PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Régimen de transición de inhabilidad de concejal

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Bogotá D.C, 13 de enero de 2003 Concepto No. 010 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola

Ref: Expediente No. 8398

En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el Art. 212 del C.C.A. en la nueva redacción del Art. 51 del Decreto 2304 de 1989. ANTECEDENTES El demandante dentro de este proceso de pérdida de investidura Norberto Arturo Ramírez Ramírez, ha interpuesto y sustentado en tiempo, recurso de 2 APELACIÓN contra el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá Sala No. 2, el 9 de agosto de 2002 mediante el cual se denegaron las pretensiones de la demanda y en consecuencia no se decretó la pérdida investidura de Concejal del Municipio de Sutatenza, del señor Manuel Edgar Durán Ramírez al considerar que no se ha configurado la causal alegada por el actor para el efecto. EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS Fundamenta el recurrente su inconformidad con el fallo impugnado en los siguientes términos: 1-Que respecto a la imprescriptibilidad de la pena el H. Tribunal, no distingue, como sí lo hace la H. Corte Constitucional en Sentencia C-247 de junio 1 de 1995 con ponencia del doctor José Gregorio Hernández Galindo, entre las

sanciones Penales y la Sanción de pérdida de investidura que son independientes como que las primeras se aplican por la Comisión de un delito y la última por violación de normas especiales, o sea, en el caso particular por haber violado el concejal el Art.43 numeral 1° de la ley 136 de 1994, por lo que las apreciaciones que la Sala hace quedan completamente desvirtuadas, por la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional que es de obligatorio cumplimiento. Así las cosas los arts. 28 y 98 de la Carta Política no son aplicables al caso en comento, agregando que el Art. 179 ibidem, numeral 1° se refiere a dicha inhabilidad respecto de los Congresistas, por haber sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, y que además el Art. 43 numeral 1° de la ley 136 de 1994 ninguna distinción hace sobre la rehabilitación o la prescriptibilidad para postularse legalmente concejal después de haber tenido sentencia condenatoria luego si no hizo distinción el legislador a nadie le corresponde hacer distinción alguna.

2. Que en cuanto a la prescripción y resocialización del concejal Manuel Edgar Durán Ramírez no es de aceptación toda vez que con esta apreciación se viola nuestro ordenamiento superior y se desconoce el principio de que las normas hay que interpretarlas en todo su contexto, no habiéndose tenido en cuenta las jurisprudencias de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado, referidas al Art. 43 de la ley 136 de 1994, entre otras la C-209 de 2000, que lo 3 declaró exequible en su numeral 1°, lo que implica que no se hizo una

interpretación acorde a la nueva Constitución.

3. Que en dicha Sentencia la Corte, así mismo expresó: “Tampoco podría calificarse de inconstitucional el carácter intemporal que la norma le reconoce a la prohibición allí prevista, pues, tal como lo ha venido afirmando esta Corporación y ahora se reitera, las causales de inelegibilidad “sin limite de tiempo”, estructuradas a partir de la existencia previa de antecedentes penales, esto es, de sentencias condenatorias por delitos no políticos ni culposos, no conllevan una desconocimiento del Estatuto Superior-particularmente del principio de imprescriptibilidad de las penastoda vez que el fundamento de su consagración no reposa en la salvaguarda de derechos individuadles, sino en la manifiesta necesidad de garantizar y hacer prevalecer el interés general. Es así como la propia Constitución Política le reconoce efectos intemporales a ésta causal de inhabilidad, la referida a la existencia de sentencia judicial condenatoria, cuando directamente la regula para los congresistas (Art. 179-1), el Presidente de la República (Art. 197) y el Contralor General (Art. 267)”

4. Que la misma jurisprudencia agrega: “En realidad las normas que prohíben el ejercicio de cargos públicos a quienes han sido condenados a pena privativa de la libertad sin límite de tiempo-lo ha dicho la Corte-, antes que juzgarse a partir de la sanción impuesta al ciudadano, deben evaluarse desde la perspectiva de la exigencia que se impone al ejercicio del cargo, pues de este modo no solo se logra conservar incólume la idoneidad del servidor público en lo que toca con el

desarrollo y ejecución de sus funciones, sino también transmitirle a la comunidad un cierto grado de confianza en lo relativo al manejo de los asuntos de interés general, pues hace suponer que estos se encuentran a cargo de personas aptas cuyo comportamiento no ha sido objeto de reproche jurídico alguno”. (Sent. C-209/2000).

LA PROVIDENCIA RECURRIDA Y SU SUSTENTO JURÍDICO

Considera el Tribunal:

1. Que la Sala acoge en su integridad la tesis planteada por el demandado, no sin advertir previamente que a la 4 administración y al ejercicio de las funciones públicas y de representación popular deberán acceder solamente ciudadanos de las más acrisoladas virtudes cívicas y morales, porque la Carta Política y las normas que la desarrollan, lo mismo que la jurisprudencia tanto constitucional como administrativa han dado una interpretación y aplicación flexible a las mismas con miras a propiciar una mayor participación democrática y de hacer real la resocialización de convictos. De ahí, agrega, que el Art. 28 de la Carta actual haya consagrado la impescriptibilidad de las penas y de las medidas de seguridad y el derecho a la rehabilitación del condenado, por lo que la inhabilidad del Art. 43 numeral 1° de la ley 136 de 1994 no puede tener una interpretación literal y respectiva sino conforme a las orientaciones y pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la interpretación y aplicación del Art. 5° de la ley 78 de 1986 que establece igual inhabilidad, en el sentido de que en nuestro ordenamiento jurídico no tienen efecto las penas intemporales y que frente a ellas operan los fenómenos de prescripción, la

rehabilitación y la extinción, así como que respecto de la inhabilidad de una persona por habérsele dictado sentencia penal condenatoria, tal inhabilidad solo puede predicarse respecto de condenas vigentes.

2. Que de esta manera, “si bien el señor Durán Ramírez fue condenado, como él lo acepta, lo fue por delitos comunes y purgó las penas que le fueron impuestas. Esta particular circunstancia demuestra que la pena expiró y obviamente perdió vigencia. Así las cosas no puede predicarse que las condenas subsistan pues también es obvio (sic.) su extinción y agotamiento con el cumplimiento de ellas. De lo contrario sería sostener y aplicar la imprescriptibilidad e irreducción de las 5 penas lo cual contraviene la normatividad del Art. 28 de la

Carta Política vigente. No sobra resaltar una vez más el criterio del Consejo de Estado sobre el particular y sobre la rehabilitación ipso jure que opera precisamente por misterio de la ley y del transcurso del tiempo”. (Sentencia de 25 de noviembre de 1988 con ponencia del doctor Miguel González Rodríguez).

3. Que de otra parte debe anotarse, que no existe constancia procesal que demuestre que al señor Durán Ramírez, se le hubiesen impuesto penas accesorias interdictorias, siendo que si lo fueron, nunca superan el término de la pena principal y en tal caso recibe igual tratamiento judicial habilitante.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Si de acuerdo con los arts. 55 de la ley 136 de 1994 y 48 de la ley 617 de 2000 los concejales pierden su investidura por las precisas y taxativas causales contenidas en dichas normas, entre las que se

encuentra la referida a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades alegada en esta acción de pérdida de investidura, es obligante ante todo establecer si en el sub-littae, se ha configurado dicha causal en la persona del demandado Manuel Edgar Durán Ramírez, al desempeñarse como Concejal del Municipio de Sutatenza (Boy) por haber resultado electo en los comicios del 29 de octubre de 2000, aclarando que tal como lo ha venido sosteniendo esta Delegada y lo ha reconocido el H. Consejo de Estado, tanto en Sala Plena (Sent. de 23 de julio de 2002 Exp. 7177 Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo) como en sus distintas secciones la violación al régimen de inhabilidades, como causal de desinvestidura de Diputados y Concejales, no ha desaparecido del 6 ámbito jurídico, como equivocadamente lo vienen sosteniendo varios Tribunales Administrativos del país. DE LA VIOLACIÓN AL REGIMEN DE INHABILIDADES COMO CAUSAL DE PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Sobre este particular la regulación legal es la siguiente: La ley 136 de 1994 señala: “Artículo 55. Pérdida de la investidura de Concejal. Los Concejales perderán su investidura por:

