PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA POR CONFLICTO DE INTERESES - Inhabilidad para ejercer como diputad

PERDIDA DE INVESTIDURA POR CONFLICTO DE INTERESES-Inhabilidad para ejercer como Diputado de la Asamblea del Departamento del Magdalena por violación al régimen de conflicto de intereses PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO-Por haber participado en proceso de elección del Contralor Departamental ostentando procesos fiscales en curso PRESUPUESTOS DE LA CAUSAL DE CONFLICTO DE INTERESES-Deben concurrir en forma acumulativa y aparecer demostrados en forma suficiente y concurrente

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 47001233300020200054401 5aCdeE/JADV/Alb

IUS-E-2021PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 7 de mayo de 2021 Doctor

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 21059

Medio de Control: Pérdida de Investidura Radicación: 47001233300020200054401

Actor: Milton Miguel Cantillo Cadavid

Demandado: William José Lara Mizar Honorable Señor Consejero: Procede esta agencia del Ministerio Público a realizar su intervención ante la Sección Primera del Consejo de Estado frente a la solicitud de pérdida de investidura presentada por el ciudadano Milton Miguel Cantillo Cadavid contra el diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena para el período constitucional 2020-2023, William José Lara Mizar.

ANTECEDENTES.

La Demanda El ciudadano Milton Miguel Cantillo Cadavid, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó solicitud de perdida de investidura contra el señor William José Lara Mizar, quien fue elegido como diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena para el período constitucional 2020-2023.

Causal invocada: el demandante se apoyó en la causal establecida en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que textualmente señala (ver textos subrayados): “ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas

administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. 2 47001233300020200054401 5aCdeE/JADV/Alb

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(…)”. Según informó el actor, los hechos que configurarían la causal de pérdida de investidura aducida guarda relación con la elección del Contralor Departamental encargado del Departamento del Magdalena, en la que el demandado participó, conformó el quorum y deliberó, sin manifestar su impedimento, pese a que para la fecha en la que se llevó a cabo (1º de

enero de 2020) tenía conocimiento de la existencia de varios procesos de responsabilidad fiscal en su contra, ante ese ente de control. Así, la causal alegada se habría configurado en cuanto el Diputado demandado habría intervenido en la elección del Contralor del Departamento del Magdalena, sin declararse impedido. El 5 de agosto de 2020, se admitió la demanda, frente a la causal relacionada con un posible conflicto de intereses. Contestación del diputado William José Lara Mizar. Se opuso a las pretensiones de la demanda alegando que no existe prueba de la configuración de la causal aducida, pues la no manifestación del impedimento no es una causal legal de pérdida de investidura, y tampoco configura por sí misma la causal invocada de conflicto de intereses. Sostuvo que aunque el diputado tuviera procesos fiscales en curso en la Contraloría Departamental para la fecha en la que se eligió al Contralor encargado del Departamento y que, en gracia de discusión, hubiera participado en la votación, lo cierto es que este solo hecho no permite concluir que se perfecciona el elemento objetivo de la causal. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 2 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las súplicas de la demanda, al considerar que no se desprende el interés directo, particular y actual del demandado en la elección del señor Álvaro Andrés Ordoñez Pérez, como Contralor Departamental del Magdalena, que diera lugar al conflicto de intereses alegado por el extremo accionante. Apelación El demandante expresó su desacuerdo con la forma como el Tribunal a quo analizó el caso planteado, pues insistió en que

el diputado demandado conformó el quorum, participó en las deliberaciones y votación para elegir al Contralor Departamental del Magdalena, en sesión de 1º de enero de 2020, sin manifestar impedimento, no obstante tener en su contra seis (6) procesos de responsabilidad fiscal en curso, es decir, su actuación fue antijurídica y dolosa, bajo un interés directo, concreto y actual, eligiendo al juez de su propia causa en los procesos de responsabilidad fiscal que cursan en la Contraloría Departamental del Magdalena.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico 3 47001233300020200054401 5aCdeE/JADV/Alb IUS-E-2021En el presente caso, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si el señor William José Lara Mizar, diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena para el período constitucional 2020-2023, incurrió en la causal de pérdida de investidura relacionada con conflicto de interés, a propósito de su participación en el proceso de elección del Contralor Departamental encargado del Departamento del Magdalena. Para resolver el problema jurídico planteado se realizarán unas breves precisiones jurisprudenciales en relación con la causal de conflicto de interés, para luego definir su aplicación al caso concreto. 1 El precedente del Consejo de Estado ha sido reiterado y uniforme en señalar que con relación a la causal de conflicto de intereses, deben concurrir, en forma acumulativa, los siguientes supuestos, los cuales han de aparecer demostrados en forma suficiente y concurrente en el proceso, así:

