PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Régimen de transición de incompatibilidades de concejales

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogota, D.C., 28 de mayo de 2002 Alegato No. 92 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola

Ref: Expediente No. 7753

Dentro del término legal establecido en el Art. 212 del C.C.A., en la nueva redacción del Art. 51 del Decreto 2304 de 1989, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el asunto de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales que le asisten. ANTECEDENTES El señor Felipe Rodríguez Pineda como demandante dentro de este proceso de pérdida de investidura, ha interpuesto y sustentado en oportunidad, a través de apoderado, recurso de apelación contra la sentencia del 1° de noviembre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura de Concejal del municipio de Manizales respecto del doctor José Fernando Mancera Tabares, al considerar que no se ha configurado la causal alegada para el efecto. EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS Sustenta el recurso el actor a través de su apoderado en la siguiente forma:

1. Que en el proceso quedó debidamente establecida la calidad de Concejal del señor José Fernando Mancera Tabares para el período 2001-2003, la licencia sin remuneración que se le concedió por el término de tres (3) meses a partir del 28 de julio de 2001 y la declaración de la vacancia temporal de su curul. Así mismo la naturaleza jurídica de

Infimanizales y el hecho de que el Concejal viene haciendo uso de los bienes y servicios de dicho establecimiento público sin solución de continuidad desde diciembre 20 de 2000 cuando le fue asignado el Parqueadero B 120 por solicitud previa para asistencia a sesiones, conforme a oficio DA-553 de diciembre 19 de 2000.

2. Que el Juez de primera instancia, lamentablemente confundió dos situaciones completamente diferentes cual es la existencia de dos sitios que posee la entidad Infimanizales destinados al parqueo de vehículos, tratando de manera igual lo desigual, desnaturalizando el derecho general de igualdad que puede expresarse bajo la formula clásica: “Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”, que conforme a la doctrina se traduce en: “la igualdad al igual que la desigualdad, de individuos y situaciones personales es siempre igualdad y desigualdad con respecto a determinadas propiedades” (Alexi Robert, teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 387).

En efecto, el primer sitio de parqueo corresponde a un edificio ubicado en el centro comercial Parque Caldas donde no puede estacionar cualquier persona, inclusive, no cualquier concejal pues conforme a lo establecido en el proceso a todos los funcionarios de infimanizales que ocupan parqueaderos se les descuenta de nómina un valor por el uso de los mismos, los cuatro (4) asignados al Concejo Municipal fueron adjudicados en virtud de un Contrato de Comodato conforme al cual el comodatario (Concejo municipal) estaba obligado a pagar el 35% del valor de las facturas de energía y acueducto y el valor que por cuota de

administración corresponda a los 4 parqueaderos, y los ocupados por la Contraloría Municipal en calidad de arrendamiento, pagan un canon mensual desde 1997. El Concejal Mancera Tabares en cambio goza de un privilegio exclusivo y excluyente, hasta frente a sus pares, toda vez que por los otros cuatro (4) parqueaderos se debe pagar la cuota de administración que corresponde a los mismos, conforme al contrato referido, de suerte que se está frente a un privilegio no solo respecto a la colectividad sino ante sus iguales y en relación con los mismos funcionarios del establecimiento público. Lo anterior frente al otro inmueble de Infimanizales que es un lote o terraplén, según los testigos, donde pueden hacer uso del mismo 2 gratuitamente algunos funcionarios sin que de manera expresa se haya adjudicado espacio específico alguno, sin delimitación ni identificación por su naturaleza de lote, al contrario del parqueadero del centro comercial donde existe exclusividad, individualidad, determinación, disposición permanente para el adjudicatario, pagándose una suma por el uso del mismo, lo cual constituye una violación de las condiciones comunes, con quebranto del régimen de incompatibilidades, lo que apareja la pérdida de investidura, resultando por ende desacertada la sentencia recurrida por un defecto fáctico pues el material probatorio predica todo lo contrario a la conclusión a que llegó el Tribunal en decisión mayoritaria, pues la prueba obrante predica la existencia irrefutable de la incompatibilidad frente a la censurable conducta del Concejal Mancera Tabares.

