PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Por indebida destinación de dineros públicos

PERDIDA DE INVESTIDURA-Por indebida destinación de dineros público FALTAS TEMPORALES EN MIEMBROS DE CORPORACIONES PUBLICAS-No tendrán suplentes excepto en casos de licencia de maternidad PERDIDA DE INVESTIDURA-Causales/PERDIDA DE INVESTIDURA-Error invencible La acción de pérdida de investidura, está sujeta a las expresas causales previstas en la ley y tiene por objeto dignificar y enaltecer la calidad de los representantes del pueblo en las corporaciones públicas. Por ello, la Constitución facultó al legislador para establecer su régimen jurídico y los presupuestos de cada una de las causales, sin que haya establecido como eximente de responsabilidad el denominado “error invencible” que es predicable de la conducta reprochable en materia penal o disciplinaria. Dentro de este contexto, en el caso objeto de estudio no es viable predicar del proceder del concejal demandado un error invencible, puesto que al existir una prohibición expresa en la Constitución Política frente a las faltas temporales (suplencias), no podía el Presidente de la Corporación Edilicia ordenar y pagar honorarios a un concejal que asumió en reemplazo de la persona que transitoriamente se separó del servicio por licencia de maternidad, pues en este caso incurre en la causal de “indebida destinación de dineros públicos”. IGNORANCIA DE LA LEY-No sirve de excusa Predicar inducción en error el hecho de haber tenido en cuenta un concepto emitido por un asesor jurídico ajeno a la Corporación, no es admisible, puesto que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y más aún de un miembro del Concejo Municipal; además, la

norma objeto de análisis no soporta interpretación alguna por cuanto su tenor literal es claro. Dicho en otros términos, no era viable que se generara un concepto jurídico pues no existía controversia en la interpretación de la norma, dada la precisa prohibición conferida en su texto. También cabe anotar que la causal relativa a la indebida destinación de dineros públicos no exige un comportamiento de resultado. Por tal motivo, si las sumas de dinero reconocidas por concepto de honorarios fueron devueltas, por el concejal, ello resulta irrelevante para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos. 2

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 20 de septiembre de 2011. Alegato No. 058/11

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sión Primera

Consejera Ponente: María Elizabeth García González

Referencia: Expediente 25000231500020110000901

Acción: Pérdida de Investidura

Asunto: Apelación Sentencia Pérdida de

Investidura

Actor: Gabriel González Gutiérrez Demandado: Omar Aguirre Hernández Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

I.- Antecedentes El señor Gabriel González Gutiérrez, en calidad de actor, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de 4 de abril de 2011, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no accedió a la solicitud de pérdida de

investidura del concejal del municipio de Girardot, Cundinamarca, Omar Aguirre Hernández, con el objeto de que se revoque el fallo de instancia que absolvió al 1 De conformidad con las facultades otorgadas por el Procurador General de la Nación mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011. 3 concejal por la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos. II.- La sentencia apelada.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la solicitud de pérdida de investidura del concejal Omar Aguirre Hernández, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.- La norma que consagra la causal que se invoca y su entendimiento por la jurisprudencia es la prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, “indebida destinación de dineros públicos”. La Sala Plena del Consejo de Estado, expediente AC-9877, sentencia de 30 de mayo de 2000, definió los conceptos de “destinación” y de “indebida”, puesto que ni la Constitución ni la ley los definieron, posición reiterada en sentencia de 14 de diciembre de 2009, radicación 200900012, con ponencia del doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 2.- Mediante documento de 12 de agosto de 2010, dirigido al Presidente del Concejo de Girardot, el abogado Henry Sosa Molina, emitió concepto jurídico, en relación con el reemplazo de la concejal Claudia Marcela Valencia Machado quien salió en licencia de maternidad, en el cual se indicó que “en el presente caso es viable conceder la falta temporal a la concejal Marcela Valencia Machado y

nombrar en su reemplazo a la persona que de acuerdo con la Registradora deba en su orden seguir en la lista de su partido”. El señor Héctor Moncaleano Ortiz tomó posesión como concejal en reemplazo de la concejal Claudia Marcela Valencia Machado, en sesión ordinaria de 19 de agosto de 2010; le fueron reconocidos y pagados por concepto de honorarios las sumas correspondientes a su asistencia a sesiones plenarias en los meses de agosto y noviembre, ordenadas por las Resoluciones 040 y 044 de 2010. Decisiones que fueron parcialmente revocadas. 4 3.- La acusación que se hace contra el concejal demandado, se ciñe al hecho del reconocimiento y pago de honorarios por la asistencia a sesiones del Concejo Municipal de Girardot, por parte de Héctor Moncaleano Ortiz, quien fue llamado a ser concejal del municipio, en reemplazo de Claudia Marcela Machado, durante su licencia de maternidad. 4.- El concejal encartado, como Presidente del Concejo Municipal de Girardot, posesionó a Héctor Moncaleano Ortiz en reemplazo y durante la licencia de maternidad de Claudia Marcela Machado y en consecuencia, ordenó reconocer y pagar honorarios a los Concejales del Municipio de Girardot, incluido Héctor Moncaleano Ortiz, por su asistencia a sesiones plenarias. 5.- El hecho de hacer un llamado equivocado a Héctor Moncaleano Ortiz para reemplazar a la concejal en licencia de maternidad, pese a que el Acto Legislativo 01 de 2009, vigente desde el 14 de julio de 2009, modificó entre otros el artículo 134 de la Constitución Política, y estableció un nuevo régimen de reemplazos para

los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, en cuanto sólo proceden por faltas absolutas, no temporales como lo es la licencia de maternidad, y proscribe que los concejales puedan ser reemplazados cuando ellas ocurran, no da lugar a la causal de pérdida de investidura endilgada. 6.- El concejal encartado equivocó la interpretación del texto constitucional al dar aplicación al trámite establecido para llamar y posesionar el reemplazo de un concejal titular, como si estuviera ante la ocurrencia de una causal de falta absoluta y con la convicción errada e invencible a que lo llevó el concepto jurídico del asesor consultado previamente, según el cual el artículo 6° del A.L. 01 de 2009 consagraba una excepcional autorización para llamar al siguiente en la lista de los elegidos por el movimiento o partido político cuando se trataba de una ausencia temporal por licencia de maternidad, como si no hubiera sido modificado por el artículo 6° del mencionado Acto Legislativo. 5 7.- Por causa de esta interpretación errónea a la que fue inducido el concejal encartado no podría imputársele responsabilidad, como para que tal conducta se enmarque dentro de las hipótesis señaladas por la Jurisprudencia del Consejo de Estado para perder la investidura por haber dado lugar a pagar honorarios a un concejal llamado e investido irregularmente por él, pues el acto administrativo de llamamiento se encuentra amparado de legalidad y mientras no sea anulado o suspendido produce plenos efectos. Amén de que los honorarios fueron causados por los servicios realmente prestados por el señor Héctor Moncaleano Ortiz, y

pagados con rubros presupuestales destinados para tal efecto. 8.- Agrega que los actos administrativos que ordenaron reconocer y pagar los honorarios fueron parcialmente revocados y las sumas de dinero recibidas devueltas, lo que a juicio del Tribunal excluye la responsabilidad que pueda tener el encartado por la hipotética destinación indebida de dineros públicos. 9.- Partiendo de la base de que la buena fe se presume y el concejal demandado no erró por culpa suya en la interpretación de la norma constitucional, no hay lugar a deducir culpa en la actuación cuestionada en el presente proceso (presunto pago indebido de honorarios), pues no existe elemento de juicio comprobado que desvirtúe esa presunción. La existencia del error de derecho por errónea interpretación del artículo 6° del Acto Legislativo 01 de 2009, no es igual ni merece el mismo tratamiento de la ignorancia de la ley, que por lo general no es excusable. De allí que para la Corporación no sea presumible la comisión de un delito ni de una infracción disciplinaria, para concluir que el encartado no incurrió en la causal que le ha sido imputada.

III. Fundamentos del Recurso.-

6 El actor manifiesta su inconformidad con el fallo de instancia en los siguientes términos: 1.- El Tribunal funda su decisión absolutoria en el error invencible, circunstancia que no comparte porque de acuerdo con la jurisprudencia el error como eximente de responsabilidad es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende

de culpa o negligencia. Se trata en estos términos de un juicio equivocado en la interpretación, como en este caso, del alcance de una norma constitucional. 2.- La verdad real y procesal, permite colegir que se torna ilógica la aseveración que se hace para exculpar o justificar al demandado, en la medida en que los artículos 25 a 32 del Código Civil contemplan los postulados generales para realizar la interpretación de la ley, acudiendo al sentido, texto, espíritu y contexto de la ley. Así lo dispone el artículo 27 del Código Civil, cuando señala que si el espíritu de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. 3.- En el presente caso no cabe interpretación alguna cuando la norma es absolutamente clara: No hay faltas temporales, como regla general; se exceptúa la falta temporal para el caso de maternidad; las faltas temporales no dan lugar a reemplazos. 4.- Inferir inducción en error a la conducta asumida por el demandado, por el concepto que le dio el abogado Henry Sosa Molina, sería como argumentar que basta que un funcionario público se escude en un simple “concepto”, así éste sea manifiestamente contrario a la Constitución o a la Ley, para reconocer la eximente de responsabilidad, lo cual no comparte por considerarlo un despropósito. 7 Para sustentar su tesis refiere los numerosos salvamentos de voto incluidos el del doctor Cesar Palomino, Alfonso Sarmiento Castro y Felipe Alirio Solarte. Agrega que le asiste razón a la Magistrada Nelly Yolanda Villamizar, la cual le

otorga al concepto jurídico un alcance de manifiestamente contrario a la Constitución y que en tales circunstancias, dicha situación no puede generar error invencible. 5.- En su sentir, el concejal demandado no estuvo ante un error de derecho invencible, pues se trata es de una maniobra artificiosa, como fuente de mala justificación, pues se encontraba frente a una absolutamente clara y nítida disposición, que no daba lugar a interpretación alguna. 6.- De acuerdo con la doctrina, la persona que aduzca haberse encontrado ante un error invencible de derecho, debe demostrar que extremó las medidas de precaución tendientes a eludir el error, justificando que tuvo la asesoría suficiente e ilustrada sobre el tema. Esto no sucedió en el presente caso, ya que está probado que solo se solicitó concepto jurídico a un abogado, lo que en manera alguna equivale a extremar medidas de precaución para salvar el error. Pero es más, ese concepto es manifiestamente contrario a la Constitución y la ley. 7.- En cuanto a la presunción de legalidad del acto administrativo que ordenó el pago de honorarios, habiéndose establecido que la vacancia temporal de un concejal por maternidad no da lugar a reemplazo, quedó ampliamente tratada en el debate del error invencible que fue reconocido al concejal demandado. No se estructura error invencible para exonerar de responsabilidad al demandado.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

8 Pretende el apelante se revoque la sentencia de 4 de abril de 2011, que no accedió a la solicitud de pérdida de investidura del concejal demandado Omar

Aguirre Hernández, en tanto considera se encuentran probados los supuestos de la causal de pérdida de investidura relacionada con la “indebida destinación de dineros públicos”, en la medida en que el demandado ordenó reconocer y pagar honorarios al señor Héctor Moncaleano Ortiz quien fue llamado a reemplazar temporalmente, en su licencia de maternidad, a la concejal Marcela Valencia Machado. El problema jurídico, entonces, radica en establecer si el concejal demandado, al ordenar reconocer y pagar honorarios a un concejal que realizó un reemplazo temporal por licencia de maternidad de su titular, incurrió en causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos. Para dilucidar el problema jurídico planteado por el apelante es preciso establecer los supuestos de la causal alegada y si éstos se encuentran debidamente acreditados en el proceso.

MARCO NORMATIVO.- Ley 136 de 1994

Causal de indebida destinación de dineros públicos.- En el presente caso se alega que el demandado incurrió en la causal de Pérdida de la Investidura descrita en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000

"INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS".

De acuerdo con lineamientos jurisprudenciales de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo2, para que ella se configure se requiere: 2 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expedientes AC-9875 y AC-9876, Consejero Ponente Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 9 “(…) que se encuentre demostrado en el proceso que el demandado, en su

condición de servidor público, conforme al artículo 123 de la Carta, hubiera distorsionado o cambiado los fines y cometidos estatales consagrados en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o hubiera aplicado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o que hubiera perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas1. (…) De igual forma, que no es de la esencia, ni tampoco el único comportamiento para la estructuración de dicha causal, que la conducta del demandado sea constitutiva o esté tipificada en la ley penal como hecho punible2. Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial, procede analizar los supuestos normativos de la causal endilgada. Afirma el apelante que las suplencias fueron eliminadas por el Acto Legislativo 01 de 2009, al disponer en el artículo 6° que el artículo 134 de la Constitución Política quedará así: “Los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes (…)”. Igualmente, según lo precisa el actor, la citada norma establece “No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo (…)” y concluye señalando: “Las faltas temporales no darán lugar a reemplazos”.. No obstante lo anterior, está acreditado en el expediente que el 19 de agosto de

2010, el Presidente del Concejo Municipal Omar Aguirre Hernández, posesiona como concejal al señor Héctor Moncaleano Ortiz en reemplazo de la concejal Marcela Valencia, en suplencia de ésta y le ordena reconocer y pagar honorarios por su asistencia a sesiones, conducta con la cual incurrió en indebida destinación de dineros públicos pues existe prohibición expresa de ocupar las vacantes temporales por licencia de maternidad. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a pesar de admitir categóricamente que la licencia de maternidad de un concejal no da lugar a reemplazos, por 10 expreso mandato del artículo 6° del Acto Legislativo No. 1 de 2009, negó la solicitud de pérdida de investidura con el argumento de que Omar Aguirre Hernández , actuó bajo el amparo de causal de justificación denominada error invencible que deviene del concepto jurídico que dio el abogado Henry Sosa Molina, que lo cobija con la presunción de buena fe que lo exime de culpa. En estos términos el análisis que debe realizarse es en relación con el “error invencible” como eximente de responsabilidad frente a la causal de “indebida destinación de dineros públicos”. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia, sobre el error invencible: El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación

que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho3. Por su parte, el Procurador Alejandro Ordoñez Maldonado4, señaló: “No hay duda de que en el evento de errores invencibles, llámense de hecho o de derecho, de tipo o de prohibición o de error mixto, la consecuencia lógica y coherente es que se configure a plenitud la causal de exclusión de responsabilidad en materia disciplinaria. El carácter invencible del error demandará un análisis de las circunstancias particulares de cada caso, con especial énfasis en las condiciones personales de quien lo alega y de sus posibilidades efectivas de previsión y conocimiento, toda vez que no es lo mismo, por ejemplo, el error que esgrime una persona con formación profesional de aquélla que no la tiene”. La acción de pérdida de investidura, está sujeta a las expresas causales previstas en la ley y tiene por objeto dignificar y enaltecer la calidad de los representantes del pueblo en las corporaciones públicas. Por ello, la Constitución facultó al 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., segunda instancia de 6 de julio de 2005, rad. 22.299. 4 Ordoñez Maldonado, Alejandro, Procurador General de la Nación, Justicia Disciplinaria, de la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, IEMP, ediciones, página 66.

11 legislador para establecer su régimen jurídico y los presupuestos de cada una de las causales, sin que haya establecido como eximente de responsabilidad el denominado “error invencible” que es predicable de la conducta reprochable en materia penal o disciplinaria. Dentro de este contexto, en el caso objeto de estudio no es viable predicar del proceder del concejal demandado un error invencible, puesto que al existir una prohibición expresa en la Constitución Política frente a las faltas temporales (suplencias), no podía el Presidente de la Corporación Edilicia ordenar y pagar honorarios a un concejal que asumió en reemplazo de la persona que transitoriamente se separó del servicio por licencia de maternidad, pues en este caso incurre en la causal de “indebida destinación de dineros públicos”. Como lo afirmó el apelante, no hay duda sobre la disposición contenida en el artículo 6° del acto Legislativo 1 de 2009 que modificó el artículo 134 de la Constitución Política al precisar: ARTÍCULO 6o. El artículo 134 de la Constitución Política quedará así: Los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en caso de muerte, incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo, declaración de nulidad de la elección, renuncia justificada, y aceptada por la respectiva Corporación, sanción disciplinaria consistente en destitución, pérdida de investidura, condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a las relacionadas con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los

mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad o cuando el miembro de una Corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el Parágrafo Transitorio 1o del artículo 107 de la Constitución Política. (…) No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo(…). Las faltas temporales no darán lugar a reemplazos. Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una Corporación Pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas.(…) 12 Significa que no habrá suplencias por faltas temporales y que la única falta temporal es por licencia de maternidad, sin que, en este evento, proceda el reemplazo. Predicar inducción en error el hecho de haber tenido en cuenta un concepto emitido por un asesor jurídico ajeno a la Corporación, no es admisible, puesto que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y más aún de un miembro del Concejo Municipal; además, la norma objeto de análisis no soporta interpretación alguna por cuanto su tenor literal es claro. Dicho en otros términos, no era viable que se generara un concepto jurídico pues no existía controversia en la interpretación de la norma, dada la precisa prohibición conferida en su texto. También cabe anotar que la causal relativa a la indebida destinación de dineros públicos no exige un comportamiento de resultado. Por tal motivo, si las sumas de

dinero reconocidas por concepto de honorarios fueron devueltas, por el concejal Héctor Moncaleano Ortíz ello resulta irrelevante para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos. Al ser el concepto jurídico que sirvió de justificación para pregonar el error invencible, abiertamente contrario a la Constitución Política, no puede ser tenido como argumento para sustentar una causal de justificación que, además, se reitera no fue prevista por el legislador para efecto de la pérdida de investidura. Tampoco es dable deducir de un acto administrativo que se presume legal, justificación que exima de responsabilidad al concejal demandado, por cuanto esta circunstancia se limita a materializar la conducta constitutiva de la causal de “indebida destinación de dineros públicos”, pues con esa decisión se ordenó reconocer y pagar unos honorarios que contrarían lo dispuesto por la Constitución Política en el artículo 134, al autorizar de manera ilegal un reemplazo en la Corporación cuando se encuentran expresamente prohibidas las suplencias por faltas temporales de sus titulares. 13 Así las cosas, esta Agencia del Ministerio Público apartándose del concepto emitido en primera instancia por la Procuradora 56 Judicial II para Asuntos Administrativos con sede en Bogotá, considera que le asiste razón al apelante en cuanto el concejal demandado, en su condición de ordenador del gasto, dispuso del pago de honorarios no autorizados por la Constitución Política, y por lo tanto incurrió en la causal de pérdida de investidura endilgada. Por tal razón esta Procuraduría Delegada por la cual esta agencia del Ministerio

Público solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación, se revoque la sentencia apelada, por encontrarse acreditados los supuestos de hecho de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, relacionada con la indebida destinación de dineros públicos. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-