“[…] (i) La calidad de congresista, elemento transversal y común a todo juicio de desinvestidura, (ii) La concurrencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en cabeza de quien es congresista o su círculo cercano, (iii) su no manifestación de impedimento o no haber sido separado del conocimiento del asunto por recusación, (iv) haber conformado el quórum o participado el congresista en el debate o votación del asunto y (v) que esa participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del congresista, cualquiera sea su naturaleza, lo que no circunscribe la causal a las cuestiones legislativas, sino a toda materia que conforme al ordenamiento sea de competencia del Congreso de la República […]» Además, debe estar acreditado el elemento subjetivo, es decir, se requiere evaluar si la conducta fue dolosa o gravemente 2 culposa .

CASO CONCRETO

3 Partiendo de que se encuentra probada la calidad de diputado del Magdalena del señor William José Lara Mizar y, siguiendo los lineamientos señalados por la jurisprudencia, se procede a estudiar si se encuentran probados los demás supuestos necesarios para que se configure la causal alegada. Iniciamos entonces con el análisis que impone el precedente, así: Frente a la concurrencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en cabeza de quien es congresista (diputado) o de su círculo cercano, en este caso, y según la explicación planteada por el actor, la existencia de un interés con estas características en cabeza del diputado accionado se deduciría especialmente del hecho de que conformó el quorum,

participó en las deliberaciones y votación para elegir al Contralor Departamental del Magdalena, en sesión de 1º de enero de 2020, sin manifestar impedimento, no obstante tener en su contra seis (6) procesos de responsabilidad fiscal en curso, 1 Precedente así mismo aplicable a los diputados y concejales, conforme a lo previsto en el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018, precedente ratificado durante los años recientes por, entre otras, las siguientes decisiones: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-15-000-2016-02279-00 (C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), junio 6 de 2017, rad 11001-03-15-000-2019-02135-00 (C. P. Gabriel Valbuena Hernández), septiembre 25 de 2019; Sección Primera, rad. 66001-23-33-000-2017-00089-01 (C. P. Oswaldo Giraldo López), febrero 1° de 2018, rad. 05001-23-33-000-2017-02393-01 (C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés), octubre 3 de 2019, rad. 05001-23-33-000-2017-02599-01 (C. P. Hernando Sánchez Sánchez), octubre 11 de 2019. 2 SU-424 de 2016; Consejo de Estado, sentencia de 22 de octubre de 2019, Rad.: 11001 0315 000 2018 01294 01; sentencia de 25 de mayo de 2017, Rad.: 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI); sentencia de 9 de marzo de 2017, Rad.: 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI); sentencia de 11 de junio de

2020, Rad.: 17001-23-33-000-2018-00611-02; sentencia de 30 de julio de 2020, Rad.: 25000-23-15-000-2019-00142-01(PI). 3 Primero de los requisitos contemplados en el precedente de la jurisdicción contencioso administrativa. 4 47001233300020200054401 5aCdeE/JADV/Alb IUS-E-2021es decir, eligió al juez de su propia causa en los procesos de responsabilidad fiscal que cursan en la Contraloría Departamental del Magdalena. Antes de proseguir, sea del caso mencionar que solo en caso de demostrarse este elemento, tendría sentido analizar los restantes criterios necesarios para la demostración de esta causal, especialmente el relacionado con el haberse abstenido de informar sobre la existencia de ese conflicto de interés, y la activa participación de la persona en quien concurre este conflicto en una específica decisión de carácter oficial, participación que en vista de la existencia del conflicto no declarado, permitiría tener por demostrada la ocurrencia de esta causal de pérdida de investidura. Ahora bien, en recta aplicación de estos criterios jurisprudenciales, es claro que en el presente caso está acreditada la asistencia y participación de William José Lara Mizar en la sesión de fecha 1º de enero de 2020, en la que se designó a Álvaro Andrés Ordoñez Pérez como Contralor Departamental encargado del Magdalena. En efecto, está acreditado que el demandado integró el quorum deliberatorio y decisorio en el nombramiento del Contralor, que contó con un único voto negativo por parte del diputado Alex Velásquez Alzamora.

También se acreditó que en contra del diputado Lara Mizar, cursaban ante la Contraloría Departamental del Magdalena los 4 5 6 7 procesos de responsabilidad fiscal 766 , 767, 774 , 776 , 793 y 800 y que se encontraba debidamente vinculado. Es decir, el interés resulta de tener en trámite procesos de responsabilidad fiscal notificados, para el 1º de enero de 2020, fecha de la sesión de instalación de la Asamblea Departamental y en la que se designó a Álvaro Andrés Ordoñez Pérez como Contralor Departamental encargado del Magdalena. Se observa además que el demandado no manifestó su impedimento para votar ni fue recusado y que la única constancia registrada, en esa oportunidad, fue el voto negativo del diputado Alex Velásquez Alzamora. Es decir, se acreditó que la proposición fue apoyada por la totalidad del partido Cambio Radical. Por último, según el artículo 272 de la Constitución Política, los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género; es decir, la participación tuvo lugar en 8 un asunto de conocimiento funcional del diputado demandado . 9 Por otro lado, superado el análisis objetivo y en relación con análisis del elemento subjetivo de la culpabilidad , se observa que para el 1º de enero de 2020, el demandado conocía los procesos de responsabilidad fiscal que se adelantaban en su 4 Auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal del 3 de agosto de 2018, notificado el 9 de abril de 2019.

5 Auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal del 19 de julio de 2018, notificado el 20 de junio de 2019. 6 Auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal del 3 de agosto de 2018, notificado el 20 de junio de 2019. 7 Auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal del 9 de mayo de 2019, notificado el 28 de mayo de 2019. 8 Ley 330 de 1996; C-060 de 1998; Acto Legislativo 4 de 2019. 9 “Artículo 1º de la Ley 1881 de 2018. <Artículo modificado por el artículo 4º de la Ley 2003 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política”. 5 47001233300020200054401 5aCdeE/JADV/Alb IUS-E-2021contra en la Contraloría General del Departamento del Magdalena y sin embargo, se abstuvo de manifestar su impedimen10 11 to y participó en la elección del Contralor Departamental encargado . Es decir, su conducta se enmarca dentro del grado de culpabilidad previsto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019. 12 Ahora bien, en reciente pronunciamiento, la Sección Primera del Consejo de Estado , en un caso similar, encontró

acreditados los elementos objetivo y subjetivo necesarios para la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, la violación del régimen de conflicto de interés. En efecto, la honorable corporación sostuvo: “(…) La correcta vinculación del actor al trámite del proceso de responsabilidad fiscal acarrea como consecuencia que pueda considerarse que el acusado conoce de los procesos de responsabilidad (…) que se siguen en su contra por parte de la Contraloría General del Departamento del Magdalena, lo cual genera, en relación con la elección del contralor departamental encargado, un privilegio vinculado con el trámite de estas actuaciones administrativas, motivo por el cual para la Sala es claro que el interés se torna particular (…) No debe perderse de vista que tales procesos de responsabilidad fiscal se tramitan por parte del contralor auxiliar para las investigaciones (…) A su turno, el contralor departamental (…) tiene como función «27. Conocer y fallar en segunda instancia los procesos de responsabilidad fiscal sancionatorios y disciplinarios de la entidad» (…) también es un hecho cierto que le corresponde a ese servidor público: […] 1. Definir y dirigir la implementación de las estrategias, políticas, planes generales, programas, mecanismos, proyectos y procedimientos de control fiscal, participación del ciudadano en la vigilancia de la gestión fiscal, responsabilidad fiscal, sanciones, su recaudo y cobro a las entidades y particulares que manejen recursos públicos de conformidad con las competencias establecidas en la constitución y las leyes. […] 10. Proveer los empleos de la Contraloría

de conformidad con las competencias legales vigentes […] Tales funciones permitirían al contralor departamental tener influencia en los servidores públicos que tienen a su cargo la tramitación de los procesos de responsabilidad fiscal, entre ellos, el contralor auxiliar para las investigaciones, cargo del nivel directivo, cuyo jefe inmediato, de acuerdo con dicho manual de funciones, es el «Contralor Departamental», lo cual permitiría señalar que el contralor auxiliar no tiene autonomía en relación con el contralor departamental y, por ello, el interés se torna en directo (…) El beneficio que reporta al diputado cuestionado resultaba actual en la medida en que para la época en que fue elegido el contralor departamental, el 1 de enero de 2020, como se pudo observar, se encontraban en trámite unos procesos de responsabilidad fiscal que eran conocidos por él en la medida en que, con anterioridad, se le había notificado en debida forma el auto de apertura del proceso fiscal, decisión que inicia formalmente tal actuación administrativa (…) Ahora bien, siguiendo el contenido del Acta Núm. 1 de 1 de enero de 2020, la cual da cuenta de la sesión de instalación de la Asamblea Departamental del Magdalena, se puede advertir que el diputado acusado no manifestó impedimento alguno para votar o fue objeto de recusación (…) Del contenido del acta y de la grabación de la sesión que se encuentra en el expediente podría colegirse que la proposición núm. 1 fue apoyada por la totalidad del partido Cambio Radical que actuaban bajo el régimen de bancada, en la medida en que tal proposición fue presentada por los voceros titular y suplente designados como tales por los miembros de ese

partido Cambio Radical (…) 13 El régimen de bancadas está previsto en la Ley 974 de 22 de julio de 2005 , norma que establece que los miembros de las corporaciones públicas elegidos por un mismo partido, movimiento social o grupo significativo de ciudadanos constituyen una bancada en la respectiva corporación, actuando en grupo y coordinadamente, empleando mecanismos 10 Se resalta que para el 25 de febrero de 2020, fecha de la elección del Contralor Departamental en propiedad, el demandado si manifestó su impedimento. 11 Según el artículo 63 del Código Civil: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo (…) El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 12 Consejo de Estado, Sección primera, Sentencia de 11 de marzo de 2021, Rad.: 470012333000 2020 00550 01. 13 «Por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el Reglamento del Congreso al Régimen de Bancadas» Pie de página de la cita. 6 47001233300020200054401 5aCdeE/JADV/Alb IUS-E-2021democráticos para tomar sus decisiones al interior de aquellas corporación, en todos los temas que los estatutos del respectivo partido o movimiento político no establezcan como de conciencia [artículos 1 y 2] (…) Tal norma de orden legal señala que los partidos deben establecer en sus estatutos las reglas especiales para el

funcionamiento de sus bancadas y los mecanismos para la coordinación de sus decisiones dentro de las corporaciones públicas, en las que se establezcan obligaciones y responsabilidades distintas según se trate del cumplimiento de funciones legislativas, de control político o electorales, por parte de la respectiva corporación, así como su régimen disciplinario interno [artículo 4] (…) La Sala, una vez acreditado en el presente asunto [1] la existencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en cabeza del diputado Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán; [2] la falta de manifestación de impedimento o de haber sido separado del conocimiento del asunto por recusación; [3] el haber conformado el quórum o participado en el debate o votación del asunto, y [4] que la participación tuvo lugar en un asunto de conocimiento funcional del diputado, procederá al análisis del elemento subjetivo de culpabilidad (…) Se debe advertir que el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019, establece que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura «[…] es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]», norma posterior a los hechos que se juzgan que resulta aplicable al presente caso en virtud del principio de favorabilidad en la medida en que, por un lado, la situación no se encuentra consolidada; y, por el otro, establece una situación más favorable al demandado relativa que el elemento

subjetivo (…) [S]ea lo primero indicar que el actor conocía que en su contra se tramitaban los procesos de responsabilidad fiscal (…) en la Contraloría General del Departamento del Magdalena por haber sido vinculado en debida forma a tales actuaciones administrativas (…) Aunque de las pruebas (…) no es posible establecer que el diputado (…) tuviera la intención de trasgredir el régimen de conflicto de intereses, no obstante, resulta evidente que no empleó la diligencia requerida que ameritaba el asunto puesto que, siendo su deber conocer el marco normativo que rige el cargo que desempeña, participó en la elección del contralor departamental encargado, pese a que en la Contraloría General del Departamento del Magdalena se tramitan procesos de responsabilidad fiscal en su contra, los cuales, se reitera, son conocidos por él y, se resalta, son tramitados por subalternos directos de aquel servidor público (…) La culpa evidenciada en este proceso es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus negocios, esto es, entra en la categoría de culpa grave, en la medida en que, de un lado, omitió informar a su partido político la situación en que se encontraba conforme lo permiten los estatutos del mismo, y por el otro, se abstuvo de indagar si tal situación daría lugar a la violación del régimen de conflicto de intereses, por ejemplo, solicitando conceptos que avalaran o no su participación en la elección del precitado servidor público (…) La Sala, conforme con los argumentos expuestos en esta providencia, encuentra acreditados los elementos objetivo y subjetivo necesarios para la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48

de la Ley 617 de 2000, esto es, la violación del régimen de conflicto de interés y, por tal motivo, resulta pertinente la revocatoria de la sentencia de primera instancia de 9 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual se denegaron las súplicas de la demanda”. En este orden de ideas, este Agente del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente, CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos digitales que fueron allegados al Ministerio Público, con la normatividad aplicable al caso, con el antecedente jurisprudencial citado y con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada se encuentran reunidos los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para considerar que el señor William José Lara Mizar se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 7 47001233300020200054401 5aCdeE/JADV/Alb IUS-E-2021Por todo lo anterior, esta agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, con el acostumbrado respeto por la independencia judicial, solicita a la Honorable Corporación que en este evento se revoque la sentencia de primera instancia. Del señor Consejero, atentamente, 8 47001233300020200054401 5aCdeE/JADV/Alb

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