1. (.......)

2. Por violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de

conflicto de intereses:

3. (......) La ley 617 de 2000 a su vez expresa: Art. 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y

concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses...” 2. (......) 3. 6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley (Se destaca) Ahora bien, ya hemos indicado en otras oportunidades en forma razonada los motivos que asisten a esta Agencia del Ministerio Público para sostener que el régimen de pérdida de investidura para los Concejales electos en las elecciones del 29 de octubre de 2000, en tratándose de la causal referida a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades es el previsto en la ley 136 de 7 1994 y no el señalado en la ley 617 de 2000 por virtud de lo clara y expresamente establecido por el Art. 86 de la misma, que regula el régimen de transición para su aplicación en forma excepcional.

DE LA CONFIGURACIÓN DE LA CAUSAL DE DESINVESTIDURA

EN EL SUB-EXAMINE POR VIOLACIÓN AL REGIMEN DE INHABILIDADES POR PARTE DEL CONCEJAL DEMANDADO Se alega como causal de pérdida de investidura del Concejal demandado, la violación al régimen de inhabilidades radicada en el hecho de haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad por los delitos de falsedad en documento y concusión la que quedó ejecutoriada con anterioridad a su inscripción y posterior elección como concejal del municipio de Sutatenza en los comicios efectuados el 29 de octubre de 2000. Pues bien, el Art. 55 de la ley 136 de 1994 establece:

“Pérdida de la investidura de Concejal. Los Concejales perderán su investidura por:

1. (.......)

2. Por violación del régimen de inhabilidades (....)”.

A su vez la misma ley en su Art. 43 dispone:

Inhabilidades: No podrá ser Concejal:

1. Quien haya sido condenado, a la fecha de la inscripción por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, salvo que éstos últimos hayan afectado el patrimonio del

Estado....” Y la ley 200 de 1995 señala: 8 “Art.43. Otras inhabilidades. Constituyen además inhabilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos políticos o culposos, salvo que estos últimos hayan afectado la administración pública”. Entendida esta última expresión, “administración pública”, a los delitos contra el patrimonio del Estado conforme a lo resuelto por la H. Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de dicho numeral en sentencia C-280 de 1996.

Ahora bien, del análisis y consideración de los anteriores contenidos normativos frente a la situación planteada y a los supuestos de hecho que la alimentan se tiene debidamente comprobado lo siguiente:

1. Que de acuerdo con el artículo 312 superior, las inhabilidades e incompatibilidades de los Concejales, serán determinadas por la Ley, tal como efectivamente así se cumplió a través de las leyes 136 de 1994 y 617 de 2000.

2. Que la causal alegada en el sub-exámine como sustento de la pérdida de investidura de Concejal del Municipio de Sutatenza del acusado, es la violación al régimen de inhabilidades consagrado en el numeral 1° del Art. 55 de la ley 136 de 1994, referida al hecho de haber sido condenado el Concejal demandado a pena privativa de la libertad de que trata el Art. 43 numeral 1° de la ley 136 de 1994.

3. Que el demandado Manuel Edgar Durán Ramírez se inscribió y resultó electo Concejal del Municipio de Sutatenza en los comicios del 29 de octubre de 2000, dignidad que en la actualidad se encuentra desempeñando.

