PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Régimen de transición de inhabilidades de alcalde

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C. Julio 16 de 2003 Concepto No. 189 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade Expediente No. 20020104801 (9028) En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, dentro del término legal establecido en el Art. 212 del C.C.A., en la nueva redacción del Art.51 del D. 2304 de 1989. ANTECEDENTES El Procurador Judicial 34 en lo administrativo quien actúa como parte demandante dentro de este proceso de pérdida de investidura, ha interpuesto y sustentado en tiempo, recurso de apelación contra la decisión de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo del Huila el 19 de marzo de 2003, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda en el sentido de no decretar la pérdida de investidura de Concejal del Municipio de Rivera, del señor Luis Erney Garzón Torres. EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS Sustenta el impugnante el recurso y de hecho su inconformidad con el fallo de primer grado con los siguientes argumentos:

1. Que el Tribunal Administrativo del Huila, no obstante aceptar que el demandado violó el régimen de incompatibilidades, por lo que estaría probada la causal invocada, decidió aplicar el principio constitucional de

la favorabilidad , en el entendido que el concejal demandado no le es aplicable el Art. 47 de la ley 136 de 1994 sino el 43 de la ley 617 de 2000, a pesar que el Art. 86 de esta ùltima advierte expresamente que el régimen de incompatibilidades en ella previsto solo empieza a regir para las elecciones que se realizan a partir del año 2001 y la del señor Garzón tuvo ocurrencia en el año 2000, y con la consideración que de conformidad con el Art. 29 de la Carta Política su aplicación sería en el efecto restrictivo mas no en el permisivo.

2. Que el principio de favorabilidad aplicado, no es de recibo en este caso por cuanto el Art. 47 de la ley 136 de 1994 no fue derogao ni sustituido por el Art. 43 de la ley 617 de 2000 como lo entiende el Tribunal, sino simplemente reformado en lo relacionado con el momento hasta el cual se extienden las incompatibilidades de los Concejales, esto es “..... hasta la terminación del período constitucional respectivo” y no hasta los seis meses posteriores a ello como lo expresaba el citado artículo 47, pero no en cuanto al momento desde el cual empiezan dichas incompatibilidades, o sea, como lo dice el Art. 47, “desde el momento de su elección”.

3. Que dado el precepto contenido en el Art. 86 de la ley 617 de 2000, no existe otra norma diferente para aplicar en el caso concreto que la única vigente a ese momento, o sea el artículo 47 de la ley 136 de 1994 en tanto el Concejal resultó electo en el certamen electoral efectuado el 29

de octubre del año 2000, no siendo por ende necesario retomar principio alguno de favorabilidad para exonerar al concejal de los cargos, aplicando el Art. 43 de la ley 617 de 2000.

4. Que si la acción de pérdida de investidura corresponde a un juicio de responsabilidad política que conduce a la imposición de una sanción jurisdiccional de carácter disciplinario, que busca depurar el ejercicio de la política en el país, exigiendo a Congresistas, Diputados y Conejales un decoroso y responsable desempeño de sus funciones en representación del pueblo que los eligió evitando la utilización del poder con fines personales, ningún precedente bueno se sienta al dejar sención alguna hechos claros, no desvirtuados, como los expuestos en la demanda, echando mano de controversiales interpretaciones de la ley, que poco o nada aportan a enriquecer el propósito y el espíritu de la pérdida de investidura.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA Y SU SUSTENTO JURÍDICO

Sostiene el Tribunal:

1. Que conforme a lo rpevisto en los artículos 45 y 47 de la ley 136 de 1944, al haber el demandado celebrado contratos de promesa de venta y compraventa de un inmueble con una entidad pública descentralizada del orden municipal, se halla incurso en la incompatibilidad alegada por el actor. Pero que como el artículo 43 de la ley 617 de 2000 que subrogó el 47 de la ley 136 de 1944, no estableció desde cuándo empiezan a tener vigencia las incompatibilidades, habrá de entenderse que lo será a partir de cuando se entra en ejercicio de la función pública, esto es,

desde la toma de posesión.

