PGN - PERDIDA DE INVESTIDURA - Violación al régimen de incompatibilidades por ser empleado temp

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., enero 21 de 2010. Alegato No. 3

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno

Ref.: Expediente 76001233100020090073001

Acción: Apelación Sentencia Pérdida de Investidura

Concejal Carlos Hernán Cano Ospina Actor: Alvaro Javier Bedoya Perlaza Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES El señor Alvaro Javier Bedoya Perlaza, en su calidad de demandante en el proceso de la referencia, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de 22 de septiembre de 2009, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no accedió a la solicitud de pérdida de investidura presentada por la parte actora, por estimar que debió decretarse la pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en los términos establecidos en la Ley 136 de 1994. 2 a.- Fundamentos del Recurso.- El recurrente manifiesta su inconformidad con el fallo de instancia en los siguientes términos: 1.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 43 numeral 3º de la Ley 136 de 1994 y 45 del mismo ordenamiento, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, numerales 4 y 5, el concejal demandado fue contratista dentro del año

anterior a su elección y lo sigue siendo de la empresa TEMPOAGUAS LTDA:, empresa de derecho privado que presta el servicio público de mantenimiento de las redes de acueducto de forma indirecta a través de una Cooperativa. La citada empresa recibe dineros públicos de ACUAVALLE S.A. E.S.P., pues es a ésta empresa a la que corresponde invertir los subsidios que anualmente recibe el municipio de Restrepo en la reposición de redes o cambio de tubería del Acueducto del municipio, labor para la cual es contratada la empresa TEMPOAGUAS LTDA. de la cual es contratista el concejal Carlos Hernán Cano Ospina, como auxiliar de redes, realizando labores de plomería en redes de distribución de agua potable, lo que permite su acceso o lo restituye cada vez que se presenta un daño o un requerimiento. Por lo tanto, los recursos que recibe ACUAVALLE S.A. E.S.P. son utilizados por el contrato que se firma entre ACUAVALLE y TEMPOAGUAS LTDA., lo que significa la empresa de la cual es contratista el concejal de Restrepo, Valle, es una empresa de derecho privado que maneja e invierte fondos públicos procedentes del respectivo municipio. 2.- En segundo lugar, señala que de conformidad con el documento firmado por el Coordinador de Aguas III de ACUAVALLE S.A. E.S.P., se tiene que desde 2007 el concejal demandado se desempeña como funcionario externo de ACUAVALLE S.A. E.S.P., específicamente como auxiliar de redes, en calidad de contratista del municipio de Restrepo, Valle, lugar en donde fue elegido como concejal. 3 b.- La sentencia apelada.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 22 de septiembre

de 2009, no accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.- Previa referencia a las normas que regulan la institución de la pérdida de investidura y las causales que dan lugar a ella, procede a analizar si el concejal que fue electo siendo contratista dentro del año anterior a la elección con la empresa PROAGUAS CTA y TEMPOAGUAS LTDA., las cuales a su vez contrataban con ACUAVALLE S.A. Empresa de Servicios Públicos, y después de ser elegido y posesionado como concejal continuó laborando en igual calidad, esta vez de la empresa TEMPOAGUAS LTDA. Nit. 900012264-4, la cual tiene contrato directo con ACUAVALLE S.A. E.S.P. a la cual corresponde la reparación de los daños en las redes de acueducto y alcantarillado del municipio de Restrepo, incurrió en la inhabilidad descrita en la Ley 136 de 1994. 2.- De conformidad con la prueba allegada al proceso consideró establecido que el señor Carlos Hernán Cano Ospina, tiene contrato laboral para trabajadores en misión con TEMPOAGUAS LTDA., domiciliada en Santiago de Cali y el usuario del servicio es ACUAVALLE S.A. E.S.P. y el sitio de labor es el municipio de Restrepo y consiste en reparación de daños en redes de acueducto y alcantarillado. 3.- Igualmente dio por establecido que el señor Carlos Hernán Cano Ospina no tiene relación laboral con ACUAVALLE S.A. E.S.P. 4.- De conformidad con la causal de pérdida de investidura alegada por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas en los artículos 43 y 45

