PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Por tráfico de influencias

PERDIDA DE INVESTIDURA-Por tráfico de influencias La causal de pérdida de investidura por tráfico de influencias, consagrada en el artículo 183 numeral 5° de la Constitución Política. Se observa que el anterior precepto no definió esa conducta ni delegó en el legislador la facultad para definirla. Solamente se desprende de su contenido que el tráfico de influencias debe ser ‘debidamente comprobado’. TRÁFICO DE INFLUENCIAS-Definición El Consejo de Estado, ha tenido en cuenta el significado natural y obvio de las palabras que la describen, y el concepto ético y moral en que se enmarca, para elaborar como elementos de esa causal los siguientes: (i) la calidad de congresista de quien ejerce la influencia, (ii) que anteponga esta condición al momento de ejercer su influencia, (iii) que por virtud de esa condición reciba, haga dar o prometer para si o para un tercero, dinero o dádiva, salvo las excepciones de la ley 5ª de 1992 y, (iv) que tenga por finalidad obtener beneficio del servidor público bajo cuyas funciones esté o vaya a estar el asunto en relación con el cual ejerce su influencia. El Ministerio Público advierte que la causal no puede depender del hecho de recibir, hacer dar o prometer para si o para un tercero dinero o dádiva, porque bien puede ocurrir que un congresista no cumpla este requisito pero si los demás, ya que el resultado de su influencia puede consistir en la producción de un hecho, de una decisión o acto administrativo, razón por la cual se debe tener en cuenta cualquiera de los dos últimos elementos.

En la práctica, la influencia que ejerce el congresista para efectos de la causal, necesariamente se materializa en las diligencias que realiza por medios ‘escritos o verbales’ ante el funcionario frente al cual antepone su condición para obtener el beneficio que busca, pues en ellas consiste este hecho, teniendo en cuenta que el tráfico se define, según su tercera acepción, como la acción y efecto de traficar, de hacer negocios no lícitos, y la influencia como: poder, valimiento, autoridad de una persona para con otra u otras o para intervenir en un negocio. TRÁFICO DE INFLUENCIAS-Lo que se debe comprobar son las diligencias Son entonces esas diligencias las que deben ser debidamente comprobadas por los medios de prueba consagrados en la ley, según hayan quedado registradas en cualquier documento con valor probatorio, o que de ellas alguien pueda dar testimonio o el propio implicado reconozca que las realizó cumpliendo con las formalidades que la ley exige para su confesión, pues esa debida comprobación exigida en la norma constitucional es la que permite tener la certeza de la conducta irregular del congresista, y juzgarla. MEDIOS DE PRUEBA-Deben cumplir con las formalidades de ley Pues bien, como documento allegado al proceso por el demandante, ese recorte de prensa simplemente tiene el carácter de un artículo periodístico que cumple con la finalidad de servir de medio de información, no es un documento privado elaborado por la citada exfuncionaria que pueda gozar de la autenticidad exigida por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, para que sirva de medio de prueba en un proceso como el que se

adelanta. En cuanto al contenido de ese artículo periodístico, no puede ser utilizado con fines judiciales porque no corresponde a una declaración rendida ante autoridad competente y con las formalidades impuestas por los artículos 226, 228 y 229 del Código de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Procedimiento Civil, y en todo caso, no relata hechos que le consten acerca del posible tráfico de influencias del senador, susceptibles de ratificación posterior. MEDIOS DE PRUEBA-Las notas periodísticas no lo son La jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha señalado que esa clase de notas periodísticas carecen de eficacia para acreditar los supuestos de hecho de la demanda, pues simplemente narra las declaraciones que el autor del artículo recibió de terceros ajenos al proceso y al demandado sobre unos hechos determinados; no se trata de un documento que proviene de quienes realizan las declaraciones registradas en el artículo periodístico, que además pueda ser objeto reconocimiento judicial conforme a la ley, razones por las cuales no pueden servir para comprobar la causal. Se advierte que a una declaración realizada en un programa radial, no se le puede atribuir el carácter de una confesión porque no cumple con los requisitos indicados en los artículos 194 y 195 del Código de Procedimiento Civil, para que produzca efectos judiciales en procesos como este. CARGA DE LA PRUEBA-A las partes les corresponde asumirla es decir probar los supuestos de hecho que pretende demostrar El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil impone a las partes probar el supuesto de

hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Es decir, que en aplicación de tal precepto, en el presente caso, el tráfico de influencias que se le atribuye al senador demandado como causal de pérdida de investidura consagrada en el artículo 183 numeral 5° de la Constitución Política, no fue comprobado con los documentos allegados ni los testimonios recibidos. Concepto 095 – 420280 Bogotá D.C., 15 de mayo de 2012 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Referencia: 11001031500020110149600

Asunto: Pérdida de Investidura del Senador

EDUARDO CARLOS MERLANO MORALES Actor: LUIS ARCADIO POVEDA VALERO El Ministerio Público, por medio de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, interviene dentro de la oportunidad legal en el proceso de pérdida de investidura del senador Eduardo Carlos Merlano Morales, en los siguientes términos: 3

ANTECEDENTES

1. La demanda.

El ciudadano Luis Arcadio Poveda Valero solicita que se decrete la pérdida de investidura del congresista Eduardo Carlos Merlano Morales, elegido senador para el período constitucional 2010 - 2014, por considerar que incurrió en tráfico de influencias al intervenir para que la doctora Olga Cristancho dejara el cargo de directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF regional Sucre que ocupaba, debido a las disputas políticas en las que participó el senador, y a que

invocó su investidura para recomendar el nombramiento de la doctora Lesvia Montalvo que la remplazó. Indica que si el congresista tenía conocimiento de hechos irregulares relacionados con esa entidad, debió presentar las correspondientes denuncias y no influir en el cambio de las personas que la dirigían. 1.1 Fundamento de la demanda. El demandante considera que se violaron los artículos 2° y 183 numeral 5° constitucionales, porque el congresista investigado aprovechó su investidura para hacer cambiar de cargo a la mencionada directora regional y para que se nombrara a su recomendada, lo cual se efectuó por intermedio de la Directora Nacional de dicha entidad, según lo admitió en una entrevista radial que concedió.

2. La contestación de la demanda.

El demandado indica que no se aportaron pruebas para estructurar la causal de tráfico de influencias que se le atribuye, que la doctora Olga Cristancho manifestó en la entrevista periodística haber renunciado a su cargo, que su salida fue por razones políticas, y que pasó a otro cargo por ser funcionaria de carrera administrativa, pero sin acusar directamente al senador de haber pedido su renuncia o intervenido para el nombramiento de su remplazo. 4 Igualmente manifiesta que de los requisitos de la causal sólo cumple el de la calidad de senador, los demás no porque no se comprueba que hubiera invocado esta condición para influir en el cambio de dicha funcionaria, ni que hubiera recibido, o hecho dar o prometer para si o un tercero, dinero o dádivas a la directora nacional del ICBF para lograr cambiar a la doctora Cristiancho, ni que hubiera adelantado

gestión alguna ante esa entidad con tal propósito. Afirma que si llegara a demostrarse que recomendó a la doctora Lesvia Montalvo, este hecho no configura la citada causal, según la jurisprudencia;1 que si en la entrevista radial hubiera mencionado haber realizado alguna gestión para cambiar a la doctora Cristancho, se requiere comprobar la obtención de dádiva o promesa de recibirla por tratarse de una causal objetiva, lo cual no es posible porque esta funcionaria renunció sin esa influencia que se le atribuye. Se remite a este mismo análisis para descartar que hubiera influido en el nombramiento de la doctora Lesvia Montalvo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe establecer si el senador Eduardo Carlos Merlano Morales se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura por tráfico de influencias, consagrada en el artículo 183 numeral 5° de la Constitución Política.