4. Que el citado Durán Ramírez fue condenado a catorce (14) meses y a dos (2) años de prisión por los delitos de concusión y falsedad en documento por las autoridades judiciales del Departamento del Tolima tal como aparece de la constancia expedida por la Jefe de antecedentes del Departamento Administrativo de Seguridad –DASy tal como lo acepta en forma voluntaria el implicado al contestar los hechos de la demanda; 9 habiéndose proferido las correspondientes sentencias por procesos diferentes a los de delitos políticos o culposos, y siendo ello así el Concejal en mención se convirtió en inhábil para seguir ejerciendo el cargo, por existir dicha inhabilidad desde el momento mismo en el que inscribió su aspiración y resultó electo en los comicios del 29 de octubre de 2000, quedando comprobada entonces la causal endilgada en la demanda y por ende los supuestos en los que ésta se sustentó, lo que

implica sin lugar a dudas la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en el entendido que el propósito del constituyente y del mismo legislador fue el de permitir que a las Corporaciones de origen popular accedan solamente personas comprobadamente pulcras, honestas, acrisoladas en su persona y en su comportamiento, o lo que es igual sine mácula o sea sin mancha de ninguna clase. Quiere decir lo anterior que en el sub-littae se han configurado los elementos de la inhabilidad alegada a saber: - El carácter de servidor público que ostenta el concejal cuestionado, como todos los miembros de las Corporaciones públicas, al tenor de lo señalado en el Art. 123 de la Carta Política. - El antecedente penal específico y concreto, vale decir, el haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delitos diferentes a los políticos o culposos. - La consecuencia jurídica representada en la prohibición futura a perpetuidad para desempeñar cargos que comporten el ejercicio de funciones públicas. Sobre este particular el H. Consejo de Estado ha dicho: “En conclusión, según el art. 43 de la Ley 136 la condena a pena privativa de la libertad es inhabilidad para ser inscrito o elegido. Es decir, que esta norma se ocupa de las condenas anteriores a la inscripción de la candidatura. En cambio, el numeral 1 del art. 43 de la ley 2000 considera las condenas impuestas a un servidor público en cualquier tiempo, incluso estando en funciones, erigiéndola en inhabilidad para “desempeñar” cargo público alguno, aún el que se venía

desempeñando. De manera que la condena al concejal en funciones lo inhabilita para continuar sirviendo el cargo y es, por lo tanto, causal de pérdida 10 de investidura comprendida en el num. 6 del art. 48 de la Ley 136 (sic.) esto es, en “las demás expresamente previstas en la ley”. Para la Sala la pérdida de investidura por haberse impuesto a un concejal en funciones una condena a pena privativa de la libertad, no solamente tiene fundamento en el numeral 6º del art. 48 de la Ley 136 (sic.) y en el num. 1 del art. 43 de la Ley 200. También deriva del numeral 1 del art. 43 de la ley 136, interpretado a la luz de la Constitución Política. En efecto, la inconsistencia que se advierte entre las expresiones “no podrán ser congresistas” y “no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal” no es más que aparente, porque en la provisión de inscribirse como candidato o ser elegido esta implícita la prohibición de “ser” concejal. Si los concejales son elegidos para un periodo de 3 años (art. 50, ley 136), están en el deber de preservar en todo este lapso las calidades que los habilitan para servir tal dignidad pues la Constitución los hace responsables frente a la sociedad y sus electores por el cumplimiento de sus funciones”. (Sent. 30 de mayo de 2002, exp.7158, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade). En estas condiciones no asiste razón al Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala 2ª, al acoger sin reservas los argumentos del demandado en el sentido de

