PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Régimen de transición de inhabilidades para concejal

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá, D.C., 24 de junio de 2003 Concepto No.171 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Manuel S. Urueta Ayola

Expediente No.9058 Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, ejercitando las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, lo que hace dentro del término legal establecido en el art. 212 del C.C.A., en la nueva redacción del art. 51 del D. 2304 de 1989. ANTECEDENTES El demandado dentro de este proceso de pérdida de investidura GERMAN ENRIQUE RODRÍGUEZ DUARTE, ha interpuesto y sustentado en forma oportuna, a través de apoderado, recurso de apelación contra la decisión de primer grado adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 25 de marzo de 2003, que decretó la pérdida de investidura de concejal del Municipio de Busbanzá, al citado señor Germán Enrique Rodríguez Duarte por encontrar probada la causal alegada por el actor para el efecto. EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS Sustenta el recurrente el recurso y de hecho su incorformidad con el fallo de primera instancia en dos argumentos bastante claros: 2 1Que la ley aplicable al caso controvertido es la 617 de 2000 y no la Ley 136 de 1994 bajo cuyas disposiciones sustentó el Tribunal su decisión, por cuanto la primera deroga de manera tácita algunas de las disposiciones de la última, entre las que

se encuentran las causales de pérdida de investidura; y porque de acuerdo con el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, esta rige a partir de su promulgación que lo fue el 6 de octubre de ese año y los comicios en los que resultó electo el demandado tuvieron lugar el 29 de octubre de 2000 cuando ya se encontraba en vigencia la citada ley, lo cual implica que sea esta la aplicable al caso subjúdice. 2Que el asunto materia de discernimiento no se contrae a las causales constitutivas de inhabilidades e incompatibilidades sino a las causales de pérdida de investidura, la cual opera, de acuerdo con el art. 48 de la Ley 617 de 2000, en caso de violación del régimen de incompatibilidades o de conflicto de intereses, pero no en el de violación del régimen de inhabilidades el cual quedó por fuera, dejando de ser la inhabilidad causal de perdida de investidura por voluntad del mismo legislador, para consagrar de manera taxativa, como tales solamente la incompatibilidad y el conflicto de intereses. De suerte que el haber firmado el señor Germán Enrique Rodríguez Duarte un contrato de arrendamiento con el municipio de Busbanzá sobre unos ejidos municipales, tal situación no constituye incompatibilidad, de acuerdo a la definición que de ésta y de la inhabilidad trae la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en el radicado 1135 de julio 22 de 1998. Concluye que no le asiste razón ni al despacho ni al accionante, quienes sostienen que la ley aplicable es la 136 de 1994 en una

interpretación errada, cuando por las razones ya mencionadas en el transcurso de este petitum, es la ley 617 de 2000 para asegurar de manera convincente que la actitud desplegada por el demandado no constituye causal de pérdida de investidura.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA Y SU SUSTENTO JURÍDICO

Sostiene el Tribunal: 3

1Que de conformidad con la disposición contenida en el art. 86 de la Ley 617 de 2000, que prevé la aplicación de ésta en materia de inhabilidades e incompatibilidades solamente para las elecciones que se realicen a partir del año 2001, y teniendo en cuenta que la elección del concejal del señor Germán E. Rodríguez Duarte ocurrió el 29 de octubre de 2000, el régimen que ha de aplicarse en el sub-examine es el contenido en la ley 136 de 1994, el cual trae como causal de pérdida de investidura, la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, referida ésta a la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de inscripción, la cual ocurrió con anterioridad al 29 de octubre del año 2000, toda vez que la inscripción debe preceder a la elección; circunstancias éstas que se hallan plenamente probadas dentro del expediente, incluso con el propio dicho del demandado quien señala que para la fecha de inscripción llevaba más de 20 meses de celebrado el contrato de arrendamiento, suscrito con el municipio de Busbanzá el 25 de noviembre de 1998.

