PGN - PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Presupuestos para considerar su aplicación como título de imputa

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por daños por falla en prestación de servicios médicos a persona que falleció por atención negligente ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-En el presente caso no operó la caducidad dado que se ejerció en tiempo La atención médica requerida y prestada a la paciente que culminó con el deceso se produjo el día 31 de agosto de 2009, la demanda fue presentada el 21 de junio de 2011 (Cfr. fl. 61 C.1), ante lo cual se concluye que la acción se ejercitó en tiempo. Más aún sin desconocer que el término de caducidad se prorrogó durante el lapso de la conciliación prejudicial que presentó la parte actora el 31 de agosto de 2010 de cuyo trámite se expidió la correspondiente certificación el 22 de octubre de 2010 (Cfr. fls. 13 a 15 C.1). LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Está demostrada dentro del proceso LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-Se predica por parte de entidades de salud vinculadas al litigio en su momento Conforme a la copia de las historias clínicas de la paciente allegadas al proceso, como del contenido de las contestaciones de la demanda se tiene que las entidades de salud vinculadas al litigio en su momento recibieron, valoraron, trataron y/o dispusieron la remisión de la paciente, por tanto está probada la intervención en el tratamiento de la enferma o proceso de recuperación, por ende resulta viable predicar la legitimación en la causa por pasiva de tales entes, ante lo cual resulta indudable que las demandadas cuentan con legitimación en la causa por pasiva. INCONGRUENCIA DEL FALLO-Por no resolverse asunto conforme a

planteamientos fácticos y jurídicos mencionados en demanda En este orden de ideas se puede sostener que indudablemente la falta de diligenciamiento y conservación de la historia clínica lleva a que se tenga como indicio en contra de las entidades de salud encargadas de tal deber. Lo que llevaría a la imputación de responsabilidad por falla médica en contra del ente público, pero en el caso concreto, contrario al daño invocado, como era el hecho de la muerte, el a quo concluyó la existencia de un daño diferente, como es que se colocó a los demandantes en la imposibilidad de probar la responsabilidad administrativa por el deceso de la señora……daño que realmente no se alegó, ante lo cual resulta evidente la incongruencia del fallo, pues no se resolvió el asunto conforme a los planteamientos fácticos y jurídicos mencionados en la demanda, sino a unos planteamientos totalmente diferentes a los plasmados en el libelo. 2 Expediente 57715 Por lo anterior, tratándose el presente asunto de apelante único, resulta improcedente la reforma del fallo para acceder a las pretensiones, lo que debería haber sucedido frente a la falla médica bajo el presupuesto de tener como indicio en contra de la demandada (hoy apelante) la ausencia de la correspondiente historia clínica. Sin embargo, como ya se insinuó, dado el imperativo de la preservación del principio de la no reformatio in pejus no resulta viable ni procedente que se modifique la sentencia de primera instancia para terminar afectando al apelante único por unas circunstancias que no fueron contempladas en la sentencia recurrida. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos constitutivos

de esta HISTORIA CLÍNICA-Definición y valor probatorio de esta según jurisprudencia del Consejo de Estado PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD-Presupuestos para considerar su aplicación como título de imputación según jurisprudencia del Consejo de Estado FALLA EN EL SERVICIO-No es aplicable al sub examine imputación de responsabilidad por esta Acontece lo mismo frente a la prueba del grado de probabilidad de la expectativa legítima de sobrevida (alta, media o baja), aspecto frente al cual se puede decir en principio, que si bien podría inferirse que existía la consideración que era probable la recuperación del enfermo, lo cierto es que no se cuenta con medios de prueba para determinar en qué medida era posible esperar un resultado médico favorable. Por tanto, para el Ministerio Público resulta evidente que en el proceso no existía prueba suficiente que permita deducir la incorrecta atención de que fue objeto la joven…… y por ello para el Ministerio Público se desvirtúa la existencia de una falla del servicio, pues se insiste que por el curso natural de la enfermedad y el tiempo de evolución la recuperación de la paciente resultaba por lo menos medianamente improbable, de modo que lo dicho absolutamente en nada cambiaría el sentido de la posición inicial del Ministerio Público. Así, para el Ministerio Público no resulta aplicable al caso la imputación de responsabilidad por falla en el servicio, planteamiento que se soporta claramente en la gravedad del mal, lo que de por sí no denota negligencia de los galenos que tuvieron a su cargo la atención de la señora……. 3 Expediente 57715