2. Que en términos del Art. 86 de la ley 617 de 2000, como la elección del concejal se hizo el 29 de octubre de ese año, se puede decir que no les aplicable el Art. 43 de la misma, pues este alude a la duración de las incompatibilidades y por ende habrá de entenderse que su caso se rige por la redacción inicial del artículo 47 de la ley 136 de 1944, en tanto además la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de dicho artículo aceptó como acorde con la Constitución Política el que la ley estableciera como incompatibilidad, la provisión de que el concejal elegido efectuar gestiones que entraran en conexión con los intereses del bien público, entre la fecha de su elección y la de la posesión, siendo la consecuencia lógica inferir que en el caso presente el demandado violó el refrido régimen por lo que estaría probada la causal invocada.

3. Que no obstante lo anterior, siendo la acción de pérdida de investidura un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional de tipo disciplinario, le son aplicables principios constitucionales como el de favorabilidad, ante la existencia de normatividad posterior (artículo 43 ley 617/2000 subrogatorio del 47 de la ley 136/94) que excluyó el inicio de las incompatibilidades a partir de la elección como Concejal, lo que conlleva a que no le sea aplicable el artículo 47 de la ley 136 de 1944 sino el 43 de la ley 617 de 2000, a pesar del contenido normativo del artículo 86

íbidem, como quiera que su aplicación en los términos del artículo 29 superior sería en el efecto restrictivo, mas no en el permisivo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Si de acuerdo con el numeral 1º del Art. 48 (“PASAR LO DEL CONCPETO 171 DEL 24 DE JUNIO DE 2003) Si de acuerdo con el numeral 1° del Art. 48 de la ley 617 de 2000 los concejales pierden su investidura por violación al régimen de incompatibilidades y así mismo, conforme al Art. 55 numeral 2° de la ley 136 de 1994, la pierden por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se impone la obligación de efectuar un análisis serio, como se hizo al conceptuar en otros casos, sobre el régimen de transición previsto por la ley 617 de 2000 para el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, cuya violación constituye justamente una de las causales, quizás la más significativa de la pérdida de investidura de los miembros de los cuerpos colegiados, a fin de acertar en su aplicación correcta, con miras a determinar su existencia o no en la persona del señor Luis Erney Garzón Torres en su aspiración a Concejal del Municipio de de Rivera. DEL REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES Y DEL APLICABLE EN EL CASO SUB-EXAMINE El régimen de incompatibilidades junto con el de inhabilidades de los concejales, con anterioridad a la vigencia de la ley 617 de 2000, esto es antes del 9 de octubre de dicho año, era el previsto en la ley 136 de 1994 así:

“Artículo 45. Incompatibilidades. Los Concejales no podrán: 1.......

2. Ser apoderado ante las Entidades Públicas del respectivo Municipio..... (o celebrar con ellas, por si o por interpuesta persona contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen”. “Artículo 47. Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los Concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo. En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para hacer nombrados en el cargo de Alcalde Municipal por Decreto cuando las circunstancias lo exigieren....” A su turno la ley 617 /2000, por la cual entre otras cosas, se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, sobre régimen de incompatibilidades, sólo agrega un numeral, el 5º, al contenido de l artículo 45 antes citado y modifica el artículo 47 ibidem en los siguientes términos: “Artículo 43. Duración de las incompatibilidades. El artículo 47 de la ley 136 de 1994 quedará así: Artícculo 47. Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales tendrán vigencia hasta la terminación del período constitcuional respectivo.

En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuese superior...” Así mismo la ley 617 de 2000 al regular lo relacionado con su vigencia y aplicación y con las derogatorias señala en su artículo 96:

“ La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga los artículos (...) y las demás normas que le sean contrarias (.....)” (Subrayas fuera de textos). Lo anterior significa que la ley 617 entró en vigencia a partir del 9 de octubre de 2000, fecha de su publicación en el Diario Oficial, lo cual implica su aplicación de manera general e inmeiata a partir de esa fecha, salvo en lo relacionado con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que se somete al régimen de transición previsto en el artículo 86 ibidem, y que además la ley 136 de 1994 no fuéderogada ni siquiera implícitamente, sino que modificada en su contenido, al no resultar contraria a la ley 617/2000. El referido artículo 86 señala: “Artículo 86. Régimen de transición para el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”. Esto quiere decir simple y llanamente que la ley 617 de 2000 en materia de inhabilidades e incompatibilidades y por supuesto en materia de pérdida de investidura que se origina en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades solo puede aplicarse por voluntad expresa del legislador, a situaciones de tal índole, presentadas en procesos electorales verificados a partir del año 2001 y de ninguna manera a las configuradas en procesos electorales realizados con anterioridad. Luego si en el subjúdice el señor Luis Erney Garzón Torres resultó elegido concejal del municipio de Rivera en la contienda electoral del 29 de octubre de

2000, no puede pretenderse que le pueda ser aplicado el régimen de la ley 617 de 2000 por expresa prohibición del legislador al señalar que en esta materia dicha ley solo se aplicará a los procesos electorales realizados a partir del año 2001, decisión ésta que como es natural y obvo impide la apicación delprincipio de favorabilidad que pudiera esgrimirse. Sobre este particular es absolutamente claro el H. Consejo de Estado al señalar: “Sin embargo, la petición del apoderado del demandado no es atendible ante la perentoriedad de la disposición contenida en el Art. 86 de la misma ley, según la cual “el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”, pues la elección demandada se efectúo en el año 2000. Sin lugar a dudas, al establecer en la nueva ley la transcrita disposición, el legislador descartó expresamente la aplicación general e inmediata de esa ley que el apoderado solicita y ello mismo descarta de plano la aplicación del principio de favorabilidad. En esta forma, configurada la causal de inhabilidad señalada en el Art. 95, Num. 5°, de la ley 136 de 1994, procede la declaratoria de nulidad de la elección del señor Uriel Antonio Loaiza Hurtado como Alcalde del Municipio de Santuario para el periodo 20012003 y, por tanto, de acuerdo con el concepto del señor Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación se debe confirmar la sentencia apelada”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sent. de julio 26 de 2001,

expediente 2574, Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñónez Pinilla). Además de la perentoriedad expresada en la norma de transición (Ley 617/2000 Art. 86) que excluye la aplicación del principio de favorabildiad en el sublitae, existen razones poderosas que lo impiden a saber:

1. Las incompatibilidades señalada sen el artículo 45 de la ley 136 de 1994, se establecieron para los Concejales y la investidura de tal se adquiere a partir de que el aspirante a esa dignidad resulte electo y la Registraduría Nacional del Estado Civil así lo declara mediante el acto correspondiente y no desde el acto de posesión que solo es un requisito para el ejercicio del cargo como servidor público; allis verbis, se adquiere la investidura de concejal a partir del acto de elección el cual origina la expedición de la respectiva credencial que lo habilita como tal.

Así lo entendió el legislador y lo consignó en el precepto normativo al disponer que las incompatibilidades de los Concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo, último extremoéste modificado por la ley 617/2000 para dejarlo hasta la terminación del período constitucional respectivo.

