PGN - PERDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - No se puede hacer cobro coactiv

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por prescripción de la acción penal PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL-Ocasionando la pérdida de oportunidad procesal para la parte civil/DAÑO ANTIJURÍDICO-Indemnización Es oportuno señalar de inicio que en el presente caso, no se busca controvertir ni determinar de ninguna manera, la responsabilidad penal del procesado dentro del respectivo proceso penal adelantado, sino, se trata, de la tardía administración de justicia, al permitir, que se adecuara el fenómeno de la prescripción de la acción penal, hecho que generó, un daño antijurídico a los demandantes, permitiendo así, la solicitud de indemnización por parte de los actores ante la Jurisdicción Administrativa, sin importar o no, lo dispuesto en la Jurisdicción Penal. En relación con la existencia del daño en el proceso de reparación directa objeto de estudio, debe indicarse que el daño está más que demostrado, ya que como lo reconoció el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, efectivamente se presentó una demora en el proceso penal que conllevó a la prescripción de la acción penal. Además en el expediente reposan pruebas que demuestran que dentro del proceso penal mediaban medidas cautelares con las cuales se podía haber resarcido el daño causado a quienes se constituyeron en parte civil. DAÑO ANTIJURÍDICO-La inactividad conllevó a que la acción penal prescribiera privando a la parte civil le fueran resarcidos los daños por muerte de la víctima

Para esta Delegada es evidente que existe prueba suficiente para acreditar que las autoridades judiciales omitieron adoptar medidas necesarias para evitar la prescripción del término de la acción penal y como consecuencia de esa omisión se causó un daño antijurídico a los aquí demandantes, si bien es cierto los despachos judiciales se encuentran cogestionados como lo quiso hacer saber el Fiscal de conocimiento, esto no se constituye en una excusa para justificar la tardanza en la instrucción del proceso penal, máxime cuando el apoderado de la parte civil por medio de diversos memoriales que reposan en el expediente, le insistió a la Fiscalía Dieciséis de Cartago (Valle), que veía una inactividad en el proceso penal adelantado en contra del procesado por el delito de homicidio y lesiones personales culposas, y que esta inactividad conllevaría a que la acción penal prescribiera, lo que en efecto sucedió y por esta razón se privó a la parte civil de una oportunidad procesal para que le fueran resarcidos los daños ocasionados con la muerte de sus progenitores. FALLA DEL SERVICIO-Por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia/PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIANo se puede hacer cobro coactivo contra los bienes del sentenciado Entendiendo que la justicia penal es oficiosa y no rogada, en el caso sub examine se configuró una falla en el servicio por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, al permitir el Estado – Fiscalía General de la Nación a través de sus servidores públicos que se llegara al término legal de prescripción de la acción penal, por retardo y

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Expediente No. 53079 760012331000201100394 01 defecto en su funcionamiento, con lo que se ha causado un daño antijurídico, que los demandantes no están obligados a soportar, es decir, al permitir y no impedir, que el proceso culminará con la prescripción de la acción penal, y como consecuencia de ello, la sentencia de segunda instancia no adquirió ejecutoria ni alcanzó a obtener el carácter de cosa juzgada, y, por lo tanto, poder hacer su cobro coactivo contra los bienes del sentenciado. Es decir se adecuó la perdida de una oportunidad. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL-Se da dentro del giro o tráfico jurisdiccional/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por permitir que se diera la prescripción de la acción penal La declaratoria de prescripción de la acción penal, por parte de la autoridad competente, se da dentro del mismo "giro o tráfico jurisdiccional", toda vez, que hacen parte de las actividades propias del juzgador en materia penal, por lo que es posible, en virtud de la providencia que la decreta y de las actuaciones anteriores, endilgar responsabilidad al Estado, por permitir que se diera la prescripción de la acción penal, todo esto, con base a la falla del servicio, por defectuoso funcionamiento en la Administración de Justicia.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL-El administrador de justicia pudo evitar los perjuicios irremediables a los sujetos procesales Considera esta Delegada, que los operadores de justicia, en el caso bajo estudio, debieron hacer uso de sus poderes y facultades conferidos por la ley, con el fin de que haber evitado causar perjuicios irremediables a los sujetos procesales y a las demás personas que poseían interés o resultaran afectadas por el proceso judicial, por lo tanto, aplicando lo anterior al caso sub lite, se puede afirmar que los administradores de justicia, podrían por ejemplo haber rechazado algunas solicitudes presentadas por la defensa del imputado, las cuales con intención o sin ella, generaron la tardanza de la administración que acaecieron como resultado, que operara la prescripción de la acción penal. REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS-Es viable obtener el pago de estos en vía administrativa/FALLA DEL SERVICIO-Por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia Respecto de los efectos que produce la constitución de parte civil en el proceso penal, el Honorable Consejo de Estado, han precisado que la misma no produce la extinción de la acción de reparación directa cuando no se han reparado integralmente los daños derivados del ilícito. Ha señalado que si los damnificados no han obtenido la reparación de los daños, bien pueden solicitarlo ante el Juez Contencioso Administrativo, como sucede también cuando la reparación de los mismos no ha sido plena. Por lo tanto, si los perjuicios no fueron reparados de manera efectiva en el proceso penal, es viable en el caso bajo estudio, obtener el pago de estos en vía administrativa, bajo la

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 53079 760012331000201100394 01 imputación de falla del servicio por el defectuoso funcionamiento en la administración de justicia. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAJurisprudencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDADJurisprudencia del Consejo de Estado 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 53079 760012331000201100394 01

CONCEPTO No. 076 / 2015

Bogotá, D.C., 12 de mayo de 2015.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón (E).

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000201100394 01 (53079)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Martha Lucia Gaviria y otros.

DEMANDADO: Nación - Rama Judicial – Nación – Fiscalía general de la Nación.

Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR de la sentencia recurrida / Se configuró una falla en el servicio por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, al permitir el Estado – Fiscalía General de la Nación a través de sus servidores públicos que se llegara al término legal de prescripción de la acción penal, por retardo y defecto en su funcionamiento.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES

1.1.Demanda 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 53079 760012331000201100394 01 La señora Martha Lucia Gaviria y otros, actuando en nombre propio y mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda, NaciónRama Judicial – Nación - Fiscalía General de la Nación, para que se les declare administrativamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados al

demandante, ocasionados con la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia fechada el 29 de Julio de 2014, resolvió negar las pretensiones de la demanda, considerando que éstas no están llamadas a prosperar, basando su decisión en que no obstante, si bien se presentó una demora en la investigación penal como lo hemos reseñado, que conllevó a la prescripción de la acción penal, esto no es prueba suficiente para demostrar como lo manifiestan los actores que perdieron la oportunidad de ser resarcidos por los perjuicios que sufrieron producto de la muerte de sus progenitores en el accidente de tránsito ya mencionado, dentro de la demanda civil instaurada, toda vez que la sola interposición y admisión de ésta, no era garantía de que sus pretensiones salieran avante. 1.3. Argumentos de la apelación 1.3.1. El Ministerio Público, presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido el 29 de Julio de 2014, solicitando sea este revocado, manifestando en síntesis lo siguiente: Expuso que en la sentencia impugnada no se tuvo en cuenta que la fiscal 16 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 53079 760012331000201100394 01 incumplió términos para la instrucción de la investigación penal, contaba con un año, pero esta se surtió en cinco años, sumado al hecho que la resolución de acusación fue mal notificada generando otra nulidad, su accionar irresponsable hizo que fracasara la investigación penal la que está a cargo del Estado tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Ley 600 de 2000, y se ejerce por la Fiscalía General de la Nación, en perjuicio de las víctimas y la sociedad , sin tener en cuenta que se abandonan las características del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Por ultimo solicitó a los H. Magistrados del Consejo de Estado, que se revoquen la sentencia en alzada y en su defecto se concedan las pretensiones de la demanda. 1.3.2. El apoderado de la parte actora, argumentó que la presente apelación se centra en la indebida inaplicación e interpretación de las normas y precedentes jurisprudenciales respecto al régimen de responsabilidad del Estado por falla en el servicio de administración de justicia y sobre la responsabilidad del Estado por la pérdida de oportunidad, puesto son los dos grandes ejes, en los cuales se planteó la demanda, aunado a la falta de integración de las pruebas solicitadas en la demanda y que el Tribunal optó por proferir el fallo sin estas, además que existe incongruencia entre el problema jurídico planteado por el Tribunal. Expuso que resulta razonable la valoración que se presentó en el escrito de la demanda y, tal como se demostró en el proceso, por cuanto se trataba u accidente de tránsito provocado por la comisión de una conducta que constituyen infracción a

las normas de tránsito, como lo es el invadir el carril de tránsito, hechos que están demostrado como causa del accidente, de acuerdo con las versiones y documentos entregados por la Policía Nacional y las declaraciones de los testigos. Todos los cuales indican que, el choque fue ocasionado por el vehículo de placas VBF 033 de marca Chevrolet, adscrito a la empresa expreso Trejos. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 53079 760012331000201100394 01 Advirtió que si bien es cierto el juez administrativo no puede suplantar la valoración de los hechos, de competencia del juez penal, en el proceso de reparación directa no solamente puede, sino que debe, valorar el material probatorio del proceso en el que prescribió la acción para poder analizar la probabilidad real de éxito de las pretensiones de la parte que pide reparación, con el fin de medir la perdida de oportunidad y la incidencia de la ineficacia de la administración de justicia en la misma. Indica a los Honorables Magistrados que existen pruebas suficientes para acreditar que las autoridades judiciales omitieron adoptar medidas necesarias para evitar la preclusión del término de la acción penal, no obstante además de las advertencias reiteradas como parte civil, a través de diversos memoriales radicados dentro del

proceso y como consecuencia de esa omisión se causó un daño antijurídico. Finalmente solicitó a los H. Magistrados del Consejo de Estado, revocar la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el día 29 de julio de 2014 y, como consecuencia acceder a todas las pretensiones de la demanda

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos. 2.1.1. Problemas jurídicos planteados por el apelante.  ¿Debe ser declarada patrimonialmente responsable la Nación-Fiscalía General de la Nación, a título de defectuoso funcionamiento de la Administración de

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 53079 760012331000201100394 01 Justicia, por la prescripción de la acción penal, la cual habría ocasionado la pérdida de oportunidad para la parte civil dentro del proceso penal? 2.1.2. Problemas jurídicos planteados por el Ministerio Publico.  ¿Le asiste responsabilidad a la NaciónFiscalía General de la Nación por haber dejado vencer los términos de la investigación lo que condujo a que se decretara la prescripción de la acción penal que se adelantó en la Fiscalía 16 de Cartago Valle, contra del señor Diego Gallego Fajardo, por lo que se dictó

auto interlocutorio No. 003 de fecha 26 de octubre de 2009, por medio del cual se decretó la extinción de la acción penal por el punible de homicidio y lesiones personales culposas?  ¿La parte civil dentro del proceso penal adelantado en contra del señor Gallego Fajardo, estaba en el deber de soportar la inactividad del pleito muy a pesar que elevó memoriales en diferentes oportunidades advirtió a la fiscalía 16 de Cartago Valle, de la desidia en él que se encontraba el expediente lo que conllevaría a la prescripción de la acción?  ¿Desvirtuó la Rama Judicial la presunción de falla en el servicio originada en la prescripción de la acción penal? 2.2. Marco Teórico 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 53079 760012331000201100394 01 tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado.

2.2.2. Falla del servicio y defectuoso funcionamiento en la administración de justicia. Frente a este tipo de Responsabilidad, el Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del veinticuatro "(24) de febrero de dos mil cinco (2005), Rad. 1997-03355-01(15249). Magistrada Ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez, señaló: "El reproche del actor tiene que ver con un acto jurisdiccional, actuación que puede ser fuente de responsabilidad del Estado. En un primer momento la Jurisprudencia de esta Corporación. en vigencia de la Constitución de 1SS6, distinguió entre la falla o el error judicial de las falencias ocasionadas en desarrollo de la actividad o trámite jurisdiccional, definiendo la primera como el error que se presenta en desarrollo de la función judicial propiamente dicha, entendida como ¡a que se manifiesta a través de una decisión a la que se llega a través de fundamentos fácticos - jurídicos, desechando la responsabilidad patrimonial por esta clase de fallas con base en los principios de la cosa juzgada y el sometimiento de los ciudadanos en igualdad de condiciones a las cargas públicas, recayendo la responsabilidad en esos casos, en el administrador de justicia quien debía responder frente a Ia presencia de un error inexcusable de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil y el decreto ley 1.888 de 1989 posición que incluso llegó a aceptarse aún después de la expedición de la Carta Política de 1991. Posteriormente y con la entrada en vigencia de la Carta Política tic 1991 se empezó a aceptar en

forma gradual la responsabilidad por falla judicial, al advertir ¡a presencia en la Constitución de una cláusula general de responsabilidad patrimonial frente a todas sus acciones y omisiones (legislativa, de ejecución. judicial, de control y supervisión etc) causantes de daño a un particular cuando éste devenía en antijurídico.. El legislador al dictar el Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia, Ley 270 de 7 de marzo de 1996, que entró a regir con posterioridad a los hechos demandados, reiteró los mandatos constitucionales en relación con la Rama Judicial y previo la responsabilidad patrimonial del Estado causada por la acción a omisión de los Agentes judiciales, indicando que debería responder en tres situaciones; la primera: por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia: la segunda: por el error jurisdiccional y la tercera situación: por la privación injusta de la libertad. - (Negrilla subrayada fuera de texto). 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 53079 760012331000201100394 01 2.2.3. Normas aplicables En el caso sub lite, señala el actor, que el daño causado, se configura, por la omisión de la Jurisdicción Penal, al permitir que se diera la prescripción de la acción penal, dentro del proceso penal seguido contra Diego gallego fajardo por el delitos

de homicidio y lesiones personales culposas. Ahora bien, al encontrarnos frente diversas actuaciones ejecutadas por los funcionarios judiciales en materia penal, considera ésta Delegada de la Procuraduría, que el análisis normativo debe efectuarse respecto de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, a la luz del artículo 69 de la Ley 270 de 1996. 2.2.4. De la prescripción de la acción penal Al respecto, el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 señala que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún cuso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. (Negrilla subrayada fuera de texto) (...) En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 53079 760012331000201100394 01 2.2.5. Responsabilidad del Estado por pérdida de oportunidad El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez, en Sentencia

del 14 de junio de 2001, Rad. Interno 13006, señaló: “Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’.(…) ‘Este autor [Chabas] señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado.”1 2.2. Pruebas obrantes  Copia simple del auto de avóquese conocimiento de las diligencias, proferido el 29 de septiembre de 2004, por la Fiscalía Dieciséis Seccional de Cartago valle (folios 27 a 28 cuaderno 1).  Copia simple del oficio No 813 del 30 de agosto de 2005, por medio del cual el Juzgado tercero Penal del Circuito de Cartago (Valle), se pronuncia acerca de la solicitud de embargo y secuestro presentada por el apoderado de la

parte civil (folio 30 cuaderno 1) 1 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez, en Sentencia del 14 de junio de 2001, Rad. interno 13006. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 53079 760012331000201100394 01  Póliza Judicial N 013799-07, de la Compañía de Seguros Liberty S.A. expedida para el proceso penal radicado No 2005-00096 (folios 31 cuaderno 1).  Copia simple del auto de cierre de la investigación penal y el traslado para que las partes aleguen de conclusión (folio 32 cuaderno 1).  Copia simple del auto interlocutorio No 103, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago (Valle), por el medio del cual resuelve declarar la prescripción de la acción penal (folios 66 a 69 cuaderno 1). 2.4. Caso concreto Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, encuentra esta Delegada que la sentencia de primera instancia deberá ser revocada conforme a los siguientes: 2.4.1. Es oportuno señalar de inicio que en el presente caso, no se busca

controvertir ni determinar de ninguna manera, la responsabilidad penal del señor Diego Gallego Fajardo procesado dentro del respectivo proceso penal adelantado, sino, se trata, de la tardía administración de justicia, al permitir, que se adecuara el fenómeno de la prescripción de la acción penal, hecho que generó, un daño antijurídico a los demandantes, permitiendo así, la solicitud de indemnización por parte de los actores ante la Jurisdicción Administrativa, sin importar o no, lo dispuesto en la Jurisdicción Penal. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 53079 760012331000201100394 01 2.4.2. En relación con la existencia del daño en el proceso de reparación directa objeto de estudio, debe indicarse que el daño está más que demostrado, ya que como lo reconoció el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, efectivamente se presentó una demora en el proceso penal que conllevó a la prescripción de la acción penal. Además en el expedienten reposan pruebas que demuestran que dentro del proceso penal mediaban medidas cautelares con las cuales se podía haber resarcido el daño causado a quienes se constituyeron en parte civil. 2.4.3. Para esta Delegada es evidente que existe prueba suficiente para acreditar que las autoridades judiciales omitieron adoptar medidas necesarias para evitar la

prescripción del término de la acción penal y como consecuencia de esa omisión se causó un daño antijurídico a los aquí demandantes, si bien es cierto los despachos judiciales se encuentran cogestionados como lo quiso hacer saber el Fiscal de conocimiento, esto no se constituye en una excusa para justificar la tardanza en la instrucción del proceso penal, máxime cuando el apoderado de la parte civil por medio de diversos memoriales que reposan en el expediente a (folios 33 a 39 del cuaderno 1), le insistió a la Fiscalía Dieciséis de Cartago (Valle), que veía una inactividad en el proceso penal adelantado en contra del señor Gallego Fajardo por el delito de homicidio y lesiones personales culposas, y que esta inactividad conllevaría a que la acción penal prescribiera, lo que en efecto sucedió y por esta razón se privó a la parte civil de una oportunidad procesal para que se le fueran resarcidos los daños ocasionados con la muerte de sus progenitores. Por lo anterior, y entendiendo que la justicia penal es oficiosa y no rogada, en el caso sub examine se configuró una falla en el servicio por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, al permitir el Estado – Fiscalía General de la Nación a través de sus servidores públicos que se llegara al término 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 53079 760012331000201100394 01 legal de prescripción de la acción penal, por retardo y defecto en su funcionamiento, con lo que se ha causado un daño antijurídico, que los demandantes no están obligados a soportar, es decir, al permitir y no impedir, que el proceso culminará con la prescripción de la acción penal, y como consecuencia de ello, la sentencia de segunda instancia no adquirió ejecutoria ni alcanzó a obtener el carácter de cosa juzgada, y, por lo tanto, poder hacer su cobro coactivo contra los bienes del sentenciado. Es decir se adecuó la perdida de una oportunidad. 2.4.4. Por otra parte, la declaratoria de prescripción de la acción penal, por parte de la autoridad competente, se da dentro del mismo "giro o tráfico jurisdiccional", toda vez, que hacen parte de las actividades propias del juzgador en materia penal, por lo que es posible, en virtud de la providencia que la decreta y de las actuaciones anteriores, endilgar responsabilidad al Estado, por permitir que se diera la prescripción de la acción penal, todo esto, con base a la falla del servicio, por defectuoso funcionamiento en la Administración de Justicia. Con fundamento en lo antes enunciado, considera esta Delegada, que los operadores de justicia, en el caso bajo estudio, debieron hacer uso de sus poderes y facultades conferidos por la ley, con el fin de que haber evitado causar perjuicios irremediables a los sujetos procesales y a las demás personas que poseían interés o resultaran afectadas por el proceso judicial, por lo tanto, aplicando lo anterior al caso sub lite, se puede afirmar que los administradores de justicia, podrían por ejemplo

haber rechazado algunas solicitudes presentadas por la defensa del imputado, las cuales con intención o sin ella, generaron la tardanza de la administración que acaecieron como resultado, que operara la prescripción de la acción penal. 2.4.5. Así las cosas, respecto de los efectos que produce la constitución de parte civil en el proceso penal, el Honorable Consejo de Estado, ha precisado que la 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

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Expediente No. 53079 760012331000201100394 01 misma no produce la extinción de la acción de reparación directa cuando no se han reparado integralmente los daños derivados del ilícito. Ha señalado que si los damnificados no han obtenido la reparación de los daños, bien pueden solicitarlo ante el Juez Contencioso Administrativo, como sucede también cuando la reparación de los mismos no ha sido plena.2 Por lo tanto, si los perjuicios no fueron reparados de manera efectiva en el proceso penal, es viable en el caso bajo estudio, obtener el pago de estos en vía administrativa, bajo la imputación de falla del servicio por el defectuoso funcionamiento en la administración de justicia.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Delegada del Ministerio Público la sentencia recurrida del veinticinco (29) de julio dos mil cuatro (2014) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca debe ser REVOCADA3 y en cambio se declare

administra