PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Procedibilidad de la acción

APELACIÓN SENTENCIA-Pérdida de Investidura Diputada de la Asamblea Departamental del Huila PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Procedibilidad de la acción La demandada es sujeto pasivo de la acción de pérdida de investidura que en su contra se ha presentado, conforme el artículo 48 de la Ley 617 de 2000. PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Causales alegadas y marco normativo que las rige El demandante considera que la diputada ha violado el régimen de inhabilidades, en atención a que no podía inscribirse a cargo de elección popular en el respectivo departamento, con fundamento en los artículos 31 y 32 de la Ley 617 de 2000 PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO-La Jurisprudencia del consejo de estado no consagró expresamente como causal de violación al régimen de inhabilidades Es necesario indicar que sobre su carácter de causal de pérdida de la investidura de los diputados, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, concluyendo que no obstante que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en lo que toca con los diputados, no consagró expresamente como causal de pérdida de investidura la violación al régimen de inhabilidades; en la medida en que la vulneración de dicho régimen sí constituye causal de pérdida de investidura para los Congresistas lo es también para aquéllos en tanto comparten dicho régimen, por la remisión que hace el artículo 299 de la Constitución Política. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO-Negar petición Como puede observarse, el demandante pretende la aplicación de los artículos 31 y 32

de la Ley 617 de 2000, que establecen las incompatibilidades de los gobernadores y su duración, las cuales han de entenderse referidas a esos específicos servidores públicos y no a los diputados, como claramente lo exponen las normas señaladas. Si bien es cierto que la demandante ejerció temporalmente el cargo de Gobernadora del Departamento del Huila, de conformidad con el Decreto 1782 del 30 de noviembre de 2005 y por ello se encontraría en el supuesto regulado por el numeral 7 del artículo 31 de la Ley 617 de 2000, por el término previsto en su artículo 32 (24 meses después del vencimiento de su período o de la aceptación de la renuncia), lo cierto es que la Ley no contempló dicha situación como una inhabilidad que diera lugar a la pérdida de la investidura de los diputados y, en atención a que las causales de pérdida de investidura deben estar taxativamente previstas en la Ley y son de interpretación restrictiva, claramente le asiste razón al Tribunal Administrativo del Huila al negar la petición de pérdida de la investidura de la Diputada

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

• 1Bogotá D.C., 21 de Septiembre de 2010

Alegato No. 096 / 10

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso Ref.: Expediente No 410012331000 2010 00055 01

Actuación: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura del señora Flora Perdomo Andrade, Diputada de la

Asamblea Departamental del Huila Actor: Gilberto Silva Ipus Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

I. ANTECEDENTES

a. Sentencia apelada Mediante decisión del trece (13) de abril de dos mil diez (2010), con ponencia del Magistrado Jorge Augusto Corredor Rodríguez, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Huila decidió denegar la pérdida de la investidura de Diputada de la Asamblea Departamental del Huila que ostenta la señora Flora Perdomo Andrade. Los argumentos que llevaron a la Sala Plena de esa Corporación a adoptar la decisión anterior, se puede sintetizar de la siguiente forma: “[…] La doctora Flora Perdomo Andrade, encontrándose desempeñando el cargo de secretaria de Educación Departamental del Huila, fue encargada de la Gobernación por su titular mientras duraba su ausencia, por Decreto N° 1782 de noviembre 30 de 2005; en la misma fecha se profirió el Decreto N° 1783 haciendo efectiva una sanción disciplinaria, - 2consistente en la suspensión del Alcalde Municipal de Pital y designando su reemplazo; el 8 de agosto de 2007 se inscribió como candidata a la Asamblea Departamental del Huila, resultando elegida Diputada en los comicios del 27 de octubre de 2007 para el período 2008 – 2011, posesionándose el 1° de enero de 2008 […] De lo anterior se establece que durante el período del mandatario departamental del Huila,

resultando elegida Diputada en los comicios del 27 de octubre de 2007 para el período 2008-2011, posesionándose el 1° de enero de 2008. […] De lo anterior se establece que durante el período del mandatario departamental del Huila (2004-2007), la doctora Perdomo Andrade, desempeñó en encargo la gobernación y actuó como tal, sin poderse establecer la duración de su gestión administrativa, razón por la cual se toma como si su ejercicio hubiese sido por el día 30 de noviembre de 2005, pues ello lo demuestra el acto administrativo Decreto 1782 del precitado año.[…] La situación particular de la demandada si bien se ajusta a lo descrito en el artículo 31 de la Ley 617 de 2000, en cuanto a que, habiendo sido designada gobernadora en reemplazo del titular e inscrita como diputada a la Asamblea del Huila, dentro del período constitucional de éste, tales hechos constituyen una incompatibilidad sólo enjuiciable por vía del proceso disciplinario o electoral dado que no puede ser objeto de acción de pérdida de investidura porque para los gobernadores no se consagró este mecanismo judicial […] Como se afirma en esta providencia la conducta de la Diputada enjuiciada se podría enmarcar dentro de la inhabilidad descrita en el numeral 3° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, en el evento que hubiese ejercido el cargo de gobernadora en el respectivo departamento dentro de los 12 meses anteriores a la elección como diputada: esto en el supuesto que la parte actora hubiese invocado en la demanda esta causal de pérdida de

investidura […]” b. El recurso de apelación Contra la decisión de primera instancia, el demandante, actuando mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, solicitando que se accediera a la pérdida de investidura por encontrarse inhabilitada para inscribir su candidatura a la Asamblea Departamental del Huila. El demandante argumentó: “[…] De lo lógico y legal resulta deducir, que en los eventos en que quien ha ejercido como Gobernador quiera aspirar a ser elegido como DIPUTADO, concejal, gobernador o alcalde, sí se aplica la prohibición de los 24 meses referida a los gobernadores en los artículo 31-7 y 32 de la Ley 617 de 2000, por cuanto la Constitución le atribuye tal imperio y - 3autonomía a la Ley, y esta no riñe ni está en contraposición con aquella, y la Corte Constitucional respecto a tales eventos específicos no ha dicho hasta ahora algo diferente. […] Diré sobre el caso particular de los artículo (sic) 31-7 y 32 anteriormente citados e invocados como violados en la demanda, que la claridad de la norma es tal que no admite razones para inaplicarla al caso que se analiza, es decir, que en el caso concreto, la demandada doctora FLORA PERDOMO ANDRADE quien ostentó el cargo de GOBERNADORA DEL HUILA y se inscribió para ser elegida como DIPUTADA del mismo Departamento, concuerda perfectamente con la segunda hipótesis o alternativa expuesta anteriormente por la Corte Constitucional, por lo que le es aplicable la prohibición contenida en los artículos 31-7 y 32 de la Ley 617 de 2000, entendida como

inhabilidad genérica, indicada específicamente a prohibirle al titular o designado en cualquier forma como Gobernador, inscribirse como DIPUTADO durante el período inhabilitante. […] En este orden de ideas, considero que el fundamento y criterio expuesto en el fallo por el H. Tribunal, según el cual la prohibición descrita en el artículo 31-7 de la Ley 617 del 2000 al cual dice que se ajustan los hechos descritos en la demanda, es decir, el hecho de que la doctora FLORA PERDOMO ANDRADE haya sido designada gobernadora del Huila e inscrita como diputada a la Asamblea del Huila, dentro del período de la prohibición, constituye una incompatibilidad solo enjuiciable por la vía del proceso disciplinario o electoral, constituye un craso error conceptual que debe reparase en la segunda instancia con base en la argumentación expuesta y en la pacífica y abundante doctrina jurisprudencial analizada […]”.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

a. Procedibilidad de la acción La calidad de Diputada de la Asamblea Departamental del Huila de la señora Flora Perdomo Andrade, se encuentra acreditada con la copia del formulario E26 AS, correspondiente a las elecciones de la mencionada Corporación (folios 102 y 112), enviados por la Registraduría Nacional del Estado Civil mediante oficios del 24 de febrero y 3 de marzo de 2010 a petición del Tribunal Administrativo del Huila, en el cual se encuentra relacionada la demandada como diputada electa. - 4Del igual forma, la Asamblea Departamental remitió copia autenticada del Acta No 1 del 1 de enero de 2008, en la cual consta que la diputada enjuiciada, tomo

posesión del cargo (folios 114 a 126). Por lo anterior, la demandada es sujeto pasivo de la acción de pérdida de investidura que en su contra se ha presentado, conforme el artículo 48 de la Ley 617 de 2000. b. Las causales alegadas y marco normativo que las rige El demandante considera que la diputada ha violado el régimen de inhabilidades, en atención a que no podía inscribirse a cargo de elección popular en el respectivo departamento, con fundamento en los artículos 31 y 32 de la Ley 617 de 2000 (folios 14 y 15 del Expediente).

Dichos artículos establecen: (i) El artículo 31 de la Ley 617 de 2000: “[…] ARTICULO 31. DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS GOBERNADORES. Los Gobernadores, así como quienes sean

designados en su reemplazo no podrán:

1. Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el respectivo departamento, con sus entidades públicas o privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

2. Tomar parte en las actividades de los partidos o movimientos políticos, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública. - 54. Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones, en los cuales tenga interés el departamento o sus entidades descentralizadas.

5. Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales del respectivo departamento, o

que administren tributos, tasas o contribuciones del mismo.

6. Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado.

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido. […]”

(ii) El artículo 32 de la Ley 617 de 2000:

“[…] ARTICULO 32. DURACION DE LAS

INCOMPATIBILIDADES DE LOS GOBERNADORES. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Las incompatibilidades de los gobernadores a que se refieren los numerales 1 y 4 tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta por doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción. Quien fuere designado como Gobernador, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión. PARAGRAFO. Para estos efectos, la circunscripción nacional, coincide con cada una de las circunscripciones territoriales. […]” c. La causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades de los diputados La Ley 617 de 2000, en su artículo 48, consagra las causales de pérdida de la investidura de los diputados, entre otros, de la siguiente forma: - 6 -

“[…] ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE

DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y

DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES.

Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley. […]” Atendiendo que el demandante considera que la enjuiciada violó el régimen de inhabilidades, es necesario indicar que sobre su carácter de causal de pérdida de la investidura de los diputados, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, concluyendo que no obstante que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en lo que toca con los diputados, no consagró expresamente como causal de pérdida de investidura la violación al régimen de inhabilidades; en la medida en que la vulneración de dicho régimen sí constituye causal de pérdida de investidura para los Congresistas,1 lo es

1 Según el artículo 183 Constitucional “[…] Los Congresistas perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de inhabilidades o de incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses […]”. - 7también para aquéllos en tanto comparten dicho régimen, por la remisión que hace el artículo 2992 de la Constitución Política.3 Téngase en cuenta que para los diputados de las Asambleas Departamentales, el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, consagró como causales de inhabilidad, las siguientes: “[…] ARTICULO 33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo

departamento.

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel 2 “[…] ARTICULO 299. <Artículo modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> […] El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos. […]”

3 La citada posición jurisprudencial ha sido expuesta en las siguientes decisiones del Consejo de Estado: Sentencia de veinticuatro (24) de abril de dos mil tres (2003), radicación número: 41001-23-31-000-2002-01067-01(8705), Consejero Ponente: doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia S-140 de 2008, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de agosto de 2000, expediente núm. S-140, Consejera Ponente: doctora María Elena Giraldo Gómez, y sentencia de 15 de mayo de 2003, expediente núm. 8707, Consejera Ponente: doctora Olga Inés Navarrete Barrero. - 8departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos

domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. 5. <Aparte tachado INEXEQUIBLE, sustituido por el aparte entre <>> Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad <tercer grado de consanguinidad>, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha. […]” Como puede observarse, el demandante pretende la aplicación de los artículos 31 y 32 de la Ley 617 de 2000, que establecen las incompatibilidades de los gobernadores y su duración, las cuales han de entenderse referidas a esos específicos servidores públicos y no a los diputados, como claramente lo exponen las normas señaladas. Si bien es cierto que la demandante ejerció temporalmente el cargo de Gobernadora del Departamento del Huila, de conformidad con el Decreto 1782 del 30 de noviembre de 2005 (folio 104 del

Expediente) y por ello se encontraría en el supuesto regulado por el numeral 7 del artículo 31 de la Ley 617 de 2000, por el término previsto en su artículo 32 (24 meses después del vencimiento de su período o de la aceptación de la renuncia)4, lo cierto es que la Ley no contempló dicha situación como una 4 La demandada indica en la contestación de la demanda “[…] Del concepto último se infiere, que la INCOMPATIBILIDAD es aquella conducta prohibida que ejerce un servidor público en forma simultánea en el ejercicio del cargo que desempeña, lo que significa que la demandada debió ejercer un comportamiento de tal naturaleza en el ejercicio efímero como gobernadora - 9inhabilidad que diera lugar a la pérdida de la investidura de los diputados y, en atención a que las causales de pérdida de investidura deben estar taxativamente previstas en la Ley y son de interpretación restrictiva, claramente le asiste razón al Tribunal Administrativo del Huila al negar la petición de pérdida de la investidura de la Diputada Flora Perdomo Andrade. Así pues, los cargos formulados en el recurso de apelación no tiene la virtud de afectar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, lo que impone su confirmación. De los Honorables Consejeros, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado jcardoso encargada para el día 30 de noviembre de 2005 […]” - 10 -