2. El artículo 47 de la ley 136 de 1944, declarado exequible por la H.

Constitucional mediante sentencia C-194/1995, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernánde Galindo no fue derogado por la ley 617 de 2000 sino modificado por su artículo 43 y únicamente para establecer el extremo hasta el cual tienen vigencia las incompatibilidades de los Concejales, para fijarlo hasta la terminación

del período Constitucional respectivo, dejando a salvo el primer extremo o sea aquel que fija el momento desde el cual empieza su vigencia que lo es desde el mismo de su elección, el cual debe entenderse como no derogado ni excluido del orden jurídico, como lo sostiene el Tribunal considerando vigente como es apenas natural este segmento del Art. 47 de la ley 136 de 1994 pues ni contradice ni resulta incompatible cn el contenido del Art. 43 de la ley 617 de 2000. En estas condiciones ha de entenderse que al concejal electo el 29 de octubre de 2000, señor Luis Erney Torres le estaba absolutamente prohibido tratar cualquier clase de relación contractual con el municipio de Ribvera, para el cual había sido elegico concejal, o con alguna de sus entidades descentralizadas como lo es el Hospital Divino Niño de dicha localidad, de suerte que al hacerlo quedó incurso en la incompatibilidad señalada en el numeral 2º del Art. 45 de la ley 136 de 1994, violentando por tanto el régimen de incompatibilidades previsto en la ley para los Concejales. DEL REGIMEN DE PERDIDA DE INVESTIDURA Y DE LA CAUSAL DE INCOMPATIBILIDAD EN LA QUE SE SUSTENTA EL CASO SUBEXAMINE Sobre este aspecto la regulación legal es comos igue: La ley 136 de 1994 señala: “Art. 55 Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: 1. (....) 2. 2. Violación al régimen de inhabilidades incompatibilidades o de conflicto de intereses (Subrayado extratexto).

3. 3. (......)” La ley 617 a su turno expresa: “Art. 48. Pérdida de investidura de Diputados, Concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administraoras locales. Los Diputados y concejales municipales y distritales y miembros de las juntas administradoras locales perderán su investidura: ¡. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. 2 (....)” Ahora bien, ya hemos indicado en esta como en otras oportunidades los motivos que ha tenido esta Agencia del Ministerio Público para sostener que el régimen de pérdida de investidura para los concejales electos en las elecciones del 29 de octubre de 2000, entratándose de la causal referida a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades es el previsto en la ley 136 de 1994 y no el señalado en la ley 617 de 2000, dada la voluntad expresa del legislador al así disponerlo en el Art. 86 de dicho ordenamient, lo cual como se dijo, excluye la aplicación del principio de favorabilidad por lógica consecuencia.

De modo que estando como se halla debidamente comprobada la causal de incompatibilidad en la que incurrió el Concejal electo, por el Municipio de Rivera, Luis Erney Garzón Torres al haber contratado con el Hospital Divino Niño de dicha localidad, entidad descentralizada del orden municipal, luego de haber resultado elegido concejal, en la forma que se dejó establecido en el acápite precente, significa que violó el régimen de incompatibilidades previsto en la ley, configurando por ende la causal de pérdida de investidura consagrada en los Art. 55 numeral 2º. De la ley 136 de 1994 y48 numeral 1º de

la ley 617 de 2000, sin que pueda admitirse por no ser de recibo, la aplicación en su favor del principio de favorabilidad en la forma que lo hizo el Tribunal Administrativo del Huila, por excluirla en forma expresa el legislador en la norma de transición y por así considerarlo esta Delegada en la forma que se dejó expuesto en el anterior acápite. EN este entendido, los argumentos presentados por el recurrente como sustento de su inconformidad con la decisión de primer grado son de recibo y por ende atendibles y en consecuencia ésta deberá revocarse para dar paso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al entontrarse legalmene comprobada la causal de pérdida de investidura consiste en la violación del régimen de incompatibilidades al haber contratado con una entidad municipal en la forma que se dejó establecido, en ser propio interés luego de haber resultado electo concejal del municipio de Rivera (Huila). Con fundamento en lo expuesto esta Agencia del Ministerio Público se permite solicitar a esa H. Corporación sea revocada la decisión de primera instancia adoptada por el Tribunal administrativo del Huila para en su lugar acceder a la ssúplicas de la demanda, decretando la pérdida de investidura de concejal del municipio de Rivera en la persona del señor Luis Erney Garzón Torres. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado