PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Violación al régimen de incompatibilidades al celebrar y ejecuta

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 4 de noviembre de 2009. Alegato No. 131 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Ref.: Expediente No. 700012331000200800040 01

Asunto: Apelación sentencia pérdida de investidura de Armando

de Jesús González Fernández.

Demandante: Iván de Jesús Prada Camaño Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

I.- ANTECEDENTES El señor Iván Prada Camaño, en calidad de demandante en el proceso de la referencia, por medio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en virtud de la cual se desestimó la solicitud de pérdida de investidura de Armando de Jesús González Fernández, como concejal de Corozal, Sucre. 2 II-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apelante manifiesta su inconformidad con la sentencia en los siguientes términos: El señor Armando de Jesús González Fernández, cuando fue concejal de Corozal en el período de 2004-2007, ejecutó contratos en la municipalidad de Corozal, a través del señor JOSE LUIS GONZALEZ MENDOZA, más concretamente, los

contratos suscritos con la ESE CARTAGENA DE INDIAS DE COROZAL SUCRE. El encartado realizó pruebas radiológicas a múltiples pacientes que son de Corozal, tales son los casos probados de los señores: Miguel Ortega Ortega, Paola Melendres Paternina, Antonio García Vergara, pruebas que fueron allegadas oportunamente al proceso en forma auténtica y sin embargo, el Tribunal de instancia omitió pronunciarse, a pesar de ser relevantes, con lo cual se comprueba que el señor ARMANDO GONZALEZ, sí firmó contratos por interpuesta persona, ya que siendo concejal atendió a pacientes del municipio de Corozal; coadyuvando a la materialización de esos contratos y obteniendo por ende beneficios. Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Sucre hizo caso omiso. El señor Armando González Fernández, atendió un sinnúmero de pacientes en virtud de los contratos celebrados con el Departamento de Sucre -DASSALUD Sucre-, entidad que destina recursos para la salud en el municipio de Corozal, lo que significa que existe un vínculo directo e inmediato entre la entidad contratista y el contratante, al establecerse que se trata de pacientes provenientes del municipio de Corozal coincidiendo con el período del concejal cuya investidura se demanda, en virtud de las contrataciones que se ejecutaron en el municipio de Corozal. Agrega que en el proceso pesan otras pruebas incontrovertibles que la primera instancia no tuvo en cuenta y que demuestran el grado de participación del doctor Armando González en la celebración de contratos por interpuesta persona y sus 3 intereses directos en dichos pactos contractuales, como es el caso de la

Resolución No. 228 de febrero de 2007 y que prueba los servicios médicos prestados por el encartado en el gobierno de Mario Prasca Paternina, cuando aún el señor González Fernández fungía en su condición de concejal de la misma municipalidad, en el cual se ordena reconocer y pagar a favor del señor Armando de Jesús González Fernández una suma de dinero por concepto de servicios médicos especializados en radiología a personas de escasos recursos del municipio de Corozal. En estos términos, el señor González Fernández incurre en celebración de contratos con personas que administran, manejan o invierten fondos públicos procedentes del respectivo municipio o son contratistas del mismo, o reciben donaciones de éste. Por ello, el demandado debe perder su investidura para impedir que prevalecido de su posición obtenga beneficios que lo alejen de los intereses generales y posteriormente logre ser alcalde del municipio, contrariando la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual el régimen de incompatibilidades, inhabilidades y conflicto de intereses tiene como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. III.- LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las súplicas de la demanda, el a quo consideró: 1.- Entiende la Sala que la causal de pérdida de investidura alegada por la parte actora corresponde a la violación del régimen de incompatibilidades bajo los supuestos previstos en los numerales 1º y 4º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 junto con la causal genérica prevista en el artículo 127 de la Carta Política.

2.- Afirma que cuando el legislador estableció la celebración de contratos con entidades públicas como fuente de inhabilidad e incompatibilidad, necesariamente 4 tuvo como finalidad evitar que por dicho medio los aspirantes a cargos de elección popular tuvieran ventajas en relación con los demás candidatos pues por tal medio fácilmente se pueden deducir beneficios electorales e impedir que quienes estén en ejercicio de sus funciones, prevalidos de su condición se lucren con la celebración de contratos, pues de permitirse dicha práctica tendrían más opción de ser adjudicatarios de los mismos funcionarios públicos frente a cualquier particular. Quiso el legislador limitar espacialmente las causales de incompatibilidad trascritas al ámbito territorial del municipio o de las entidades descentralizadas de éste, pues si la finalidad de la norma es evitar que el respectivo funcionario de elección popular ejerza el poder que de su investidura deviene, sólo es aceptable en el municipio donde ejerce la misma, pues en otro distinto ha de entenderse que no tiene influencia. La aceptación de cargos públicos simultánea con el ejercicio como concejal y la celebración de contratos o la realización de gestiones para ello, vulnera el mandato del artículo 128 de la Carta, según el cual, salvo los casos expresamente previstos por la ley, nadie podrá recibir más de una asignación del tesoro público, dentro del cual también están comprendidos los recursos de las entidades territoriales. En el caso objeto de estudio el señor Iván Prada Camaño solicitó la pérdida de investidura del doctor Armando de Jesús González Fernández, pues a su juicio éste celebró contratos de prestación de servicios de salud por sí mismo y por

interpuesta persona con el Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre –DASSALUDy la ESE Centro de Salud de Primer Nivel Cartagena de Indias de Corozal, respectivamente, durante el lapso en que fue titular de la investidura de Concejal del municipio de Corozal (2004-2007) 5 Una vez revisado el acervo probatorio, precisa en primer término, que carecen de valor probatorio los documentos que se trajeron al expediente en copias simples, pues para que se reconozca valor probatorio a las copias de los documentos públicos y privados, éstos deben sujetarse a lo previsto en los artículos 254 y 268 del C. de P.C., luego las copias sólo tendrán el mismo valor probatorio de los originales en los casos descritos en ellas. Carecen igualmente de valor probatorio los documentos que fueron aportados por las partes habiendo precluido las etapas procesales que la norma prevé para su validez, por cuanto a nivel judicial el principio del debido proceso se manifiesta, por las distintas fases o etapas preclusivas del proceso, para obtener un pronunciamiento definitivo y la resolución del conflicto para garantizar la seguridad litigiosa de las partes y su derecho de defensa. Concretamente en los procesos de pérdida de investidura la oportunidad probatoria está expresamente señalada en la ley, por lo tanto las pruebas allegadas extemporáneamente no pueden ser objeto de valoración. Dentro de este contexto procede a analizar las causales endilgadas: 1.- Haber celebrado contrato de prestación de servicios de salud por interpuesta persona con la ESE Cartagena de Indias de Corozal (numeral 1º artículo 45 ley 136 de 1994, concordante artículo 127 C. P.).

Al respecto estimó el Tribunal que el cargo no estaba llamado a prosperar por carencia de prueba, pues si bien la actora solicitó una prueba grafológica de las muestras manuscritas tomadas a los doctores Armando de Jesús González Fernández y José Luis Mendoza González sobre el contrato suscrito entre la ESE Cartagena de Indias de Corozal, ella arrojó resultados negativos. 6 2.- Celebrar contratos de prestación de servicios de salud con el Departamento de Sucre –DASSALUD Sucre. Está demostrado que el señor Armando de Jesús González Fernández suscribió durante el término en que fue concejal del municipio de Corozal, dos contratos de prestación de servicios de salud -4 de abril de 2006 y 23 de abril de 2007con el Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre DASSSALUD-, cuyo objeto era la prestación directa a la población pobre y vulnerable (vinculada) del departamento de los servicios de salud correspondientes a actividades y procedimientos de radiología y ecografía y otros medios diagnósticos de imagenología y demás servicios detallados en el portafolio de servicios, así como los servicios no POS-s, para la población pobre y vulnerable afiliada al sistema de salud con la denominación subsidiada y contributiva cuando lo amerite, incluyendo actividades, intervenciones y procedimiento de diagnóstico, tratamiento y rehabilitación. Sin embargo, a juicio del Tribunal ello no es óbice para declarar la pérdida de investidura, en cuanto DASSSALUD SUCRE es una entidad de derecho público adscrita a la Gobernación del Departamento de Sucre cuyo objeto es la planificación, dirección y ejecución de los recursos transferidos por la Nación para