3. Que desde el punto de vista formal el Tribunal en su conclusión ha incurrido en un paralogismo dado que se parte de la afirmación falsa de

que el Concejal ha utilizado el estacionamiento en las mismas condiciones de igualdad y partiendo de este supuesto errado se encadenan unos efectos verdaderos pero que corresponden a una proposición contraria a la verdad.

4. Que por todo lo anterior, con fidelidad probatoria el salvamento de voto, recoge la verdad histórica para plasmarla dentro de un contexto que por su claridad y contundencia no requiere de comentario alguno (lo transcribe en su integridad).

LA PROVIDENCIA RECURRIDA Y SU SUSTENTO JURÍDICO:

Considera el Tribunal:

1. Que la pretensión no está llamada a prosperar por cuanto Infimanizales en ningún momento ofrece a todos los ciudadanos el servicio de Parqueadero para vehículos, sino exclusivamente a Servidores Públicos y el Concejal lo es, sin que sea trascendente la forma en que la entidad ofrece el servicio, habida cuenta que dentro de su objeto social, no se halla la prestación del servicio de parqueaderos, tal como aparece del acuerdo N° 292 del 6 de agosto de 1997, conforme al cual se aprecia que dentro de las atribuciones consignadas en su objeto social, ninguna 3 tiene que ver con la prestación de este servicio, lo que indica que éste en ninguna forma se le presta al público en general sino a las entidades o funcionarios que tienen sus oficinas en el edificio de Infimanizales y ocasionalmente funcionarios de la administración municipal y sus entidades descentralizadas, incluido así mismo el Concejo Municipal.

2. Que se halla claro que el señor José Fernando Mancera Tabares es Concejal de Manizales y como tal servidor público y que Infimanizales es un establecimiento público descentralizado del orden municipal y

propietario de unos predios en los cuales se permite el estacionamiento de vehículos en forma permanente u ocasional a servidores públicos del orden municipal bajo diversas modalidades como comodato o préstamo de uso, pago de algún dinero como es el caso de los empleados de la entidad.

3. Que el Concejal por el hecho de estar en licencia, no deja de ser Concejal, no pierde su investidura de tal, como se ha venido indicando, pues tal situación no comporta la pérdida de tal calidad, aparte de que conforme a testimonios debidamente valorados y calificados el Concejal Mancera Tabares no utiliza el parqueadero sino esporádicamente, es decir, cuando asiste a Sesiones del Concejo, pues ordinariamente parquea su vehículo en parqueadero público ubicado cerca de su oficina profesional de abogado y a unas 14 cuadras del recinto del Concejo

Municipal.

4. Que el señor Mancera Tabares como servidor público ha utilizado en forma transitoria el servicio de estacionamiento ofrecido por Infimanizales a servidores públicos que laboran en el edificio de su propiedad entre los que se encuentran sus propios empleados, la Contraloría Municipal, el Concejo Municipal, la Asamblea Departamental, Defensoría del Pueblo y otras, lo que significa que no se ofrece este servicio al público en general sino a servidores públicos y en tal calidad ha sido utilizado por el

Concejal.

5. Que en cuanto al marco legal aplicable al caso, el Art. 48 de la Ley 617 de 2000 señala que los Concejales municipales perderán su investidura por violación al régimen de incompatibilidades, y que el Art. 46 de la Ley 136 de 1994 que consagra las excepciones a las inhabilidades e

4 incompatibilidades fue modificado por el Art. 42 de la Ley 617 de 2000 para agregar la que corresponde a la letra c), que consiste en: “c) Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo solicitan”. Lo que implica, a contrario sensu, que si los servidores públicos utilizan bienes de las entidades públicas en condiciones diferentes a las que se ofrecen al público en general, incurren en una causal de incompatibilidad que lleva a la pérdida de investidura en los términos del Art. 48 de la Ley 617 de 2000.

6. Que se encuentra demostrado que Infimanizales ofrece el servicio de estacionamiento a servidores públicos cuyo sitio de trabajo está ubicado en el edificio de su propiedad, o que por alguna causa deba realizar gestiones en él, y que en tal calidad el señor Mancera Tabares ha utilizado los parqueaderos, igual a como lo hacen los demás Concejales y otros servidores públicos, lo cual indica que en ninguna forma ha incurrido en causal alguna de incompatibilidad, por lo que deben desestimarse las pretensiones formuladas por el señor Felipe Rodríguez Pineda en la demanda que dio origen al presente proceso.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Si de acuerdo con la disposición contenida en el Art. 48 numeral 1° de la Ley 617 de 2000, vigente para la época de los hechos, los concejales pierden su investidura por violación al régimen de incompatibilidades, es preciso ante todo establecer si en el sub-littee se configuró tal causal en la persona del demandado doctor José Fernando Mancera Tabares cuando se desempeñaba

como concejal del Municipio de Manizales. Al efecto se tiene que la ley 136 de 1994 vigente para entonces en materia de inhabilidades e incompatibilidades por virtud de lo expresamente dispuesto en el Art. 86 de la ley 617 de 2000 conforme al cual el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere dicha ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001, señala en forma taxativa en su Art. 45 las incompatibilidades que afectan a los concejales en el ejercicio de sus funciones, entre los cuales se destaca, la referida a no poder celebrar contrato alguno, por 5 sí o por interpuesta persona con las entidades públicas del respectivo municipio, sin que se haya enlistado como incompatibilidad la relacionada con “usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase ofrezcan al público bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten”, la que sí se halla consagrada a renglón seguido en el Art. 46 numeral 2°, como excepción a las inhabilidades e incompatibilidades de los concejales, que consagra en igual forma el Art. 42 de la ley 617 de 2000 extendiéndola a las entidades oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social del respectivo municipio. Ahora bien, como el fundamento legal de la solicitud de pérdida de investidura de Concejal del señor Mancera Tabares, a juicio del actor, es el Art. 42 de la ley 617 de 2000, “por haber incurrido en la violación a la excepción al régimen de incompatibilidades” establecido en él, conforme al cual “el artículo 46 de la ley

136 de 1994 tendrá un literal c) del siguiente tenor: “c) Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten”, se tiene que aceptar por fuerza de la lógica jurídica que no se da en el subjudice la causal alegada como sustento de la pérdida de investidura de Concejal ni la alegada se halla sustentada jurídicamente. En efecto: - El usar los bienes y servicios ofrecidos por entidades oficiales o prestadoras de servicios domiciliarios o de seguridad social en condiciones comunes al público en general o en desigualdad de tales condiciones, no constituye causal de incompatibilidad en uno u otro caso, por cuanto respecto de lo primero, tal situación no está contemplada, como ya se indicó, por disposición alguna ni como incompatibilidad para los Concejales ni como causal de pérdida de investidura, siendo dichas causales por su naturaleza misma, taxativas y de interpretación restrictiva. Y en cuanto a lo segundo (uso de bienes en desigualdad de condiciones) tampoco dicha circunstancia es constitutiva de incompatibilidad o de desinvestidura, sin que ello signifique que su ocurrencia no constituya una irregularidad que amerite investigación y sanción disciplinaria, por violación, como sostiene el actor, a la excepción al régimen de incompatibilidades, pero de ninguna manera puede elevarse por fuera de la ley, a causal de impedimento y por ende de 6 pérdida de la investidura de Concejal; de tal manera que tal circunstancia puede dar origen a una sanción disciplinaria, si se logra su

comprobación, pero nunca a la de desinvestidura como tal. La taxatividad consagrada en la ley respecto de las incompatibilidades impone pensar que de pronto la conducta del concejal de mandado podría haberse enmarcado en el Art. 45 numeral 2° de la ley 134 de 1994, vigente para la época de los hechos, frente a la prohibición de celebrar, por sí o por interpuesta persona contrato alguno con las entidades públicas municipales, en el entendido de que éste hubiese celebrado un contrato de arrendamiento de parqueadero con Infimanizales. Pero tal situación no es la que aquí se ha presentado puesto que el concejal hacía uso del parqueadero en forma ocasional en virtud de la autorización otorgada por el Gerente General de esa Entidad, de conformidad con la solicitud efectuada en tal sentido por la Secretaria del Concejo Municipal de Manizales mediante oficio 000032 del 5 de enero de 2001 en la que aparecen relacionadas las placas de los vehículos de propiedad de los Concejales y funcionarios de la Corporación que requieren del servicio de parqueadero entre los cuales se encuentra el vehículo de placas NAC 158-JAK074 del Concejal José Fernando Mancera Tabares y lo hizo en la misma forma en que lo venían haciendo los demás Concejales y empleados, bien con base en la referida autorización o en cumplimiento del contrato de Comodato suscrito por Infimanizales con la Corporación edilicia cuyos compromisos adquiridos por tal relación contractual debía cumplirlos ésta y no el Concejal o funcionario en particular. De esta manera tampoco podría predicarse un tráfico de influencias por parte del Concejal, al entender, como lo pretende el demandante que el Concejal

cuestionado, haciendo gala de su investidura, se hizo adjudicar o asignar el parqueadero, por parte del Gerente de Infimanizales; y si así hubiese ocurrido, esta causal de pérdida de investidura no fue alegada ni comprobada dentro de este proceso. De otra parte la causal alegada en la forma y términos de la demanda, no tiene ni puede tener aplicación en el presente caso, como que de una parte, Infimanizales, no tiene dentro de su objeto social el ofrecimiento del servicio de parqueadero al público en general, sino que autoriza o contrata su empleo con servidores públicos solamente y de acuerdo a la regulación interna que la 7 entidad imponga para el efecto y de hecho éste no ofrece al público en general el uso de dichos parqueaderos, tal como lo certifica el Gerente General (E) Álvaro Vélez Gómez en escrito del 1° de octubre de 2001, y de otra, dicha causal como ya se indicó, no configura causal de impedimento ni de pérdida de investidura. - La causal alegada en la demanda por el actor, vale decir la violación a la excepción del régimen de incompatibilidades, aparte de no ser causal de pérdida de investidura ni de incompatibilidad, como ya se dejó establecido, no comporta el sustento legal que debería tener puesto que en materia de inhabilidades e incompatibilidades la ley 617 de 2000, invocada como fundamento legal por el actor, no se encontraba vigente para la época en la que se efectuaron las elecciones en las que resultó electo Concejal de Manizales el doctor José Fernando Mancera Tabares, que lo fueron el 29 de

octubre de 2000, siendo aplicable la citada ley en la materia indicada solo a las elecciones celebradas a partir del año 2001, tal como claramente lo establece el Art. 86 de la citada ley 617 de 2000 al señalar: “Art 86. Régimen de transición para el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”. (Subrayas fuera de texto). Lo anterior para significar que la causal alegada ha debido sustentarse en la legislación vigente para entonces en la materia tratada o sea, la ley 134 de 1994, lo que quiere decir que la demanda carece de fundamento legal. Así las cosas, no asiste razón alguna al apelante al señalar que la sentencia de primera instancia es desacertada por un defecto fáctico, por haber confundido el Tribunal dos situaciones completamente diferentes o sea la existencia de dos parqueos de vehículos: el ubicado en el centro comercial del Parque Caldas y el del lote o terraplén de Infimanizales, por cuanto en uno y en otro caso la situación del Concejal en el uso del parqueadero se halla avalada por la autorización impartida por el gerente general de la entidad, sin que incida para nada el hecho de que se halle probada la calidad de Concejal del inculpado y su licencia sin remuneración por tres meses dado que por tal circunstancia no pierde su calidad de Concejal y porque además resulta comprobado que durante ese lapso éste hizo uso de un parqueadero público ubicado cerca de su

oficina de abogado y a 13 o 14 cuadras del parqueadero oficial, quedando 8 infirmado el aserto en el sentido de haber hecho uso de éste sin solución de continuidad desde el 20 de diciembre de 2000 y aún en la época de su licencia. En estas condiciones aparece perfectamente claro que el concejal cuestionado no se hallaba incurso en violación al régimen de incompatibilidades y por tanto no resulta configurada la causal de pérdida de investidura por este preciso aspecto, lo que implica que la inconformidad del recurrente con la providencia de primera instancia no está llamada a prosperar. Con fundamento en los razonamientos que preceden, esta Agencia del Ministerio Público se permite solicitar de esa H. Corporación, la confirmación de la decisión de primer grado adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas por la que se denegaron las súplicas de la demanda. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado

MCMA/DHG/Mbr.

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