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 0256/ 2018

Bogotá, D.C., 12 de diciembre de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor: GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

E. S. D.

Ref: Proceso 68001-23-31-000 2011 00541 01 (57715)

Acción: Reparación Directa

Actor: Leidy Johana Silva y Otros

Demandados: Nación – Ministerio de Protección Social - Departamento de Santander – Secretaría de Salud Departamental – Clínica Comfenalco de Bucaramanga – Hospital San Juan de Dios de Girón – Hospital Universitario de Santander - ESE Hospital Regional San Juan de Dios de Floridablanca.

El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

4 Expediente 57715 1.1.- Esperanza Silva Rueda (madre de la víctima), Kevin Alexis Prada Silva (hijo de la víctima), Leonardo, Martha Liliana, Maribel Dayana, Daysi Vibiana, Leidy Johana y Jazmín1 Silva (hermanos), en ejercicio de la acción de reparación directa demandaron a la Nación – Ministerio de Protección SocialDepartamento de Santander – Secretaría de Salud Departamental – Clínica Comfenalco de Bucaramanga – Hospital San Juan de Dios de Girón – Hospital Universitario de Santander - ESE Hospital Regional San Juan de Dios de Floridablanca, para que se les declare patrimonial y administrativamente responsables de los daños y perjuicios2 ocasionados a los demandantes, como

consecuencia de la falla en la prestación de los servicios médicos a la señora Elizabeth Silva, la que falleció el 31 de agosto de 2009 como consecuencia de la atención negligente e inoportuna brindada a la paciente (Cfr. fls. 46 a 60 C.1). 1.2. Oposición a las pretensiones 1.2.1. El Ministerio de Protección Social se opuso a las pretensiones. Alega que siendo un ente del orden nacional jurídicamente no es posible que tome determinaciones administrativas frente a entidades descentralizadas que no dependen del citado Ministerio (Cfr. fls. 77 a 92 C.1). 1.2.2. El Hospital San Juan de Dios de Girón indicó que dicho ente le prestó en forma oportuna y adecuada el servicio de atención médica a la paciente en la única oportunidad en que acudió a dicho centro hospitalario. Aludió a la ausencia de prueba tanto de la negligencia que es alegada por la parte actora, como del nexo causal. Manifestó que el deceso no se produjo como consecuencia del virus del A H1N1 en cuanto tal hecho fue planteado como posibilidad (Cfr. fls. 119-127 C.1). 1.2.3. Departamento de Santander se opone a las pretensiones por cuanto dentro de sus funciones no se encuentra la de prestar servicios de salud. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y la inexistencia de la prestación del mencionado servicio (Cfr. fls. 160 a 169 C.1). 1.2.4. La Caja de Compensación Familiar Comfenalco – Clínica Comfenalco indica que esta última carece de personería jurídica. Indicó que la paciente

tenía un cuadro clínico de 17 días de evolución cuando ingresó el 28 de agosto al Hospital San Juan de Dios de Girón, lo que descartaba infección por el virus de influenza A(H1N1). Señaló que fue con posterioridad a la enfermedad que el Ministerio de Protección Social estableció los protocolos y tratamientos que menciona la parte actora. 1 En el registro civil el nombre aparece Yazmín (Cfr. fl. 10 C.1) 2 Por daño moral 3.000 s.m.l.m.v. para quien demanda en su condición de hijo de la víctima, y 1500 s.m.l.m.v. cada uno de los demás demandantes; 2000 s.m.l.m.v. para el hijo de la víctima por concepto de daño a la vida de relación y por perjuicios materiales la suma que resulte de liquidar lo devengado por la víctima directa conforme a la fórmula empleada por el Consejo de Estado; y por concepto de lucro cesante el valor que resulte conforme a la fórmula de la matemática financiera teniendo como base el ingreso base que percibía la víctima desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta que los pagos por concepto de cuotas de pensión se realicen junto con los ingresos que hubiere podido percibir. 5 Expediente 57715 Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de nexo causal e inexistencia de culpa e imprevisión del personal médico (Cfr. fls. 245 a 260 C.1). 1.2.5. El Hospital Universitario de Santander se opone a las pretensiones. Alega la inexistencia de los presupuestos fácticos, como de argumentos jurídicos para

predicar la falla en la prestación del servicio. Presentó las excepciones de riesgo inherente - fuerza mayor - patología mortal avanzada, límite obligacional del hospital y la genérica (Cfr. fls. 280 a 286 C.1). 1.2.6. El Hospital San Juan de Dios de Floridablanca guardó silencio. 1.2.7. La llamada en garantía Liberty Seguros S.A. se opuso a las pretensiones; manifestó que las obligaciones médicas son de medio y no de resultado. Propuso las excepciones de inexistencia de responsabilidad del demandado, ausencia de conducta reprochable imputable al HUS, inexistencia de nexo causal entre la patología presentada por la paciente y los actos médicos. Frente al llamamiento indicó que sólo responde mediante el reembolso por el monto del valor asegurado desde el momento que éste acredite el pago de la condena. Propuso como excepciones frente al llamamiento, entre otras, la inexistencia de cobertura que ampare la responsabilidad civil profesional médica; la limitación de responsabilidad del asegurado hasta la concurrencia máxima del valor asegurado y la genérica (Cfr. fls. 390 a 406 C.1). 1.2.8. La Previsora S.A. como llamada en garantía3 se opone a las pretensiones con argumentos similares a los mencionados en el numeral anterior. Frente al llamamiento indicó que operó la prescripción de las acciones que surgen del contrato de seguro. Señaló que el Hospital Universitario de Santander invocó el llamamiento aludiendo a póliza cuyo objeto de amparo se restringe a los actos u omisiones de los funcionarios mencionados en el contrato de seguro.

Propuso como excepciones principales las de prescripción de las acciones que emanan del contrato de seguro; inexistencia de cobertura y exclusión de riesgos bajo la póliza de responsabilidad de servicios públicos, y como excepciones subsidiarias límite de responsabilidad contractual en virtud del coaseguro y deducible pactado; inexistencia de obligación indemnizatoria por perjuicios extrapatrimoniales – daños a la vida de relación y la genérica (Cfr. fls. 407 a 419 C.1) 1.3. Fallo de primera instancia. 3 El que fue admitido mediante auto del 29 de septiembre de 2014 (Cfr. fls. 373 C.1) 6 Expediente 57715 El Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones al concluir que la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón y la Caja de Compensación Familiar Comfenalco – Clínica Comfenalco omitieron cumplir sus obligaciones legales e institucionales relacionadas con el registro completo de la historia clínica. Señaló que la oportunidad real de la mejora de salud del paciente depende entre otras del estado de salud del paciente, precisando que en las eventualidades que se acredite la existencia del nexo causal entre la acción u omisión de la administración frente a la prestación del servicio médico se estaría frente a la falla del servicio médico y no frente a la pérdida de oportunidad. Acudió a “documentos científicos de medicina disponibles en la internet” para señalar en términos generales que el virus pandémico H1N1/09 es una enfermedad respiratoria similar a la influenza; que en el caso concreto la señora Elizabeth Silva ingresó a las 14:16 Horas del 30 de agosto de 2009 al servicio

de urgencias del Hospital San Juan de Dios de Floridablanca remitida de la clínica Comfenalco con cuadro clínico de 12 días de evolución siendo evaluada y diagnosticada con posible influenza AH1N1 por lo que se dispuso su traslado a UCI externa, presentando la paciente “paro” sin respuesta a maniobras de reanimación pereciendo el 31 de agosto de 2009 a las 2:25 a.m.. Señaló que dentro del proceso no obraban las historias clínicas de la atención médica brindada a la paciente en el hospital San Juan de Dios de Girón y la Clínica Comfenalco, habiendo informado el primero que en la base de datos de dicha institución no existía registro alguno a nombre de Elizabeth Silva y, frente al segundo ente de salud sólo se aludió al diagnóstico y tratamiento brindado a la paciente. Cuestionó el a quo que en la contestación de la demanda de los citados entes se hubiere aludido a la atención médica prestada a la paciente y que pese a ello no aportó la historia clínica con los correspondientes registros médicos. Indicó el Tribunal de primera instancia que tal proceder constituye omisión a los deberes legales con lo que imposibilitaron la determinación de la verdad. Así, concluyó el a quo que las omisiones anotadas debían entenderse como indicios de responsabilidad en contra de las mencionadas instituciones médicas, por cuanto las demandadas no podrían beneficiarse de su propia culpa, señaló por ello que las actuaciones en la prestación del servicio médico no estuvieron acorde con los requerimientos de la paciente siendo tal omisión la causa del daño, por cuanto “no existe prueba de qué actuación u omisión de las

demandadas contribuyó al desenlace fatal”. Condenó el a quo a la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón y a la Caja de Compensación Familiar Comfenalco – Clínica Comfenalco por la omisión en que incurrieron al no aportar y registrar la totalidad de las atenciones brindadas a la paciente, ante lo cual estimó los perjuicios morales en 60 s.m.l.m.v. tanto para quien demanda en su calidad de hijo como para la madre de la víctima y de 30 s.m.l.m.v. para cada uno de los hermanos de la fallecida; denegando las 7 Expediente 57715 pretensiones por el hecho de la muerte de la señora Elizabeth Silva (Cfr. fls. 289 a 303 C.4). 1.4. Apelación. La Caja de Compensación Familiar advierte que la demanda se dirigió contra la Clínica Comfenalco la que carece de personería jurídica y no existe legalmente, siendo un establecimiento de comercio adscrito a la Caja de Compensación Familiar Comfenalco de Santander con lo que se incurrió en yerro al momento de la admisión de la demanda al disponer la notificación del citado auto a persona jurídica que no era la demandada. Manifestó la Caja de Compensación familiar Comfenalco Santander es la que cuenta con personería jurídica, la que acorde con la Ley 100 de 1993 puede operar como entidad promotora de salud e institución prestadora del servicio de salud. Señaló que la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander y la EPS – COMFENALCO SANTANDER no son personas jurídicas distintas,

correspondiendo la actividad prestada por la citada Caja a uno de los programas de servicios y actividades de seguridad que podía desarrollar. Mencionó los diferentes registros realizados en la historia clínica del Hospital San Juan de Dios de Girón E.S.E. de los que el Ministerio Público destaca que el apelante indicó que la paciente ingresó al citado ente hospitalario el día 26 de agosto de 2009 a las 21:43 con cuadro clínico de 15 días de evolución por lo que debía ser valorada como sospechosa de la pandemia por el virus H1N1/09, habiendo recibido de manera inmediata la atención médica y el acompañamiento correspondiente, relacionando los resultados de los exámenes que le fueron efectuados a la paciente. Manifestó el recurrente que la enferma salió de la Clínica Comfenalco con orden de remisión para centro hospitalario del segundo nivel Hospital Regional San Juan de Dios de Floridablanca, habiéndose gestionado el traslado de manera oportuna. Señaló que la actividad médica es “de medios y no de resultados”, indicando la imposibilidad de predicar la falla del servicio médico como la inexistencia de nexo causal, por cuanto la Clínica Comfenalco contaba con personal médico idóneo y competente, institución que garantizó y brindó a la paciente toda la atención médica necesaria y de calidad, habiendo correspondido el manejo terapéutico a la sintomatología que presentaba la paciente, siguiendo la lex artis, cumpliendo a cabalidad con la idoneidad del servicio médico prestado. Por otra parte, aludió al “desgreño de la paciente y su familia” al acudir al servicio médico de manera tardía, cuando habían transcurrido 15 días desde los

primeros síntomas, contrariando el deber constitucional de auto cuidado (Cfr. fls. 711 a 715 C. 3). 8 Expediente 57715