1. La causal.

El artículo 183 de la Constitución Política establece que los congresistas pierden su investidura, entre otras causales: “5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.” Se observa que el anterior precepto no definió esa conducta ni delegó en el legislador la facultad para definirla. Solamente se desprende de su contenido que el tráfico de influencias debe ser ‘debidamente comprobado’. 1 Citó la sentencia del 1° de octubre de 2004 de la Sección Primera del Consejo de Estado, expediente PI-1837. 5 El Consejo de Estado, ha tenido en cuenta el significado natural y obvio de las palabras que la describen, y el concepto ético y moral en que se enmarca, para

elaborar como elementos de esa causal los siguientes: (i) la calidad de congresista de quien ejerce la influencia, (ii) que anteponga esta condición al momento de ejercer su influencia, (iii) que por virtud de esa condición reciba, haga dar o prometer para si o para un tercero, dinero o dádiva, salvo las excepciones de la ley 5ª de 1992 y, (iv) que tenga por finalidad obtener beneficio del servidor público bajo cuyas funciones esté o vaya a estar el asunto en relación con el cual ejerce su influencia.2 El Ministerio Público advierte que la causal no puede depender del hecho de recibir, hacer dar o prometer para si o para un tercero dinero o dádiva, porque bien puede ocurrir que un congresista no cumpla este requisito pero si los demás, ya que el resultado de su influencia puede consistir en la producción de un hecho, de una decisión o acto administrativo, razón por la cual se debe tener en cuenta cualquiera de los dos últimos elementos.3 En la práctica, la influencia que ejerce el congresista para efectos de la causal, necesariamente se materializa en las diligencias que realiza por medios ‘escritos o verbales’ ante el funcionario frente al cual antepone su condición para obtener el beneficio que busca, pues en ellas consiste este hecho, teniendo en cuenta que el tráfico se define, según su tercera acepción, como la acción y efecto de traficar, de hacer negocios no lícitos, y la influencia como: poder, valimiento, autoridad de una persona para con otra u otras o para intervenir en un negocio.4 Son entonces esas diligencias las que deben ser debidamente comprobadas por los medios de prueba consagrados en la ley, según hayan quedado registradas en

cualquier documento con valor probatorio, o que de ellas alguien pueda dar testimonio o el propio implicado reconozca que las realizó cumpliendo con las formalidades que la ley exige para su confesión, pues esa debida comprobación exigida en la norma constitucional es la que permite tener la certeza de la conducta irregular del congresista, y juzgarla. 2 Sentencia del 30 de julio de 1996 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente AC3640, reiterada el 6 de abril de 2010, expediente PI-00639, entre otras. 3 En tal sentido la sentencia del 22 de abril de 2004, Sección Primera del Consejo de Estado, expediente 02994-01. 4 Diccionario de la Real Academia de la Lengua, vigésima primera edición. 6

2. El caso concreto.

El demandante sustenta la influencia que a su juicio ejerció el senador para hacer retirar a la doctora Olga Cristancho del cargo que ocupaba, y recomendar a la doctora Lesvia Montalvo en su lugar, en lo manifestado en tal sentido por la ex funcionaria Olga Cristancho en la entrevista que concedió el 31 de julio de 2011 al periódico El Meridiano de Sucre, y la entrevista al senador el 25 del mismo mes y año en un programa de Radio Majagual de Sincelejo, cuya grabación pidió como prueba, y adicionalmente solicitó los testimonios de dichas funcionarias, y el registro de ingresos al ICBF nacional y regional del senador y su esposa, respectivamente. 2.1. Las Pruebas documentales allegadas. La calidad de senador del demandado.