2Que de acuerdo a lo anterior, no se cumplió con la exigencia legal respecto de los seis meses como mínimo, previos a la inscripción en los que el candidato no ostente la calidad de contratista, a fin de garantizar la pureza de la practicas políticas y la igualdad frente a los demás candidatos al mismo cargo, con lo que resulta clara la procedencia del decreto de pérdida de investidura de concejal del municipio de Busbanzá en la persona del señor GERMAN ENRIQUE RODRIGUEZ DUARTE, por estar incurso en los supuestos de hecho del art. 43 de la Ley 136 de 1994, num. 4º, el cual encuentra fundamento así mismo en las circunstancia que el concejal siguió ejerciendo la actividad de contratista de dicho municipio cuando se desempeñaba como concejal, estructurándose de esta manera la causal de incompatibilidad señalada en el numeral 1º del art. 45 de la Ley en cita. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Si de acuerdo con el numeral 1° del Art. 48 de la ley 617 de 2000 los concejales pierden su investidura por violación al régimen de incompatibilidades y así mismo, conforme al Art. 55 numeral 2° de la ley 136 de 1994, la pierden por violación al régimen de inhabilidades 4 e incompatibilidades, se impone la obligación de efectuar un análisis serio, como se hizo al conceptuar en otros casos, sobre el régimen de transición previsto por la ley 617 de 2000 para el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, cuya violación constituye justamente una de las causales, quizás la más significativa de la

pérdida de investidura de los miembros de los cuerpos colegiados, a fin de acertar en su aplicación correcta, con miras a determinar su existencia o no en la persona del señor Germán Enrique Rodríguez Duarte en su aspiración a Concejal del Municipio deBusbanza (Boyacá). DEL REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES Y DEL APLICABLE EN EL CASO SUBEXAMINE El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales, con anterioridad a la vigencia de la ley 617 de 2000, esto es antes del 9 de octubre de dicho año, era el previsto en la ley 136 de 1994 así: “Art. 43. Inhabilidades. No podrá ser Concejal: 1..........3 4.Quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción”. La ley 617 de 2000 en cuyo capítulo V, reguló de manera general el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los mandatarios y cuerpos colegiados de carácter territorial: Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales Municipales y Distritales y miembros de juntas administradoras locales, modificó el Art. 43 en los siguientes términos: “Art. 40. De las Inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la ley 136 de 1994, quedará así: Art. 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 1........2 5

3.Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido (...) en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito...” Así mismo la ley 617 de 2000 al regular lo relacionado con su vigencia y aplicación y con las derogatorias señaló en su artículo 96: “La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga los artículos (.......) y las demás normas que le sean contrarias (.......)” (Se destaca). Lo anterior significa en términos generales que la ley cobró vigencia a partir del 9 de octubre de 2000, fecha de su publicación en el Diario Oficial, lo que implica su aplicación general e inmediata a partir de esa fecha, y que además la ley 136 de 1994 no fue derogada ni siquiera implícitamente sino modificada al no ser contraria a la ley 617 de 2000. Sin embargo es la misma ley 617 de 2000 la que de manera expresa excepciona de su aplicación general e inmediata al régimen de inhabilidades e incompatibilidades al señalar en su Art. 86 de manera perentoria: “Art. 86. Régimen de transición para el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”. (Se destaca). Esto significa que la ley 617 de 2000 en materia de inhabilidades e incompatibilidades y por supuesto en materia de pérdida de investidura con fundamento en la violación del régimen de

inhabilidades e incompatibilidades solo puede aplicarse a situaciones de tal índole, presentadas en procesos electorales verificados a partir del año 2001 y de ninguna manera a las presentadas en procesos electorales efectuados con anterioridad, para aspirantes a cuerpos colegiados. Luego si en el caso sub-júdice el señor Germán Enrique Rodríguez Duarte, resultó elegido concejal del Municipio de Busbanzá en las elecciones realizadas el 29 de octubre de 2000 y la Ley 617 cobró vigencia el 9 de octubre anterior, o sea que la 6 elección se produjo con posterioridad a la vigencia de la susodicha ley, no cabe la menor duda entonces, que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable al caso que se controvierte no es otro que el contemplado en la ley 136/94 y en manera alguna el regulado en la ley 617 de 2000 por cuanto así lo dispuso en forma expresa el legislador al señalar que en materia de inhabilidades e incompatibilidades sólo “regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”, lo cual como es natural y obvio impide la aplicación del principio de favorabilidad que pudiera esgrimirse. Sobre el particular así se ha pronunciado el honorable Consejo de Estado: “Sin embargo, la petición del apoderado del demandado no es atendible ante la perentoriedad de la disposición contenida en el Art. 86 de la misma ley, según la cual “el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”, pues la elección

demandada se efectúo en el año 2000. Sin lugar a dudas, al establecer en la nueva ley la transcrita disposición, el legislador descartó expresamente la aplicación general e inmediata de esa ley que el apoderado solicita y ello mismo descarta de plano la aplicación del principio de favorabilidad. En esta forma, configurada la causal de inhabilidad señalada en el Art. 95, Num. 5°, de la ley 136 de 1994, procede la declaratoria de nulidad de la elección del señor Uriel Antonio Loaiza Hurtado como Alcalde del Municipio de Santuario para el periodo 20012003 y, por tanto, de acuerdo con el concepto del señor Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación se debe confirmar la sentencia apelada”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sent. de julio 26 de 2001, expediente 2574, Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñónez Pinilla). En estas condiciones la apreciación del recurrente, resulta contraria a la realidad jurídica e inconsecuente con la letra y el espíritu de los contenidos normativos reguladores del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, del régimen de transición previsto en el art. 86 de la ley 617 de 2000 y del régimen de pérdida de investidura por este preciso aspecto (violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades), razón más que suficiente para que no sea atendible dicha apreciación y por ende para que la sustentación del recurso no tenga efecto alguno por este aspecto.

DEL REGIMEN DE PERDIDA DE INVESTIDURA Y DE LA

CAUSAL DE INHABILIDAD EN QUE SE SUSTENTA EL CASO SUB-EXAMINE Sobre este particular la regulación legal es la siguiente: La ley 136 señala: 7 “Artículo 55. Pérdida de la investidura de Concejal. Los Concejales perderán su investidura por:

1. (........)

2. Por violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

3. (.......) La ley 617 a su turno expresa: “Artículo 48. Pérdida de investidura de Diputados, Concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los Diputados y Concejales Municipales y Distritales y miembros de las Juntas Administradoras locales perderán su

investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses (....) 2. (......) 6.Por las demás causales expresamente previstas en la ley” (se destaca) Ahora bien, ya hemos indicado en apartes anteriores en forma razonada, los motivos que asisten a esta Agencia del Ministerio Público para sostener que el régimen de pérdida de investidura para los concejales electos en las elecciones del 29 de octubre de 2000 al caso en comento, en tratándose de la causal referida a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades es el previsto en la ley 136 de 1994 y no el señalado en la ley 617 de

2000. Esto implica que la posición del impugnante, resulte errada al pretender la aplicación de la regulación contenida en la ley 617 de 2000, al caso en comento, para sustentar su inconformidad con la

decisión que acoge las pretensiones de la demanda, con fundamento en que en la actualidad (régimen de la ley 617/2000) no es causal de pérdida de investidura de Concejal, la violación del régimen de inhabilidades en razón a que la normativa contenida en la ley 617 de 2000 no la contempla como tal. Decimos que la posición del recurrente resulta equivocada, respecto de la no consideración del régimen de inhabilidades como causal de desinvestidura, en tratándose de Diputados, Concejales y miembros 8 de juntas administradoras locales, por cuanto no es acertado pensar, como éste lo pretende, que el Art. 55-2 de la ley 136 de 1994, que consagra “la violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses”, como causal de pérdida de investidura de los concejales, fue derogado o modificado por el Art. 48 de la ley 617 de 2000 en el sentido de eliminar del numeral 2 del art. 55 de la ley 136 de 1994 como causal de desinvestidura, la violación al régimen de inhabilidades, dejándola solo frente a la violación del régimen de incompatibilidades y de conflicto de intereses, ni menos deducir de tal omisión, la supresión o derogatoria de la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de los Concejales, en el entendido que el régimen de pérdida de investidura de los Concejales elegidos el 29 de octubre de 2000 se rige por las causales y procedimientos prescritos en la ley 617/2000 y más concretamente por el Art. 48 de

la misma conforme al cual los concejales municipales (....) perderán su investidura, solamente por “violación al régimen de incompatibilidades o de conflicto de intereses”. Y no es acertada ni entendible esta posición, por las siguientes razones: 1Porque el régimen de inhabilidades e incompatibilidades por prescripción de la misma ley, no se regula en su aplicación por su Art. 96 que ordena la aplicación general e inmediata, sino por el Art. 86 que contiene el régimen de transición para el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en forma particular y excepcional, conforme al cual éste solo regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001 y en forma alguna para las efectuadas el 29 de octubre del año 2000. 2Porque no puede entenderse de ninguna manera que a través del Art. 48 de la ley 617/2000 se haya regulado íntegramente la institución de la pérdida de investidura de los servidores públicos a los que se refiere, la que se hallaba desarrollada para los Concejales en el Art. 55 de la ley 136 de 1994, cuyo contenido reproduce en parte la nueva disposición, por cuanto es esa misma norma la que prevé y permite otras regulaciones al señalar que los servidores públicos allí referidos perderán su investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley” (Ley 617/2000 Art. 48 N° 6), entre las cuales pueden señalarse las contenidas en los artículos 110 y 291 de la Carta Política, 55-2 de la Ley 136 de 1994 y 48 Num.17 de la ley 734 de 2002.

9 Por manera que, no sería lógico ni jurídico considerar desaparecida la norma contenida en el Art. 55-2 de la ley 136 de 1994 en aplicación del Art. 3° de la ley 153 de 1887 conforme al cual: “Estimase insubsistente una disposición legal (.....) por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, cuando la ley 734 de 2002, considera como falta disciplinaria gravísima el “actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, y conflicto de intereses”, y cuando dicha violación se halla consagrada en forma expresa, en la misma ley 136 de 1994, Art. 55 numeral 2° y 57, la que en manera alguna fue derogada por no ser contraria de ninguna forma a la ley 617/2000 en ninguna de sus disposiciones, sino simplemente complementaria de dicha normatividad en particular y en general de un régimen integral y único en el concierto jurídico, como lo es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. (se resalta). 3Porque a semejante conclusión sólo puede llegarse a través de una interpretación subjetiva, individual, aislada y recortada del Art. 48-1 de la ley 617/2000 y del mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades, cuando tanto la misma Constitución Nacional como la ley, lo regulan y presentan como una institución jurídica inescindible bajo el acápite: “RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES”, dado su carácter limitativo de la capacidad o aptitud en el ejercicio de la función pública, al punto que

si se mira, entiende e interpreta en forma integral y sistemática, frente a la normatividad legal y superior, se llega fácilmente a una conclusión absolutamente contraria, máxime si ha de contarse con el régimen de transición previsto en el Art. 86 de la misma, que se refiere sin distingo alguno al “régimen de inhabilidades e incompatibilidades” de manera integral. 4-Porque, si de acuerdo con lo dicho en el numeral anterior, el pensamiento del legislador en materia de pérdida de investidura fue el de comprender dentro de las causales que la originan, todas las situaciones previstas en la ley, la no inclusión del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura en el Art. 48 de la ley 617 de 2000, numeral 1°, ha de tenerse, interpretarse y entenderse como una simple e involuntaria omisión del legislador o quizá de trascripción en la redacción de la norma en comento, pero nunca como un propósito deliberado de excluir del régimen de pérdida de investidura causal tan importante en la lucha contra la inmoralidad y la corrupción de los estamentos estatales y de la administración, como la violación al régimen de inhabilidades y únicamente en tratándose de diputados, concejales, y miembros de juntas administradoras locales y no de los miembros del Congreso 10 Nacional, lo que estaría implicando una clara violación al principio de igualdad expresamente establecido en el Art. 13 de la Carta Política. Lo cual además se infiere del contenido mismo del Art. 86 de la ley 617 de 2000 que al regular el régimen de transición, se refiere por

igual al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en el sentido que éste solo se aplicará a las elecciones que se realicen a partir del año 2001. 5Porque, por su propia naturaleza, contenido y alcance, la ley 617 de 2000 no puede considerarse como derogatoria de la ley 136 de 1994 sino simplemente como modificatoria parcial de la misma, con la única excepción del contenido normativo previsto en el numeral 4° del Art. 95, referido al desempeño como empleado o Trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección, como inhabilidad para quien aspira al cargo de Alcalde, tal como aparece del Art. 96 que recoge la vigencia de la misma y las derogatorias. En estas condiciones el argumento presentado por el recurrente en sustento de su inconformidad con la decisión de primer grado, no puede ser atendible bajo ningún respecto y en consecuencia, ésta merece ser confirmada al encontrarse legalmente comprobada la causal de pérdida de investidura alegada, relacionada con la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades al encontrarse inhabilitado al momento de su inscripción como aspirante al concejo municipal de Busbanzá por haber contratado con éste Municipio en su propio interés dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción y por haber seguido desarrollando o ejecutando el contrato de arrendamiento suscrito con dicho municipio una vez resultó elegido concejal, conforme a lo establecido en el Art. 43 de la ley 136 de 1994. Con fundamento en lo aquí expuesto, esta Agencia del Ministerio Público, se permite solicitar a esa H. Corporación la confirmación

integral de la decisión recurrida, adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la cual se decretó la pérdida de investidura de Concejal del Municipio de Burbanzá, del señor Germán Enrique Rodríguez Duarte. Atentamente, 11

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado

MCMA/DHG/Mbr