PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Violación al régimen de conflicto de intereses

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 4 de septiembre de 2004 Alegato No. 145 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade

Expediente No. 200400270-01 En ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, procede esta Procuraduría Delegada a emitir el concepto requerido en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el art. 212 del C.C.A., en la nueva redacción del art. 51 del Decreto 2504 de 1989. ANTECEDENTES El accionante dentro de este proceso de pérdida de investidura, abogado HERNÁN JOSÉ FERREIRA REY, ha interpuesto y sustentado en tiempo, RECURSO DE APELACIÓN contra el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 24 de marzo de 2004, mediante el cual no se accedió a decretar la pérdida de investidura de diputados de la Asamblea de Santander, de los demandados, por considerar que no se estructuró la causal alegada en la demanda, vale decir, la violación al régimen de conflicto de intereses.

EL FALLO RECURRIDO Y SU SUSTENTO JURIDICO

Sostiene, en síntesis, el Tribunal: 2 1Que si bien, de acuerdo a certificación expedida por la Contraloría Departamental, se libró auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal, entre otros, a los diputados aquí comprometidos, también lo es que el

citado auto del 23 de diciembre de 2002, “ no ha sido notificado a ninguno de los presuntos responsables quienes tampoco han sido oídos en versión libre…”, lo que en criterio de la sala permite establecer que los diputados, al momento de producirse la elección de Contralor del Departamento, no tenían conocimiento de ese proceso ni de esa providencia porque, entre otras cosas no se les hizo saber oportunamente y ni siquiera se les había escuchado en versión libre. Y que en otra certificación más contundente se expresa que frente a los diputados Elisa Domínguez de Rueda, Angel de Jesús Becerra, Darío Arnoldo Vásquez R, Doris Clemencia Vega Q, Luís Alberto Gil Castillo, y José Domingo Cortes Torres no se encontró ningún proceso de responsabilidad fiscal en trámite, en su contra, con la salvedad de que contra el diputado Luís Alberto Quintero González hay dos investigaciones, la 000056 – 2001 y la 000032 – 2003 donde no se ha producido notificación alguna ni se le ha recibido versión libre. Así mismo que respecto del señor Carlos Cortés Torres al parecer hermano del diputado José Domingo Cortés Torres (no se probó dentro del proceso) hay dos investigaciones en etapa de indagación preliminar. 2Que las indagaciones preliminares se adelantan a través de una actuación unilateral de la administración, cuyo fin es establecer objetivamente la existencia del hecho que pueda configurar una irregularidad en el manejo de bienes y recursos públicos, y solo el auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. Toda esta instrucción debe ir acompañada de la notificación a los imputados, a fin de que presenten su

versión libre, pidan pruebas y ejerzan su defensa, acorde con lo exigido en el art. 29 de C.P. sobre el debido proceso; de manera que a nadie se le puede sorprender en ninguna circunstancia y por terceros, alertándolo sobre posibles investigaciones o juicios de responsabilidad, cuando las autoridades competentes no lo han hecho formalmente, anotándo que en el sub – littae, como ya se indicó, no han sido notificados y ni siquiera se les ha recibido versión libre. 3 3Que quien impute a un funcionario estar incurso en conflicto de intereses debe probar en forma contundente que se está aprovechando de tal condición -en este caso de la de diputados a la Asambleapara beneficiarse de una determinación que a posteriori le puede resultar favorable, en tanto siendo los procesos de responsabilidad fiscal tarea de los organismos de control que ejercen a través de sus representantes, independiente de quiénes sean los que los eligen, y en esto se puede ver involucrados todos los miembros de la asambleas, por que el contralor es ser juez por excelencia en materias fiscales. 4Que la situación de los diputados sometidos a controversia, de acuerdo a las pruebas arrimadas al proceso, “esta muy lejana de constituír un impediente por haber participado en la elección del Contralor Departamental, en tanto conforme al art. 40 de la Ley 610 de 2000, solo existe investigación formal cuando se expide el auto de apertura de investigación, y en relación con ninguno de los imputados se ha presentado esta actuación. 5Que conforme a la resolución 4010 de 13 de enero de 2002, al jefe de la oficina de investigaciones se asigna la tarea, en primera instancia, de

establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal y en segunda instancia, al Contralor Auxiliar la obligación de resolver sobre las apelaciones; por lo cual el Contralor del Departamento no tendría ninguna injerencia directa en esos proceso, compartiendo en esto el criterio expuesto por la señora Procuradora Judicial 16 no solo sobre este tema sino sobre la inexistencia del conflicto de intereses. 6Que respecto de la prueba presentada extemporáneamente por el actor y de la práctica de nuevas pruebas, se remite a lo establecido en los artículos 4º letra d), 9º y 10º de la Ley 144 de 1994 en lo que corresponde a la solicitud y práctica de las mismas, atendiendo a los términos allí previstos con aplicación del art. 183 del C.P.C por remisión del art.267 del C.C.A., que al respecto estipula: “Para que sean apreciadas por el juez, las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas para ello en este código … 4

EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS

Señala el recurrente: 1Que respecto de la posible no existencia de las investigaciones contra los diputados, alegada por la defensa y la Procuraduría Judicial, se advierte que nunca se tachó de falsa la certificación que sobre ello anexó al escrito de recusación y a la demanda misma, ratificada por la que se recogió con posterioridad a la diligencia de audiencia en la que se constató la existencia de las investigaciones contra todos los diputados demandados o sus parientes, actualizándose la información, ya que en la investigación radicada

bajo el numero 0001-01 ya se había pasado de indagación preliminar a auto de apertura formal de proceso de responsabilidad fiscal contra los investigados allí incluidos. 2Que si bien es cierto que los diputados comprometidos, al momento de producirse la elección de contralor, no tenían conocimiento de ese proceso ni de esa providencia, pues no se les hizo saber oportunamente, ni siquiera se les ha oído en versión, lo cierto es que si la Contraloría no los había notificado, él sí los informó cuando presentó el escrito de recusación, y el diario Vanguardia Liberal en publicación verificada antes de la elección. 3Que en el fallo se expresa que “el otro documento que aparece a folios 221 y 222 es más contundente al expresar que frente a los diputados Elisa Domínguez de Rueda, Angel de Jesús Becerra Ayala, Darío Arnoldo Vásquez Rocha, Doris Clemencia Vega Q, Luís Alberto Gil Castillo y José Domingo Cortes Torres, no se encontró ningún proceso de responsabilidad fiscal en trámite, en su contra…”, olvidando el a quo (sic.) que al analizar las dos certificaciones en conjunto les aparecen a ellos o a sus parientes cercanos, investigaciones fiscales, unas en etapa de indagación preliminar y otras en la de apertura formal del proceso, unas adelantadas en la oficina de procesos de responsabilidad fiscal y la 0001-01en el Despacho del Contralor Auxiliar por delegación del Procurador Regional al desatar el impedimento 5 solicitado por el Contralor Departamental de la época; lo que contrasta con la aseveración errónea hecha en el fallo, en el sentido de que “de

conformidad con lo previsto en el art. 40 de la Ley 610 de 2000, solo existe investigación formal cuando se expide el auto de apertura de investigación, y en relación con ninguno de ellos esta actuación sé ha presentado”. 4Que el fallo, al analizar la etapa investigativa del proceso fiscal expresa que “esta actividad unilateral y reservada se justifica para adelantar un proceso eficaz, evitando interferencias negativas en relación con los resultados que arrojan las indagaciones…”. “En otras palabras, a nadie se le puede sorprender en ninguna circunstancia y por terceros, alertándolo sobre posibles investigaciones o juicios de responsabilidad, cuando las autoridades que tienen a cargo esa responsabilidad no lo han hecho formalmente…”. Pero que si ello fuera así en dónde quedaría la participación y veeduría ciudadana?, s los gobernados o administrados no pudieran sorprender o alertar a quienes gobiernan sobre posibles causales de impedimentos o conflictos ¿habría que callar y después demandar? Es que acaso hay una norma que así lo prohiba?. 5Que el fallo considera que el Contralor del Departamento no tendría ninguna injerencia directa en los procesos adelantados contra los diputados, en tanto la Resolución 00010 del 13 de enero de 2002 asigna la competencia en primera instancia al jefe de la Oficina de Investigaciones y la segunda al Contralor Auxiliar, lo que permite concluir que entre la persona que elige y la persona elegida no existiría la relación ni el interés que sanciona la norma, sin tener en cuenta los jueces de instancia, que precisamente el Contralor Departamental es el superior jerárquico y nominador tanto del Contralor

Auxiliar como del jefe de la oficina de responsabilidad fiscal y que al menos el cargo del contralor auxiliar es de libre nombramiento y remoción del señor Contralor Departamental. 6- “Que el fallo recurrido no guarda congruencia con las pruebas recaudadas válidamente en el expediente y los hechos demostrados a la luz de la normatividad vigente sobre la materia, debiendo haber prevalecido el derecho sustancial sobre el puramente formal, en donde se realizó una 6 interpretación de las normas esgrimidas no acorde con el espíritu de las mismas, como lo han expresado variadas sentencias del Consejo de Estado”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Si de acuerdo con el art. 48 de la Ley 617 de 2000, los diputados pierden su investidura por violación al régimen de conflicto de intereses, preciso es establecer si en el sub-judice se dan los supuestos alegados por el accionante como estructurantes de esta figura y, por ende, constitutivos de la causal de pérdida de investidura de diputado del Departamento de Santander, en la persona de los señores Angel de Jesús Becerra Ayala, Elisa Domínguez de Rueda, Luís Alberto Quintero González, Darío Arnoldo Vásquez Rocha, Doris Clemencia Vega y José Domingo Cortés Torres. Así mismo, conviene determinar, como punto de partida, qué ha de entenderse por conflicto de intereses, y nada más apropiado que acudir para ello a las propias orientaciones que el H. Consejo de Estado ha impartido sobre el particular.

Ha señalado la Corporación: “Los conflictos de intereses también llamados causales de impedimento o de

recusación, consisten en situaciones de carácter moral o económico que impiden a los servidores públicos participar de los asuntos sometidos a su consideración, por que el resultado de dichos trámites, proporciona un beneficio personal para él, para su cónyuge o para alguno de los parientes en el grado que la ley taxativamente señale (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 1135 de julio 22 de 1998). De igual manera, de acuerdo con el concepto 1572 del 28 de abril de 2004, de la misma Sala, para que se configure el conflicto de intereses, se requiere que el interés del servidor público sea directo y actual, “que origine un beneficio real, no uno hipotético o aleatorio” y supone además, “que el acto jurídico resultante 7 de la concurrencia de la voluntad de los congresistas (diputados), tenga por si mismo la virtualidad de configurar el provecho de manera autónoma”. A su turno, la Ley 617 de 2000, en materia de pérdida de investidura de diputados establece: “Articulo 48. – Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados (…) perderán su investidura: 1Por violación del régimen (…) de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afectan al (…) diputado en igualdad de condiciones o las de la ciudadanía en general …”. De otra parte, el supuesto conflicto de intereses en el que se hallan incursos los diputados demandados, lo hace consistir el accionante en el hecho de que

éstos participaron y contribuyeron con su voto a la elección del Contralor Departamental de Santander en la persona del ciudadano Camilo Torres Munar, verificada el 9 de enero de 2004 (acta No. 004/04), no obstante que para entonces se adelantaba por la Contraloría General de Santander, investigaciones fiscales en contra de dichos servidores públicos o de parientes cercanos, las que a la fecha de la demanda aún persistían, de acuerdo a certificación expedida por el ente fiscalizador el 7 de enero del corriente año, anexada al escrito de recusación presentado un día antes de la elección en la secretaria de la Asamblea del Departamento, lo que los obligaba a declararse impedidos para participar en dicha elección. Ahora bien, si de conformidad con lo anteriormente indicado y en consonancia con las orientaciones del H. Consejo de Estado, el conflicto de intereses se presenta cuando se da en los diputados un interés directo y actual en la decisión, porque los afecta de alguna manera, o a su cónyuge, compañero o compañera permanente o alguno de sus parientes dentro de determinado grado de parentesco o a su socio o socios de hecho o de derecho. Y si, a contrario sensu, no existe dicho conflicto de intereses, al tenor de lo señalado en el art. 48 numeral primero de la Ley 617 de 2000, cuando se trate de considerar 8 asuntos que afectan por igual y en las mismas condiciones al diputado, a su cónyuge compañero (a) permanente, a sus parientes o socios en igualdad de condiciones o a las de la ciudadanía en general, se tiene que reconocer y

aceptar que en el sub–examine, no se ha estructurado el conflicto de intereses. En efecto, el hecho generador del conflicto de intereses se ubica en la existencia de investigaciones fiscales, por parte de la Contraloría Departamental de Santander, en contra de los demandados, quienes podían ser favorecidos a corto o largo plazo por el aspirante al cargo de contralor en cuya elección éstos participaron. De dónde se deduce, por el accionante, un supuesto e hipotético beneficio, provecho, o utilidad en cabeza de los diputados cuestionados, que no real y actual, como es la exigencia jurisprudencial; lo cual ni corresponde a la realidad ni llena las exigencias del verdadero y sustancial conflicto de intereses por las siguientes razones: 1Las investigaciones fiscales a que se refiere el actor, no existen jurídica ni legalmente para los demandados, dado que, en primer lugar, y de acuerdo con certificación de la propia contraloría, no se adelanta ningún proceso de responsabilidad fiscal en contra de los diputados: Elisa Domínguez de Rueda, Ángel de Jesús Becerra Ayala, Darío Arnoldo Vásquez Rocha, Doris Clemencia Vega y José Domingo Cortes Torres; la que se adelanta contra gran número de servidores públicos (rad. 00001-01), entre ellos los anteriores, no ha sido notificada a ninguno de los presuntos responsables no obstante haberse abierto el 23 de diciembre de 2002. Lo que implica que no habían sido informados en legal forma por tal responsabilidad, única información que produce efectos jurídicos para los implicados respecto de su intervención, en garantía del debido proceso y del derecho de defensa y

finalmente las adelantadas contra Luís Alberto Quintero González y Carlos Cortes Torres se hallan en la etapa de indagación preliminar, que como diligencias previas que son, por su carácter unilateral y por sus propios objetivos, no pueden considerarse como investigación formal que represente el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, y que de ninguna manera puede tenerse como antecedente investigativo que pueda limitar o impedir el ejercicio de las funciones constitucionales y legales asignadas a los diputados y las Asambleas Departamentales (folios 219 - 222). 9 2Si conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado el interés consiste en el provecho, conveniencia o utilidad, que, atendida sus circunstancias, derivarían los diputados o los suyos, de la decisión que pudiera tomarse en el asunto no se ve que beneficio, ventaja, provecho o utilidad real y actual habían podido obtener los diputados cuestionados de su intervención y de su voto en la elección del contralor del departamento; en tanto lo que se aprecia, por parte del demandante, es una suposición o una hipótesis cuya realización puede darse o no en el campo de la realidad, lo que le quita todo mérito a la exigencia jurisprudencial en el sentido de que el beneficio, ventaja, provecho o utilidad debe ser real y actual. 3Esta situación hipotética cobija por igual a todos los demás miembros de la Asamblea Departamental de Santander en tanto siento el Contralor Departamental su juez único en materia fiscal, puede suceder que en el futuro deba adelantar investigaciones en su contra lo cual conduciría al advenimiento de una situación de imposibilidad sobreviviente para hacerlo y

la consiguiente declaración de impedimento por parte del citado funcionario en dichas investigaciones o la presentación de recusación por la misma causa, que en ningún momento puede considerarse como causal de violación al régimen de conflicto de intereses. Sobre esta materia el H. Consejo de Estado es absolutamente claro al señalar: “...Entonces el conflicto de intereses surge cuando el diputado tenga interés directo en la decisión de que se trate, porque le afecte de alguna manera, o afecte a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a sus parientes, o a sus socios; y así lo observe o advierta, y debe entonces declarar su impedimento. Es decir, viola el régimen de conflicto de intereses el que, a sabiendas de la situación de conflicto, no manifieste su impedimento y en su provecho participe en el asunto, o en provecho de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de sus parientes, o de sus socios. Ese interés, con tales características, ha de ser particular, pues si se tratara del interés general, común a todos, resultaría que los diputados todos ellos, en todos los casos, se encontrarían en situación de conflicto. La situación de conflicto resulta, pues, del asunto o materia de que se trate, de las particulares circunstancias del diputado o su cónyuge 10 o compañero o compañera permanente, o sus parientes, o sus socios, y de su conducta, en cada caso. Ese interés consiste en el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el diputado o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto...”. (C.E. Sent. De 17 de

octubre de 2000, exp. AC-1116, C.P.: Dr. Manuel Alario Méndez) -“…En otras palabras, es preciso medir el alcance del Proyecto en cuanto a la generalidad de personas que cubre, de tal manera que se aprecie si conlleva un beneficio económico, concreto y especifico para el diputado (concejal), y se piense que este esta legislando para su propio beneficio y no para el bien común. Siguiendo a Von Iherirg, para quien el derecho debe tender a la realización practica de determinados fines, se observa que la teoría del conflicto de intereses debe ser interpretada en función de su finalidad, para que tenga una adecuada aplicación practica. Lo que buscan las normas Constitucionales es fundamentalmente, erradicar la practica de legislar en su propio favor, lo cual desvía al parlamentario (diputado) de su carácter de representante del pueblo y lo aleja de los postulados de justicia y bien común que deben caracterizar su desempeño. La Correcta aplicabilidad de la teoría del conflicto de intereses de los congresistas (concejales), encuentra justificación en la medida en que el congresista (concejal), se inhiba de participar en los debates y votaciones de los proyectos que le reporten un provecho económico, distinto del recibido por la generalidad de los habitantes. Si el congresista (concejal), persigue una utilidad personal y no el bien común, se aparta del mandato popular y desvirtúa el carácter democrático que tiene la función legislativa, dado el origen de su elección …”. (C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil, rad. 1191,

concepto de 27 de mayo de 1999, C.P. Dr. Cesar Hoyos Salazar). (subrayado y paréntesis fuera de texto). Lo anterior nos lleva a concluir que en el sub-judice, los diputados cuestionados no se hallaban incursos, para la época de la elección del Contralor Departamental de Santander, en violación al régimen de conflicto de intereses y, en consecuencia, no tenían por qué declararse impedidos para intervenir activamente en la sesión de elección de tal funcionario y participar con su voto en dicha decisión electiva, en tanto además, su actuación en el citado evento, tenía su origen en el ejercicio de sus propias funciones constitucionales y legales establecidas como un deber su yo en la ley y en el ordenamiento superior. 11 Así las cosas, los argumentos del recurrente no tiene la virtualidad de restarle mérito a la decisión adoptada por el a quo y en consecuencia, no pueden ser atendidos, al no haber resultado consecuentes con la situación planteada ni con la realidad de los acontecimientos; por lo cual esta Agencia del Ministerio Público se permite solicitar muy comedidamente de esa H. Corporación, se confirme en su integridad el fallo de primer grado, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 24 de marzo de 2004, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. De los H. Magistrados

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/DHG.