Se encuentra acreditada con la Resolución 1787 del 18 de julio de 2010, por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral declaró su elección para el periodo 20102014, por el partido de la U, así como con la certificación del Subsecretario del Senado de la República sobre su posesión y ejercicio actual de sus funciones. (Folios 33 y 195 expediente). El artículo periodístico. Se observa que en el artículo titulado ‘Me voy con la frente en alto’ publicado en el periódico El Meridiano del 31 de julio de 2011, la exdirectora del ICBF regional Sucre Olga Cristancho, al responder a las preguntas de la periodista que la entrevistó, indicó que presentó renuncia a ese cargo porque cumplió su ciclo en esa regional, que su salida había sido por cuestiones políticas, y porque había que darle cabida a otra persona del grupo político que entraba, que era del senador Merlano. (Folio 40 expediente) Pues bien, como documento allegado al proceso por el demandante, ese recorte de prensa simplemente tiene el carácter de un artículo periodístico que cumple con la finalidad de servir de medio de información, no es un documento privado elaborado por la citada exfuncionaria que pueda gozar de la autenticidad exigida por el artículo 7 252 del Código de Procedimiento Civil, para que sirva de medio de prueba en un proceso como el que se adelanta. En cuanto al contenido de ese artículo periodístico, no puede ser utilizado con fines judiciales porque no corresponde a una declaración rendida ante autoridad competente y con las formalidades impuestas por los artículos 226, 228 y 229 del Código de Procedimiento Civil, y en todo caso, en ella la doctora Olga Cristancho no

relata hechos que le consten acerca del posible tráfico de influencias del senador, susceptibles de ratificación posterior. La jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha señalado que esa clase de notas periodísticas carecen de eficacia para acreditar los supuestos de hecho de la demanda, pues simplemente narra las declaraciones que el autor del artículo recibió de terceros ajenos al proceso y al demandado sobre unos hechos determinados; no se trata de un documento que proviene de quienes realizan las declaraciones registradas en el artículo periodístico, que además pueda ser objeto reconocimiento judicial conforme a la ley, razones por las cuales no pueden servir para comprobar la causal.5 La entrevista radial al senador demandado. Según el demandante éste reportaje comprueba que el senador recomendó a la funcionaria que reemplazó a la doctora Olga Cristancho, y de cuyo retiro ‘alardeaba’ que tuvo lugar por su gestión e influencia, debido a presuntos actos de corrupción en el ICBF de la regional Sucre. Al respecto, el demandante simplemente aportó un CD con la supuesta grabación de la entrevista, pero no indicó el origen del mismo ni la forma en que lo obtuvo, como tampoco solicitó una audiencia de verificación de su contenido en virtud del derecho de defensa y audiencia que asiste a toda persona, ya que la prueba decretada para que remitieran el medio magnético de la misma no tuvo eficacia, porque la emisora Radio Majagual señaló que no había manera de verificar dicha entrevista debido al término transcurrido desde la misma y a que la ley le imponía guardar el material de esos espacios periodísticos por treinta días. (Folios 97, 98 y 188 expediente)

5 Sentencia del 6 de abril de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, expediente PI-00639. 8 No obstante se advierte que a una declaración como esas, realizada en un programa radial, no se le puede atribuir el carácter de una confesión porque no cumple con los requisitos indicados en los artículos 194 y 195 del Código de Procedimiento Civil, para que produzca efectos judiciales en procesos como este. Inclusive el demandante admite que el senador ‘alardeaba’ de su gestión e influencia, es decir, que así esa declaración provenga del senador en un programa de radio, simplemente podía tratarse de hacer ostentación, o presumir de haber influido,6 lo cual no otorga la certeza que se requiere de la influencia del congresista para configurar dicha causal, acorde con la norma constitucional que exige que el tráfico de influencias debe ser debidamente comprobado. La renuncia de la directora del ICFB-Sucre De los antecedentes documentales allegados se desprende que la doctora Olga Cristancho presentó renuncia ‘voluntaria’ el 21 de julio de 2011, al cargo de directora del ICBF Regional Sucre que desempeñaba en encargo, la cual le fue aceptada el 22 de julio del mismo mes y año mediante Resolución 3157. Así mismo, informan acerca del nombramiento de la doctora Lesvia Montalvo como encargada de dicha dirección en reemplazo de la doctora Cristancho, de conformidad con las calidades y requisitos que cumplía para desempeñarlo. (Folios 2330, 231 y 233 expediente) Es decir, que estos documentos no permiten inferir que la renuncia de dicha

funcionaria hubiera obedecido a una influencia del senador investigado, pues ni siquiera expuso en la carta las razones de su renuncia. 6 Alardear: hacer ostentación, presumir de hacer algo. Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición. 9 Tampoco se puede establecer una relación de causa - efecto entre las pruebas documentales antes mencionadas y la renuncia de la doctora Olga Cristancho, que permitan concluir que tuvo origen en la influencia del senador. Otros documentos. Acerca de los listados que registran los ingresos del senador y su esposa al ICBF en las sedes Nacional y Regional Sucre, respectivamente, se allegaron los correspondientes a fechas posteriores al 21 de julio de 2011 en que la doctora Olga Cristancho renunció, cuyo examen carece de interés por tratarse de visitas del senador después de este hecho. De otra parte, los documentos aportados sobre denuncias penales y quejas disciplinarias interpuestas en relación con el manejo del ICBF Regional Sucre, además de que no están relacionados con la causal que se estudia, no fueron decretados como prueba a petición de parte ni de oficio, razón por la cual no procede su valoración de conformidad con el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil. 2.2. La prueba testimonial. La testigo Lesvia Montalvo señaló que el 21 de julio de 2011 se presentó a la dirección regional [Sucre] a solicitud de Olga Cristancho, y le ofrecieron desempeñar ese cargo debido a la renuncia de ésta. Indicó que conocía de vista al senador, que

no tenía conocimiento de si la había recomendado para ese cargo, y cree que su evaluación, desempeño y reconocimientos como mejor defensora de familia fueron su recomendación. Igualmente manifestó que no sabía porque razón había renunciado Olga Cristancho, que no se ha tratado ni relacionado con el senador, y que él no ha tenido ninguna injerencia durante su desempeño como directora encargada. La testigo Elvira del Pilar Forero indicó que se desempeñó desde octubre de 2006 hasta noviembre de 2011 como directora nacional del ICBF, que Olga Cristancho había renunciado al cargo de directora regional de Sucre, que para nombrar como 10 encargada a la doctora Lesvia Montalvo se verificaron los requisitos legales, la experiencia, ausencia de sanciones e investigaciones, y la carrera administrativa requerida para ello. Dijo que conocía al senador por tener esta condición, que frecuentaba pocas veces su oficina, que recuerda dos veces pero no las fechas, que lo atendió allí y en otras partes, la primera vez en el año 2010 recién posesionado, y luego en noviembre de ese año, que iba a informarse de los programas del Instituto sobre la atención a la primera infancia, la alimentación escolar y la familia desarrollados por la dirección en la regional Sucre, y que jamás antepuso su investidura para obtener nombramientos de personal en el ICBF. Agregó que no conocía una razón distinta a la voluntaria para que Olga Cristancho hubiera renunciado, supone que por llevar aproximadamente 4 años en el cargo de directora regional y la ardua labor allí, que recibió algunas denuncias sobre el

funcionamiento de la regional referidas a Olga Cristancho y otros funcionarios, que la renuncia de esta funcionaria no fue motivada, y que no le sugirió que renunciara. De los anteriores apartes relevantes extraídos de los testimonios recibidos, no se puede concluir que el senador hubiera realizado gestiones para intervenir en el cambio de la doctora Olga Cristancho directora regional del ICBF en Sucre, para la fecha de su renuncia, como tampoco en el nombramiento de la doctora Lesvia Montalvo, pues ninguna de las declarantes aceptó ese hecho. En particular se destaca del testimonio de la directora nacional del ICBF que no le insinuó la renuncia a la doctora Olga Cristancho, que la doctora Lesvia Montalvo era de las pocas personas que cumplía los requisitos con experiencia para manejar el cargo de protección a los menores por ser defensora de familia, y que a pesar de haber informado que el senador la había visitado en algunas ocasiones, negó que hubiera antepuesto su investidura para obtener nombramientos en dicha entidad. El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil impone a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 11 Es decir, que en aplicación de tal precepto, en el presente caso, el tráfico de influencias que se le atribuye al senador demandado como causal de pérdida de investidura consagrada en el artículo 183 numeral 5° de la Constitución Política, no fue comprobado con los documentos allegados ni los testimonios recibidos. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala Plena, negar la solicitud de pérdida de investidura del senador Eduardo Carlos

Merlano Morales. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado