, no puede hablarse de un conflicto de intereses, por el hecho de ser concejal y empleado de Colanta, en nada le afecta el pago del impuesto pues su situación como trabajador no se ve beneficiada, ni supone un interés o un provecho directo, cierto y actual De otra parte, si bien la finalidad de la citada norma es la generación de empleo en el municipio, no supone una relación de necesidad entre su empleo y el beneficio tributario dicho, que tiene por finalidad ese interés y provecho general de estimular y fomentar la creación de fuentes de trabajo, lo que redunda en pro de toda la colectividad. En relación con la negativa de someter a consulta popular la decisión de eliminar la exoneración al impuesto de industria y comercio contenida en el artículo 56 del

Acuerdo 049 de 20086, la solicitud de conveniencia hecha por el alcalde al concejo municipal de San Pedro de los Milagros, tampoco está dirigida en forma exclusiva a la empresa Colanta, luego la intervención no se hacía con el ánimo de conservar el beneficio, además los argumentos para negar la consulta fueron diferentes. b.- Fundamentos del Recurso.- 1.- En primer lugar discrepa del fallo mayoritario, en cuanto no valora las pruebas aportadas al expediente, las cuales además fueron consideradas como válidas porque no fueron tachadas de falsas. 6 2.- La sentencia se limita a hacer un examen mínimo de derecho, pero no analiza los hechos y las pruebas que demuestran el conflicto de intereses del concejal demandado. 3.- Se afirma en la sentencia que el concejal demandado actuó en interés general, impersonal y abstracto y por eso no hay conflicto de intereses; que el sector cooperativo y solidario del municipio de San Pedro de los Milagros es el que se beneficia con la exención, no solo Colanta y que el concejal actúa en cumplimiento de un deber legal. 4.- En estos términos, anota que no se valoraron las pruebas aportadas al proceso, las cuales deben ser evaluadas de acuerdo con el valor probatorio que les da la ley y la jurisprudencia. 5.- Hace suyos los argumentos esgrimidos en el salvamento de voto y solicita se revoque la sentencia apelada con fundamento en las pruebas allegadas al proceso en virtud de las cuales se tiene: - El concejal demandado, es empleado de COLANTA, empresa que se beneficia del acuerdo municipal y el resto de comerciantes en el municipio, que no tienen concejales no se benefician del acuerdo municipal. Además,

se exonera a la Empresa Colanta de los impuestos con el argumento de ser generadores de empleo, con lo cual se confiesa el interés personal y directo del demandado, pues es la empresa para la que trabaja la que se beneficia, no sólo laboralmente sino políticamente, como está acreditado en el expediente. - A pesar de obrar las pruebas válidamente incorporadas que demuestran que el concejal demandado, tiene su condición de tal en razón de la votación que es puesta a su servicio por la empresa Colanta, para éste llegar a ocupar la curul, sin embargo el fallo no hace alusión a este tópico, 7 máxime cuando se aporta la publicidad del concejal demandado con el logotipo de Colanta para aspirar a la alcaldía de San Pedro de los Milagros. - En estos términos, considera que no es cierto que la actuación del concejal sea igual a la de cualquier ciudadano, sino que ella responde a un interés personal, al de su favorecimiento y al de la empresa para la que trabaja, conducta ésta considerada conflictiva por la ley y que impone la pérdida de investidura. - El acuerdo municipal que concede la exoneración de impuestos es para todo el sector cooperativo y solidario del Municipio de San Pedro de los Milagros y que viene del acuerdo Municipal No. 049 de 2006, argumento totalmente errado por el Tribunal al demostrarse que la empresa Colanta, es la dueña del acuerdo Municipal, que en el municipio no existe ningún otro sector solidario y cooperativo que se beneficie del acuerdo, éste es hecho hace casi 30 años por el Consejo de Colanta que es el mismo Concejo Municipal y ahora defendido por el Presidente del Concejo

Municipal que es empleado de Colanta. - No obra en el proceso constancia que acredite que la exención de impuestos solo beneficia a Colanta. Este argumento resulta insólito pues de muchas maneras está probado que la empresa es la única que se beneficia y de no serlo, lo que debe analizarse es la situación particular del concejal. - El concejal actúa en cumplimiento de un deber legal, circunstancia que no aplica en este caso porque no se está regulando el salario del alcalde ni comprando o vendiendo productos para la colectividad sino privilegiando una empresa en desmedro de la inmensa mayoría de la población. El concejal obtiene los votos para la curul utilizando la fuerza laboral de la empresa y los beneficios y dádivas que ésta le brinda en contraprestación a su labor en el concejo municipal. Por ello, el concejal no actúa en cumplimiento de un deber legal. 8 - Haciendo suyos los argumentos del salvamento de voto señala que, el concejal demandado actúa en abierto desconocimiento del artículo 133 de la Constitución, así como del artículo 333 inciso 4°, de la mano de la Empresa Colanta, en permanente abuso de la posición dominante de ésta, con el argumento de la generación de empleo y la utilización de sus empleados y productores de leche para fines electorales y de monopolio, como es el caso del concejal demandado, que por manera alguna actúa en aras del interés general. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el apelante se revoque el fallo de instancia en virtud del cual se negó la solicitud de pérdida de investidura del concejal JUAN CARLOS PIEDRAHITA

AVENDAÑO del municipio de San Pedro de los Milagros, por considerar que el demandado incurrió en violación del régimen de conflicto de intereses al haber participado en el debate y votación de los proyectos de Acuerdo Números 007 y 0013 de 2008, en virtud de los cuales se pretendía levantar la exoneración de impuestos para todo el sector cooperativo y solidario para el municipio de San Pedro de los Milagros, que viene del acuerdo Municipal 049 de 2006. El problema jurídico planteado radica en establecer si el concejal demandado debió declararse impedido para participar en los debates y votación de los citados proyectos, así como de la consulta popular, que buscaba derogar el artículo 56 del Acuerdo Municipal 049 de 2006, por ser empleado de la Empresa Colanta que opera en el municipio. Marco Normativo.- De acuerdo con el 48 de la Ley 617 de 2000, son causales de pérdida de investidura: 9 “ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

En cuanto hace al conflicto de intereses, que según la parte actora se configuró por cuanto el concejal acusado participó en el debate y votación de los Proyectos

de Acuerdo números 007 y 013 de 2008, así como de la convocatoria a referendo a pesar de que es empleado de la empresa Colanta, se tiene que de conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994: ARTICULO 70. CONFLICTO DE INTERES. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas. (se destaca). Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella. La jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en sentencia de la Sección Primera de 2 de octubre de 2003, ponente Doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, señaló: A su vez, el conflicto de intereses de los concejales está regulado en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994. De tales disposiciones se desprende que el interés que puede generar conflicto en el asunto de que se trate debe ser directo, tal como lo advierte el Ministerio Público, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas nombradas sea inmediato, sin consideración a circunstancias o

elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que no se manifieste el impedimento en cualquiera de las dos etapas del trámite del proyecto, es decir, en la de debate o en la de votación”. (se destaca). 10 En sentencia de diciembre trece (13) del año dos mil uno (2001), Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO, Radicación número: 52001-2331-000-2001-0608-01(7527), acerca del alcance de esta causal, la Sala Plena sostuvo: La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado en múltiples oportunidades el alcance de lo que se entiende por “conflicto de Intereses”, señalando que el sentido que expresa el “conflicto de intereses” se refiere a situación de carácter particular, estrictamente personal en la que tenga interés el Congresista –en este caso el Concejalque signifique aprovechamiento personal de su investidura. Debe existir entonces, como lo dice la norma, un interés directo en la aprobación de determinado proyecto buscando un favorecimiento personal o de alguna de las personas indicadas en la disposición legal. Este aprovechamiento de la investidura para procurar la aprobación de un determinado proyecto en beneficio personal, constituye una causal de pérdida de la misma si se tiene en cuenta que la institución de la pérdida de investidura tiene precisamente por objeto la “moralización y legitimación de la institución política de representación popular”. Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial, procede analizar la causal

alegada respecto de los supuestos que deben aparecer probados:

1. El interés directo al proferir la decisión, que implica un efecto inmediato, particular y concreto con aprovechamiento personal de la investidura. 2.- La no manifestación del impedimento en cualquiera de las etapas del proceso de estudio del Acuerdo: debate y votación.

Se tiene acreditado que el señor Juan Carlos Piedrahita Avendaño, fue elegido como concejal de San Pedro de los Milagros, para el período constitucional 20082011. Igualmente, se estableció que el demandado es trabajador de la Empresa Colanta y que a pesar de esta circunstancia, participó como miembro del Concejo Municipal de San Pedro de los Milagros en la discusión y negación del Proyecto de Acuerdo No. 007 de 2008, que a iniciativa del alcalde municipal se había sometido a conocimiento del cabildo local y que buscaba derogar en su totalidad el artículo 56 y parágrafos del Acuerdo 049 de 5 de diciembre de 2006. 11 El Acuerdo 049 de 2006, contiene el régimen tributario del municipio de San Pedro de los Milagros en cuanto “adopta la normatividad sustantiva tributaria, el procedimiento tributario y el régimen sancionatorio tributario”, y dispuso en el artículo 56: “Artículo 56. Actividades exentas. Exonerase del pago del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, a las empresas cuya actividad sea industrial, comercial y/o de servicios, que además generen mínimo cuarenta (40) empleos directos, de los cuales el 70% sean de San Pedro de los Milagros y/o

residentes mínimo por tres (3) años y que en los cargos profesionales el 20% como mínimo sean del municipio. Parágrafo 1. Estas exenciones se concederán por el término de diez (10) años a las empresas industriales, comerciales y/o de servicios, nacionales o multinacionales que a la fecha estén operando en el municipio y a aquellas que se establezcan a partir de la vigencia del presente Acuerdo. Parágrafo 2. La proporción establecida de cargos rige a partir de la vigencia del presente Acuerdo, es decir para las nuevas vinculaciones. (…) Por su parte, el frustrado proyecto de Acuerdo No. 007 de 2008 pretendía derogar la referida exención tributaria, que de haberse aprobado, la Cooperativa Lechera de Antioquia -Colanta-, empleadora del concejal demandado, habría dejado de beneficiarse de la cuantiosa exención tributaria. Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial, habiéndose acreditado que el señor Juan Carlos Piedrahita Avendaño es empleado de la Cooperativa Lechera de Antioquia COLANTA, con sede en San Pedro de los Milagros, y concejal del mismo municipio, al participar en los debates y decisión que pretendía derogar la exención tributaria contenida en el Acuerdo 049 de 2006, artículo 56, en virtud del cual se estableció una exoneración de impuestos para dicha Cooperativa, le asistía un interés directo, razón por la cual debió declararse impedido para decidir y votar el citado acuerdo. Así las cosas, al votar el proyecto de acuerdo de manera negativa, el concejal

demandado estaba favoreciendo a la empresa COLANTA, como se desprende del certificado expedido por el Secretario de Hacienda del Municipio de San Pedro, 12 obrante en el expediente, en virtud del cual se establece: “Que el costo fiscal de la exención en Industria y Comercio y su complementario de avisos y tableros a la Cooperativa COLANTA LTDA., calculado del año 2002 al 31 de julio de 2008, según la información financiera presentada por la mencionada cooperativa, asciende a la suma de $10.527.199.252,43, no teniendo cálculo de tiempo atrás, ya que se desconoce la información financiera de la Cooperativa COLANTA, la cual se ha respaldado en acuerdos de exoneración como es el No. 048 de noviembre 18 de 1993, el cual se anexa y el No. 049 de diciembre 05 de 2006 que se encuentra vigente”. Considera esta Agencia del Ministerio Público que el concejal demandado, al tomar parte en el trámite y en la decisión adoptada, rompió la imparcialidad e independencia en el ejercicio de su función democrática, y atendió su propia conveniencia o beneficio familiar, como quiera que se encuentra prestando sus servicios personales como trabajador de la empresa beneficiaria de la exención tributaria. Además, el concejal demandado debió declararse impedido pues con su participación en el debate y votación para excluir de un tributo a la Corporación Lechera de Antioquia –COLANTA S.A.- ante la presencia de un conflicto de intereses, corresponde a los concejales orientar su actuación por el bien común de la colectividad que los eligió y no en beneficio de sus propios intereses personales

o familiares; luego, si un concejal omite poner en conocimiento de sus compañeros que a él personalmente o a sus allegados les interesa una decisión que está a punto de tomar la Corporación edilicia, sin que importe el sentido de la decisión o del voto que emita, incurre en la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses. Finalmente, cabe anotar que si bien la Cooperativa Lechera de Antioquia – COLANTA S.A.- no es la única empresa que se beneficia con la exención tributaria, si es la empresa que mayor suma de dinero deja de aportar al municipio, pues es de público conocimiento su elevada capacidad de producción y 13 distribución lechera no sólo a nivel local y regional sino también nacional y, precisamente, los tributos están establecidos para cubrir las necesidades de las regiones para las cuales se imponen y en este caso es multimillonaria la suma que deja de percibir el municipio por este concepto. En estos términos, esta Procuraduría Delegada estima que la sentencia apelada debe ser revocada, por lo que, respetuosamente, se aparta de la posición de la Sección Primera del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 26 de febrero de 2009, según la cual “ (…) el interés del concejal se confunde con el que le asiste a todas las personas o a la comunidad en general en igualdad de condiciones, pues es indudable que tales exenciones favorecen el crecimiento de las empresas existentes en el municipio y la creación de nuevas de las empresas y cuyo propósito fue el de crear empleo para sus residentes (…)2, por cuanto a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, se encuentran probados los

supuestos de la norma del conflicto de intereses, específicamente el interés directo que le asiste al concejal demandado, y que constituye causal de pérdida de investidura para los concejales, razón por la cual solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación, así se declare. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa

RASV/CVB.-

2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

PRIMERA, Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009), Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00934-01(PI).