de la Ley 136 de 1994 y 41 de la Ley 617 de 2000, así como los pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional en relación con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, concluye que las causales de inhabilidad e incompatibilidad se 4 aplican cuando un concejal actúa directamente o como representante legal de una empresa, dentro del año anterior a su elección o durante su cargo o por la celebración de un contrato con una entidad pública, que se ejecutó en el mismo municipio en el cual fue elegido. 5.- En el presente caso, ACUAVALLE S.A. E.S.P. contrató directamente con TEMPOAGUAS LTDA. (Empresa de Servicios Temporales) y ésta última para desarrollar su objeto, celebró contrato en misión con el demandado para el desarrollo de servicios temporales que se debían desarrollar en la dependencia del usuario que es el municipio de Restrepo, no configurándose inhabilidad o incompatibilidad alguna, desvirtuándose la posibilidad de que el señor Carlos Hernán Cano Ospina tuviera manejo alguno de las empresas relacionadas, siéndole imposible ejercer gestión para su propio beneficio o de terceros, pues éste tiene la calidad de empleado y su labor se encuentra relacionada en la Ley 50 de 1990. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el apelante se revoque el fallo apelado, porque, en su criterio, el demandado sí violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en tanto fue contratista de la empresa TEMPOAGUAS LTDA el año antes de su elección y lo continua siendo, a pesar de ser aquélla una empresa de derecho privado que presta el servicio público de mantenimiento de las redes de acueducto del

municipio, de forma indirecta, a través de ACUAVALLE S.A. E.S.P. Los problemas jurídicos a resolver son: 1.- Incurrió en violación al régimen de inhabilidades el concejal Carlos Hernán Cano Ospina por violación al régimen de inhabilidades por ser empleado temporal por contrato laboral de la empresa TEMPOAGUAS LTDA. que a su vez es contratista de la empresa AQUAVALLE S.A. E.S.P., empresa prestadora de 5 servicios públicos domiciliarios en el municipio de Restrepo, departamento del Valle del Cauca? 2.- El concejal demandado incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en los numerales 4 y 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, por continuar vinculado como contratista de la empresa TEMPOAGUAS LTDA; que a su vez es contratista de ACUAVALLE S.A. E.S.P., empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios? I.- De la causal de inhabilidad Se tiene acreditado: 1.- Que el señor Carlos Hernán Cano Ospina, resultó electo concejal del municipio de Restrepo Valle en las elecciones realizadas el 28 de octubre de 2007. 2.- Al proceso se allegó copia del contrato laboral para trabajadores en misión, en donde el empleador es TEMPOAGUAS LTDA. que a su vez es contratista de la empresa ACUAVALLE S.A. E.S.P. en el cual consta que el señor Carlos Hernán Cano Ospina es trabajador en misión y el sitio de labor es el municipio de Restrepo y su labor consiste en reparar daños en redes de acueducto y alcantarillado. 3.- Igualmente se estableció que el señor Carlos Hernán Cano Ospina no tiene

relación laboral con ACUAVALLE S.A. E.S.P. Se imputa al concejal Carlos Hernán Cano Ospina la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, del siguiente tenor: «Artículo 40.- DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: 6 Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: “[…]

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” […]»

(negrilla fuera de texto) La inhabilidad endilgada al demandado exige unos supuestos a saber: (i) celebrar contrato con una entidad pública de cualquier nivel, (ii) haberlo celebrado durante el año anterior a la elección como concejal, (iii) tener interés propio o de terceros, y (iv) ejecutarlo en el mismo municipio. (i) Celebrar contrato con una entidad pública de cualquier nivel Está demostrada la calidad de Concejal del Municipio de Restrepo (Valle del

Cauca) del demandado, quien resultó electo el 27 de octubre de 2007. Igualmente que el señor Carlos Hernán Cano Ospina, suscribió contrato laboral para trabajadores en misión con TEMPOAGUAS LTDA., empresa cuyo domicilio es la ciudad de Santiago de Cali, y su usuaria de servicio es ACUAVALLE S.A. E.S.P., con sitio de trabajo en misión en el municipio de Restrepo Valle, su labor consiste en reparación de daños en redes de acueducto y alcantarillado. TEMPOAGUAS LTDA., identificada con el NIT 900012264-4, es una empresa de servicios temporales. A nivel de contratación, el vínculo laboral existe entre el empleado y la Empresa de Servicios Temporales (EST). La empresa usuaria no tiene relación laboral con el empleado y éste se debe entender directamente con la EST. Así lo certificó TEMPOAGUAS LTDA. al señalar que el señor Carlos Hernán Cano Ospina no tiene relación laboral con ACUAVALLE S.A. E.S.P. 7 El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Temporales, así: En los términos del artículo 71 de la Ley 50 de 1990, la EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante la labor cumplida por personas naturales contratadas directamente por aquélla, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador. (artículo 71 de la Ley 50 de 1990). Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: de planta, que son los que desarrollan su

actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales y en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. En el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, se indica que los USUARIOS de las EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES solamente pondrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del C.S.T. 2º. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3º. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.1 Dentro de este contexto no se da el primer supuesto exigido para la configuración de la inhabilidad, consistente en haber celebrado un contrato con una entidad pública de cualquier nivel, en la medida en que el concejal demandado es contratista no de un ente público sino de una empresa privada de servicios temporales, como en efecto se demostró en el proceso. II.- De la causal de incompatibilidad Considera esta Procuraduría Delegada que si bien no se configuró la causal de inhabilidad si se presenta en el caso que nos ocupa la causal de incompatibilidad señalada por el actor en la demanda (fl. 79), la que infortunadamente no fue

debidamente analizada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B", Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, Bogotá, D.C. diez (10) de agosto de dos mil seis (2006), Radicación número: 66001-23-31-000-1999-00860-01(4096-03), Actor:

MIGUEL EMILIO AZCÁRATE LUCIO.

8 En relación con la incompatibilidad alegada, procede analizar los supuestos de hecho de la norma: ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: (…)

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. (se subraya) 5. <Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

En sentencia C-179 de 2005, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la incompatibilidad referida a la limitación de los concejales para ser empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios, entre otras cosas, consideró: “(…) Empero, las consideraciones anteriores demuestran que no están en igual

situación los concejales que simultáneamente sean empleados o contratistas de empresas de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social, que aquellos otros concejales que sean empleados o contratistas de otro tipo de empresas. En los primeros, el conflicto de intereses que esta doble posición pudiera ocasionar reviste mayor trascendencia social, por la naturaleza de las empresas mencionadas, que son justamente aquella a través de las cuales en mayor medida se hace efectivo el principio de solidaridad. (…) Al parecer de la Corporación, si bien es cierto que los concejales que simultáneamente se desempeñen en cargos directivos en la aludidas empresas están en una situación más propicia a los conflictos entre el interés público y el interés privado, a quienes no se encuentran en esas posiciones de mando, o son simplemente contratistas, igualmente les asiste un interés particular en las decisiones que respecto de la empresa pueda adoptar el concejo municipal. En esa medida, es razonablemente presumible que puedan surgir frecuentes conflictos de interés en cabeza suya, si simultáneamente se desempeñan como concejales. Por ello desestima la argumentación del demandante, que considera que la incompatibilidad acusada resulta demasiado amplia al cobijar cualquier clase de empleo o de contratista. 9 (…) Ahora bien, en cuanto al medio escogido por el legislador para alcanzar el anterior propósito constitucional, en el presente caso consiste en diseñar una causal de incompatibilidad para el ejercicio del cargo de concejal, que impide que quienes sean empleados o contratistas de empresas de seguridad social o de servicios públicos que operen en el municipio, simultáneamente se desempeñen como

concejales. Al parecer de la Corte, esta incompatibilidad, escogida como medio para lograr la moralidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio del cargo de concejal, resulta apropiada, pues impide la confluencia de intereses personales y públicos en cabeza de un mismo sujeto, en garantía de la recta administración de entidades que, como arriba se estudió, se someten a un régimen jurídico especial por su vinculación con sistemas de solidaridad, de subsidio y de redistribución de ingresos. En tal virtud, se cumple con la adecuación de medio a fin que debe estar presente en las normas legales que restringen derechos fundamentales para el logro de objetivos constitucionales relevantes. Por último, debe la Corte evaluar si la restricción al derecho al trabajo y al acceso al ejercicio de cargos públicos es proporcionada, es decir no excesiva frente los efectos que se pretende alcanzar. En otras palabras, si el sacrificio de derechos fundamentales no resulta exagerado frente a los beneficios constitucionales obtenidos con la aplicación de la disposición. A ese respecto, la Corte encuentra que por diversas razones no puede afirmarse que la restricción sea desproporcionada. En efecto, de conformidad con lo reglado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 66 de la Ley 136 de 1994, los concejales perciben honorarios, que se causan por cada sesión del concejo a que asistan, cuya cuantía será “como máximo el equivalente al ciento por ciento (100%) del salario diario que corresponde al respectivo alcalde”. Esta circunstancia aminora la restricción al derecho al trabajo que se deriva de que el

concejal no pueda ser empleado o contratista de las empresas de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social que operan en el municipio, pues significa que la labor de los concejales, aparte de su aspecto propiamente político, es también una forma remunerada de ejercicio del derecho al trabajo. De otro lado, la Corte aprecia que los concejales conservan la posibilidad de trabajar en cualquier otra empresa privada que no sea de la categoría de las cobijadas por la incompatibilidad, o de contratar con ellas, o de ejercer cualquier profesión u oficio independiente. El Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que: “(…) el régimen de incompatibilidades, las inhabilidades y los conflictos de interés tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Los hechos que el constituyente o el legislador tipifican como causales de violación a este régimen son de distinta índole, algunas son de carácter general ya que operan para toda clase de servidores públicos, mientras que otras sólo se 10 establecen para determinada entidad o rama del poder público; algunas son temporales mientras que otras son permanentes. Estas causales constituyen una restricción al derecho constitucional fundamental y político que tiene todo ciudadano de ser elegido, razón por la cual, dado su carácter prohibitivo, su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica.2 Dentro de este contexto normativo y jurisprudencial procede analizar los

interrogantes planteados por el impugnante: La prohibición establecida a los concejales consiste según lo previsto en los numerales 4 y 5, en celebrar contratos con entidades de derecho privado que sean contratistas del mismo municipio o ser contratista de empresa que preste servicios públicos domiciliarios en el mismo municipio. El concejal demandado frente al supuesto de la norma, celebró contrato con TEMPOAGUAS LTDA. el 2 de enero de 2009 para un plazo contractual entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2009 (fl. 20) a pesar de ser concejal, empresa que a su vez es contratista de ACUAVALLE S.A. E.S.P., empresa pública cuyo objeto social es la prestación de servicios públicos domiciliarios y que contrata con TEMPOAGUAS LTDA. el mantenimiento, reparación y reposición de redes al acueducto del municipio de Restrepo, a la cual se encuentra vinculado en calidad de trabajador temporal el concejal Carlos Hernán Cano Ospina. Al haberse demostrado que el señor Carlos Hernán Cano Ospina celebró contrato de prestación de servicios con una empresa privada que a su vez es contratista de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, resulta claro que incurrió en la prohibición prevista en la ley y que da lugar a la pérdida de investidura demandada. 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA,

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007), Radicación número: 25000-23-15-000-2006-01754-01(PI), Actor: GERLY AREVALO

HERNANDEZ, Demandado: WILSON NICOLAS MATEUS.

11 En estos términos considera esta Agencia del Ministerio Público que los argumentos del apelante están llamados a prosperar y en consecuencia solicita que se revoque la sentencia apelada. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-