los asuntos relacionados con el sector salud del Departamento y subsidiariamente de los municipios. Por lo tanto, el contrato celebrado por el doctor Armando de Jesús González Fernández lo fue con una entidad de derecho público y no con una entidad de derecho privado que administre, maneje o invierta fondos públicos procedentes del municipio de Corozal, ente territorial descentralizado, donde el accionado ejerció su investidura como concejal durante el período constitucional 2004-2007. 7 IV.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- El problema jurídico. Establecer si se configura la pérdida de investidura del concejal electo por el municipio de Corozal, para el período 2004-2007, en atención a que celebró y ejecutó contratos de prestación de servicios de salud con DASSSALUD Sucre y la ESE India Catalina de Corozal, durante el período en que se desempeñó como concejal en el municipio de Corozal, así como por el hecho de haber celebrado contratos por interpuesta persona en beneficio personal. Marco Normativo.- Se procede en el presente caso por violación al régimen de incompatibilidades previsto para los concejales, como causal de pérdida de investidura. La Ley 617 de 2000, dispuso como causal de pérdida de investidura para los concejales la violación del régimen de incompatibilidades, así: Artículo 48.- Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales

perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

El régimen de incompatibilidades de los concejales está expresamente previsto en la Ley 136 de 1994, adicionado y modificado por la Ley 617 de 2000: “ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán:

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

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3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. (…) En el presente caso, el actor no refirió específicamente la causal por violación al régimen de incompatibilidades, y revisados los supuestos de hecho de las incompatibilidades descritas en la citada norma, la incompatibilidad alegada no corresponde con ninguno de los supuestos previstos en los numerales 2° y 4°.

Son supuestos de la incompatibilidad en el evento del numeral 2°: “Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las

personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. 1.- Que el concejal celebre contrato alguno 2.- Por sí o por interpuesta persona 3.- Con una entidad pública del municipio en donde fue elegido. Los supuestos previstos en el numeral 4°, son:

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. 1.- Que el concejal elegido celebre contratos o realice gestiones, 2.- Con personas naturales o jurídicas de derecho privado 3.- Siempre y cuando estas personas con las que se contrata o realizan gestiones administren, inviertan o manejen fondos públicos provenientes del municipio, sean 9 contratistas del mismo municipio o reciban donaciones del municipio en donde se fue elegido.

Tales presupuestos deben encontrarse debidamente acreditados para poder establecer la existencia de la causal de incompatibilidad generadora de la pérdida de investidura. Se tiene demostrado en el proceso: 1.- La elección como concejal del señor Armando de Jesús González Fernández como concejal del municipio de Corozal para el período constitucional 2004-2007, cargo al cual presentó renuncia a partir del 25 de junio de 2007. 2.- Que el concejal accionado suscribió contrato de prestación de servicios de salud con el Departamento de Sucre y DASSSALUD Sucre, el 4 de abril de 2006 y

el 23 de abril de 2007, cuyo objeto consistió en “prestar directamente a la población pobre y vulnerable (vinculada) así como a la población subsidiada en cuanto a los procedimientos no POS-s del Departamento, los servicios de salud correspondiente a actividades de radiología y ecografía y otros medios diagnósticos de imagenología que pueda realizar según el portafolio de servicios anexo al presente contrato y que forma parte del mismo”. 3.- Que el señor José Luis González Mendoza, suscribió contrato de prestación de servicios de salud con la ESE Cartagena de Indias del municipio de Corozal, entidad pública del nivel municipal, lo cual se acreditó con copia simple del contrato de prestación de servicios de atención población pobre no asegurada – Rayos X, Patologías de I Nivel y Ecografías de I Nivel suscrito entre la ESE Cartagena de Indias y José Luis González Mendoza, de fecha 1° de enero de 2006, ratificado por el dictamen No. 462099 realizado por el investigador criminalístico, quien realizó la muestra manuscrita de las muestras grafológicas tomadas a Armando de Jesús González Fernández y José Luis González 10 Mendoza y el contrato suscrito entre la ESE Cartagena de Indias y éste último (fls. 236 a 259). 4.- Bajo la gravedad del juramento el señor José Luis González Mendoza manifestó que firmó contrato con la ESE Cartagena de Indias de Corozal para la prestación de servicios médicos especializados, el cual suscribió y ejecutó personalmente y tampoco ninguna persona intervino para gestionar dicho contrato (fls. 114 y 115). Dentro de este contexto y en relación con la causal prevista en el numeral

segundo del artículo 45 de la Ley se requiere que el concejal haya celebrado un contrato por sí o por interpuesta persona con una entidad pública del municipio en donde fue elegido, supuestos que no se acreditaron en el proceso, puesto que aunque se acreditó que el señor José Luis González Mendoza celebró contrato con la ESE Cartagena de Indias para la prestación de servicios de salud, ello de por sí no demuestra que se haya celebrado por interpuesta persona en beneficio del señor Armando de Jesús González Fernández. La prueba con la cual se pretendió demostrar que el concejal demandado prestó el servicio por haber suscrito supuestamente por interpuesta persona el contrato con la ESE Cartagena de Indias de Corozal, entidad pública del municipio en donde fue elegido, arrojó resultados negativos según se acreditó por los funcionarios que realizaron la experticia de la fiscalía General de la Nación, el cual no fue controvertido en la oportunidad procesal correspondiente. De otra parte, si bien se recibió testimonio a varias personas y se allegaron documentos que acreditan la prestación del servicio especializado y órdenes de pago ellas se expidieron y realizaron por el doctor José Luis González Mendoza, sin que exista una razón o fundamento para afirmar que los contratos suscritos por éste se realizaron por interpuesta persona a favor del concejal demandado. Para que proceda la pérdida de investidura por violación al régimen de 11 incompatibilidades, la causal debe estar debidamente demostrada, lo cual no ocurrió en el presente evento. En segundo lugar, si bien se tiene establecido que el concejal Armando de Jesús González Fernández, celebró dos contratos con el Departamento de Sucre

DASSSALUD Sucre, entidad territorial pública del orden departamental, no se cumplen los supuestos de la causal de incompatibilidad prevista en la ley. En efecto, el señor Armando de Jesús González Fernández, celebró contrato de prestación de servicios de salud con el Departamento de SucreDASSSALUD, sin embargo, esta entidad no participa de la calidad de persona natural o jurídica de derecho privado que administre, invierta o maneje fondos públicos provenientes del municipio, tampoco es contratista del municipio de Corozal ni realiza donaciones al municipio en donde fue elegido el concejal demandado, razón por la cual no puede afirmarse que el señor Armando de Jesús González Fernández incurrió en la causal prevista en el numeral 4° del artículo 45 alegado. Al respecto es importante anotar que las causales de incompatibilidad de los concejales por su naturaleza y por el fin que persiguen frente al ejercicio de la actividad política, son taxativas y de interpretación restrictiva, a más de que para su aplicación deben encontrarse debidamente acreditadas dentro del proceso, lo que significa que si no se dan los supuestos de ley no puede predicarse o deducirse de la norma lo que ella en forma expresa no prevé, ni tampoco declararse sin encontrarse debidamente probados los supuestos de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico que ellas persiguen, carga que de conformidad con el artículo 177 del C. de P. C., corresponde al actor. En estos términos esta Agencia del Ministerio Público estima que los argumentos del apelante no tienen vocación de prosperidad y en consecuencia solicita muy respetuosamente a esa Corporación, se confirme la sentencia apelada. De los Honorables Consejeros, 12

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-