interpretar en forma por demás amplia pero equivocada el numeral 1° del artículo 43 de la ley 136 de 1994 y darle a su contenido un alcance que no tiene y un significado que en ningún momento quiso el legislador, como es el de asignarle a la causal de inhabilidad descrita en esa norma el carácter de prescriptible, redimible y rehabilitante propio de la pena “con miras a propiciar una mayor participación democrática y de hacer real la resocialización de los convictos”, cuando el propósito del legislador al establecer un rígido y estricto régimen de inhabilidades e incompatibilidades fue el de depurar las costumbres políticas y colmar de virtuosos, dignos y pulcros los cuerpos colegiados de origen popular, como representantes auténticos del pueblo colombiano y de la comunidad en general, despojando por siempre de ese derecho a los indignos, deshonestos y manchados en su persona y en su comportamiento. Posición que se torna inaceptable en tanto se halla sustentada en los arts. 28 y 98 del ordenamiento superior que se refieren en su orden a la prescriptibilidad de las penas y medidas de seguridad y a la rehabilitación de los condenados sin que tengan que ver en absoluto con la institución de las inhabilidades, las que 11 por tal razón se hacen inaplicables en casos como el que se examina, dado que la condena en la forma y términos referidos en la ley constituye un antecedente insalvable y una mancha imborrable como tal para el condenado, configurándose la inhabilidad permanente en tratándose de los miembros de las Corporaciones públicas en los términos del Art. 123 de la Carta Política, dadas

las condiciones de liderazgo, representatividad y responsabilidad que ellos encarnan ante el pueblo que los eligió. Amén de que las orientaciones y pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado a que alude la Providencia recurrida, se refieren exclusivamente a la intemporalidad de las penas y bajo ningún respecto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de instituciones totalmente opuestas en su naturaleza en sus fines y en sus efectos y consecuencias. De esta manera lo que prescribe, lo que se extingue o se agota en el tiempo es la pena o la medida de seguridad por cumplimiento de la misma por el condenado o por otra circunstancia, lo que permite su rehabilitación y su resocialización si se quiere, pero no el antecedente, o sea el haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, el cual permanece para siempre, tornándose imborrable y por ende imprescriptible. Tampoco asiste razón al demandado al señalar que la causal de inhabilidad ya no opera en su contra por ser su condena del año de 1985 o sea con más de 10 años anteriores a la fecha de su inscripción en su aspiración a concejal del Municipio de Sutatenza, por cuanto si bien es cierto que la ley 734 de 2002 consagra en su Art. 38, como inhabilidad para desempeñar cargos públicos: El (....) “haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores”, contados a partir de la ejecutoria del fallo, también lo es que esta norma, no le es aplicable a los

Miembros de las Corporaciones públicas por estar cobijados éstos por un régimen de inhabilidades e incompatibilidades de carácter especial y propio, previsto en la Carta Política y en las leyes 5ª de 1992 (Congresistas), 136 de 1994 (Concejales) y 617/2000 (Diputados, Concejales, ediles), el cual prefiere al general aplicable a todos los Servidores Públicos establecido en la ley 734 de 2002, en los términos de los arts. 179 y 180, 299 y 312 del ordenamiento superior y con fundamento en la división tripartita de servidores públicos consagrada en el Art. 123 ibidem. 12 En estas condiciones, no queda la menor duda que en el sub-littae se ha configurado la causal de inhabilidad radicada en la condena por sentencia judicial a pena privativa de la libertad por delitos no políticos ni culposos y de suyo la pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades a que se refiere el Art. 55, numeral 2° de la ley 136 de 1994, lo cual supone la comprobación plena de los supuestos sustentarios de la demanda y la prosperidad de las pretensiones de la misma, lo que implica como consecuencia que el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala 2ª de decisión, por el cual no se accedió a decretar la pérdida de investidura de Concejal sea revocado para en su lugar despachar favorablemente las súplicas de la demanda por hallarse comprobada en debida forma la causal de desinvestidura alegada. Con fundamento en los anteriores razonamientos esta Agencia del Ministerio

Público, se permite solicitar de esa H. Corporación la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las súplicas de la demanda, decretando la pérdida de investidura de concejal del municipio de Sutatenza, del señor Manuel Edgar Durán Ramírez. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado

MCMA/DHG/Mbr.