PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Por haber celebrado contrato con entidad pública en interés prop

1 PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Por celebración de contrato con entidad pública en interés propio o de terceros PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN-Copia del acta de la sesión ordinaria del Concejo Municipal en donde consta la posesión de los concejales Reposa acta de la sesión ordinaria del concejo municipal de Planeta Rica (Córdoba) de 2° de enero de 2012, durante la cual los concejales de aquel municipio, tomaron posesión de su cargo, dentro de los cuales se encuentra el demandado. En consecuencia, se encuentra probada su condición de concejal de ese municipio y, por ello, el demandado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. INHABILIDAD-Se constituyó al momento de solicitar al Concejo Municipal el pago del servicio prestado/INHABILIDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado El demandante considera que el concejal, incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, al solicitar al concejo municipal, el día 29 de diciembre de 2009, el pago de las sumas de dinero que dicha institución le adeudaba en contraprestación por el servicio de fotocopiado que le prestó, el obtuvo en el mes de enero de 2011. Para el actor, el hecho de haber solicitado y obtenido el pago de dichas sumas de dinero, son muestra inequívoca de que existió una gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal. Expediente No 2300123330003 2012 00015 01

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González

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PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 14/03/13

Alegato No. 034/13

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González Ref.: Expediente No 2300123330003 2012 00015 01

Actor: Edgar Enrique Arrieta Hernández

Demandado: Yhon Jairo Montes Villalba Acción: Pérdida de Investidura Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES 1.- La sentencia apelada Mediante decisión del 11 de octubre de 2012, con ponencia de la Magistrada doctora Diva Cabrales Solano, el Tribunal Administrativo de Córdoba, resolvió, en primera instancia, negar la pérdida de investidura del señor YHON JAIRO MONTES VILLALBA, como concejal del municipio de Planeta Rica (Córdoba). Los principales argumentos que llevaron a la Corporación a adoptar la decisión, son del siguiente tenor: 1.1.- […] 3.2. PROBLEMA JURÍDICO […] En el sub-lite el problema jurídico consiste en establecer si se configura o no la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda, eso es, determinar si el concejal demandado se encontraba inhabilitado al momento de la elección como concejal para el período constitucional 2012-2015, por haber realizado contratos o gestionar negocios con 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la

Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. Expediente No 2300123330003 2012 00015 01

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González 3 el Concejo Municipal de Planeta Rica durante el año inmediatamente anterior a su elección […] 1.2.- […] Teniendo en cuenta lo anterior, en el expediente queda evidenciado que el señor Yhon Jairo Montes Villalba a través del establecimiento Systecopias prestó servicios de fotocopiado y anillado al Concejo Municipal de Planeta Rica, Córdoba sin que del material probatorio existente pueda predicarse que en el período comprendido entre octubre de 2010 y octubre de 2011, se haya prestado tal servicio, pues tal y como lo manifiesta el Concejo Municipal en el oficio de fecha septiembre 10 de 2012, en el período comprendido entre octubre de 2010 a octubre de 2011, no se le solicitaron suministrar fotocopias a systecom y/o Jhon Montes Villalba, por lo tanto en esas fechas no existen órdenes de suministro. En consecuencia, no obstante haberse comprobado que el demandado prestó los servicios de fotocopia y anillado al Concejo municipal de Planeta Rica, Corporación del orden territorial donde hoy funge como Concejal, no se logró demostrar que dichos servicios hayan sido prestados dentro del año inhabilitante

(octubre 2010 – octubre 2011), quedando desvirtuada la configuración de la causal contenida en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. […]

1.3.- […] Por otra parte, como quiera que en el expediente se vislumbra la cuenta de cobro presentada por el Systecopia y/o Jhon Montes Villalba al Concejo Municipal de Planeta Rica el 29 de diciembre de 2010 (fl. 107) y la Resolución de pago No. 0215 del 24 de enero de 2011 expedida por el Concejo Municipal de Planeta Rica a favor de Jhon Montes Villalba por concepto de suministro de fotocopias del año 2010 por valor de $285.150, respecto de los cuales el actor predica la gestión de negocios por parte del demandado ante el Concejo Municipal, esta Corporación siguiendo los lineamientos planteados por el Consejo de Estado, que dichas actividades no constituyen gestión de negocios, sino que constituyen la consecuencia directa del servicio prestado gestionado y celebrado con antelación a su cobro, ya que la inhabilidad se predica únicamente de la participación directa del demandado en la celebración del contrato estatal, de manera que las actuaciones posteriores no constituyen inhabilidad. Así lo ha concebido el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: (se citan apartes de la sentencia de 5 de marzo de 2012, dictado en el Expediente No. 2010-0002500, Sección Quinta) […] 2.- El recurso de apelación propuesto por la parte demandante En la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, con el propósito de que ésta sea revocada, el cual se sustenta en los siguientes argumentos:

2.1.- […] MOTIVOS DE INCONFORMIDAD Y SU SUSTENTACIÓN […] La

inhabilidad consistente en la celebración del contrato se circunscribe a su firma, con la que se perfecciona, y no se extiende a su ejecución, pero, en cuanto, a la gestión de negocios, esta se configura mientras se persiste en ella, en el objetivo, Expediente No 2300123330003 2012 00015 01

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González 4 en este caso cobrar el precio, dicha gestión se dio por tanto el día 29 de Diciembre de 2010, cuando él concejal presentó la cuenta de cobro en su nombre, en procura del pago que finalmente se verificó el día 29 de Enero de 2010. Si el concejal no quería gestionar el pago, debió esperar a que la entidad, mutuo propio

(sic) le pagara, caso en el que no estaría incurso en inhabilidades, pero, como procuró el pago y gestionó el desembolso quedó incurso en ella. El pago es una facultad reservada a la contratante, y si este se verifica por la entidad sin la intervención del contratista, no se da la inhabilidad, pero, la facultad de cobrar le está reservada al contratista, caso en el cual si decide hacer uso de ella y despliega su gestión de cobro, queda incurso de manera automática en la inhabilidad pluri nombrada […] 2.2.- […] Dentro de este contexto, debe declararse la pérdida de envestidura (sic) del señor YHON JAIRO MONTES VILLALBA, ya que se configura los elementos de la causal en los términos establecidos en la ley y el alcance dado por la jurisprudencia. Para llegar a tal inferencia cabe anotar que en el evento

improbable de que el señor YHON JAIRO MONTES VILLALBA, no fuese propietario de un establecimiento de comercio de fotocopias, no fuera dueño de las mercancías objeto de suministro, se desempeñara simplemente como un trabajador subordinado, de no haber suscrito las ordenes de suministro en el año inmediatamente anterior, resultan irrelevantes frente a la circunstancia, plenamente probada, de haber gestionado el cobro, a más de haber recibido el dinero por dicho concepto (consecución del fin propuesto por la gestión), adjuntando los documentos requeridos por la entidad municipal para el efecto, por lo menos en dos ocasiones dentro del año que le estaba prohibido (gestión de cobro el día 29 de Diciembre de 2009, y pago el 24 de Enero de 2011). […] 2.3.- […] Frente a este particular, se tiene probado que el señor YHON JAIRO MONTES VILLALBA, suscribió la(s) orden(s) (sic) de compra o suministro durante el año 2010, por la suma de $285.150 (DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA PESOS), por concepto de pago del suministro, como se indica en la orden de pago: “FOTOCOPIAS DURANTE EL AÑO 2010 DEBIDAMENTE AUTORIZADO POR PRESIDENCICA” […] La Administración del concejo Municipal, debió definir adjudicarle las órdenes de compra o suministro, amparada en la facultad que le confiere el parágrafo y el último inciso del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, acorde con el procedimiento establecido en el inciso

tercero del artículo 3° del Decreto 855 de 1994 o en las normas aplicables al caso. […] 2.4.- […] Al tratarse de un contrato de suministro, éste se perfeccionó con el acuerdo entre las partes sobre el objeto y la contraprestación y el mismo que debió elevarse a escrito. […] La gestión adelantada por el demandado, fue procurar el cobro de lo debido y recibir el pago previo al cobro de las órdenes de suministros, la gestión no se concreta en suscribir la orden de suministro, eso es otra cosa. […] CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Expediente No 2300123330003 2012 00015 01

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González 5 1.- Procedibilidad de la acción A folio 96 del expediente, reposa copia remitida por la Registraduría Nacional del Estado Civil2, del acta del escrutinio de los votos para el concejo del municipio de Planeta Rica (Córdoba), formulario E-26 CO, en el cual se declara elegido, entre otros, al señor YHON JAIRO MONTES VILLALBA, para el período 2012 – 2015.

Del folio 104 a 105 del expediente, reposa acta de la sesión ordinaria del concejo municipal de Planeta Rica (Córdoba) de 2° de enero de 2012, durante la cual los concejales de aquel municipio, tomaron posesión de su cargo, dentro de los cuales se encuentra el demandado. En consecuencia, se encuentra probada su condición de concejal de ese municipio y, por ello, el demandado es sujeto pasivo de la presente acción de

pérdida de investidura. 2.- La causal de pérdida de investidura invocada El apelante considera que el demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 19943, que al tenor indica: LEY 617 de 2000 ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […]

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o 2 Fl. 95 del Expediente. Oficio No. DDC-REG-M-PR-13028-0197. 3 Modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000.

Expediente No 2300123330003 2012 00015 01

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González 6 cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

[…]

ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS,

CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE

JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […]

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

LEY 136 DE 1994:

ARTÍCULO 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los

concejales perderán su investidura por: […]

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. […] 3.- Problema jurídico que plantea el presente asunto Considera esta Delegada que el problema jurídico que plantea el presente proceso judicial se contrae a determinar si la sentencia de primera instancia debe revocarse y, en su lugar, decretarse la pérdida de la investidura por encontrarse acreditado que el demandado incurrió en la incompatibilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 19944.

El demandante considera que el concejal MONTES VILLALBA, incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, al solicitar al concejo municipal, el día 29 de diciembre de 2009, el pago de las sumas de dinero que dicha institución le adeudaba en contraprestación por el 4 Modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000. Expediente No 2300123330003 2012 00015 01

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González 7 servicio de fotocopiado que le prestó, el obtuvo en el mes de enero de 2011. Para el actor, el hecho de haber solicitado y obtenido el pago de dichas sumas de

dinero, son muestra inequívoca de que existió una gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal. 4.- La configuración de la causal de pérdida de investidura en el presente caso Para efectos del análisis de la configuración de la inhabilidad denunciada como causal de pérdida de la investidura, acudiremos a los pronunciamientos del Consejo de Estado, especialmente, en lo que se refiere al momento negocial en el que se consolida. Al respecto en sentencia de 9 de septiembre de 20055, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consideró: […] Considera la parte demandante que esas diligencias realizadas por el accionado constituyen intervención en gestión de negocios ante entidades públicas; empero, antes de abordar el examen del material probatorio recaudado, se precisará el alcance normativo de la intervención en gestión de negocios de que habla la causal de inhabilidad. Esta parte de la causal de inhabilidad se interpreta a partir de la definición de gestionar que trae el Diccionario de la Lengua Española, que lo identifica como “Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”, concepto que permite pregonar que se trata de una conducta activa o dinámica de la persona, que ante las entidades públicas asume la vocería de sus propios intereses o de los intereses de terceros, para adelantar las diligencias que se necesiten en procura de conseguir un fin, ya sea para obtener de la administración la celebración de un contrato estatal o para cualquier otro cometido lucrativo, sin que dicha figura se desdibuje porque el propósito negocial se frustre, esto es porque no se

celebre el contrato que se estaba gestionando o porque cualquier otro fin negocial no se materialice, ya que lo requerido por el legislador es apenas la intervención en esas gestiones.

5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

QUINTA, Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON, Bogotá D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil cinco (2005), Radicación número: 68001-23-15-0002003-02931-02(3671), Actor: LUIS EDUARDO VELASQUEZ, Demandado: CONCEJAL

DEL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA.

Expediente No 2300123330003 2012 00015 01

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González

8 El momento negocial en el que se puede consolidar la inhabilidad es materia que también ha sido decantada por la jurisprudencia de la Sección, pues partiendo de la premisa de que la gestión va dirigida al logro de un fin cualquiera, el ingrediente normativo involucrado en esa causal de inelegibilidad no puede buscarse, entratándose de contratos estatales, en etapas concomitantes o posteriores a la celebración del contrato, debido a que si los hechos que se prueban aluden a las actividades desplegadas para el cumplimiento de las prestaciones derivadas del acuerdo de voluntades, ya no puede tomarse como participación en la gestión de negocios, como quiera que el fin último, que es la celebración del contrato, ya se obtuvo, restando tan solo el normal desarrollo de su ejecución o cumplimiento. […] Esta posición fue reiterada en sentencia de 5 de marzo de 20126, citada por el

tribunal de instancia, que manifiesta: […] Adicionalmente, la jurisprudencia ha advertido que esta inhabilidad es distinta a la otra que se configura por intervención en la celebración de contratos ante entidades públicas, a pesar de que en la mayoría de los casos las gestiones ante el Estado apunten a un contrato estatal.7 Son las diligencias previas al contrato, es decir, los acercamientos a una entidad pública para concretar el negocio o las propuestas que efectivamente se le hagan, las que se enmarcan en la prohibición en estudio, aún en los eventos en que lo pretendido no se concrete.8 Siendo así, mucho menos constituyen gestiones de negocios las actuaciones posteriores a la celebración de un contrato con el Estado, como las relacionadas con su ejecución o liquidación.9 […] Los actos denunciados por el demandante, esto es, que el demandante hubiere solicitado formalmente el pago de la suma de $285.150 por concepto de la prestación del servicio de fotocopiado (fl. 107 del expediente) y que el reconocimiento y pago de dichos valores se hubiere hecho por parte del concejo

6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

QUINTA, Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, Bogotá D. C., cinco (05) de marzo de dos mil doce (2012), Radicación número: 11001-03-28-000-2010-00025-00,

Actor: ANDRIAN DAVID CAÑATE MANCERA, Demandado: REPRESENTANTE A LA CAMARA POR EL DEPARTAMENTO DE SUCRE 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2004, Rad. 39443957. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 22 de octubre de 2002, Rad. PI-046 y Sección Quinta, sentencia de 13 de septiembre de 2007, Rad. 3979-3986. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de marzo de 2005, Rad. 3451.

Expediente No 2300123330003 2012 00015 01

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González 9 municipal de Planeta Rica el 24 de enero de 2011 (fl. 109 del expediente), han sido desarrollados, obviamente, con posterioridad a la celebración del contrato, pues corresponden, como lo indica la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, a actividades desplegadas para el cumplimiento de las prestaciones derivadas del acuerdo de voluntades, quiere decir esto que, la celebración del contrato como fin último de la participación en la gestión de negocios, ya se obtuvo. 5.- Conclusión En consecuencia, conforme los razonamientos anteriores, esta Delegada considera que la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, denegatoria de las pretensiones de la demanda, debe confirmarse toda vez que no se acreditó la configuración de la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 199410.

De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa JCardoso 10 Modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000. Expediente No 2300123330003 2012 00015 01

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González