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico inicial consiste en determinar si es posible mantener la imputación de responsabilidad y condena impuesta en el fallo apelado a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón y a la Caja de Compensación Familiar Comfenalco – Clínica Comfenalco por falla en el servicio, dado el incumplimiento de las obligaciones legales e institucionales para llevar y aportar el registro médico de la paciente (historia clínica), para lo cual en el mismo orden se deberá considerar si tal omisión es la causa del daño que se alega por los demandantes.

De no ser así, se debería determinar si es viable entrar a examinar lo relativo a la alegada falla en el servicio médico, si ello llevó al deceso de la paciente o de manera subsidiaria si se está ante la pérdida de oportunidad. De tal forma, de ser viable entrar a examinar lo relativo a la responsabilidad por falla médica, se deberá destacar entonces que el daño antijurídico alegado consiste en el hecho de la muerte de la señora Lizabeth Silva, y por tanto, si por el mismo es dable la imputación de responsabilidad a alguno o algunos de los mencionados entes demandados. 2.1.- Caducidad La atención médica requerida y prestada a la paciente que culminó con el deceso se produjo el día 31 de agosto de 2009, la demanda fue presentada el 21 de junio de 2011 (Cfr. fl. 61 C.1), ante lo cual se concluye que la acción se

ejercitó en tiempo4. Más aún sin desconocer que el término de caducidad se prorrogó durante el lapso de la conciliación prejudicial que presentó la parte actora el 31 de agosto de 2010 de cuyo trámite se expidió la correspondiente certificación el 22 de octubre de 2010 (Cfr. fls. 13 a 15 C.1). 2.2.- Legitimación en la causa 2.2.1.- Por Activa Al proceso se allegó copia de registro civil de nacimiento de la víctima, del menor, como de quienes acuden en su condición de hermanos (Cfr. fls. 4 a 10 y 12 C.1). 4 Dentro del término de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho, artículo 136 del C.C.A.. 9 Expediente 57715 Resulta oportuno precisar que el menor…. interviene conforme al poder otorgado por el señor Harold Alexis Prada en su condición de padre del menor (Cfr. fl. 1 C.1) 2.2.2.- Por Pasiva Conforme a la copia de las historias clínicas de la paciente allegadas al proceso, como del contenido de las contestaciones de la demanda se tiene que las entidades de salud vinculadas al litigio en su momento recibieron, valoraron, trataron y/o dispusieron la remisión de la paciente, por tanto está probada la intervención en el tratamiento de la enferma o proceso de recuperación, por ende resulta viable predicar la legitimación en la causa por pasiva de tales entes, ante lo cual resulta indudable que las demandadas cuentan con legitimación en la causa por pasiva. En tal sentido, conforme a los fundamentos de la alzada, expuestos ya en la

contestación de la demanda por la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander, dicho ente no tiene legitimación en la causa por pasiva, ya que la demanda se dirigió contra la “Clínica Comfenalco” ente éste que carece de personería jurídica y no existe legalmente, siendo ésta un establecimiento de comercio adscrito a la Caja de Compensación Familiar Comfenalco de Santander, por lo que de paso alega que se incurrió en yerro al momento de la admisión de la demanda al disponer la notificación del citado auto al mencionado establecimiento de comercio y no a la persona jurídica propietaria del mismo, la que no fue demandada. Así, no hay duda alguna que en la demanda se mencionó que la misma estaba dirigida entre otras contra “Clínica Comfenalco” (Cfr. fls. 46 y ss. C.1); el Tribunal Administrativo de Santander mediante auto del 10 de agosto de 2011 admitió la demanda disponiendo que tal decisión se notifique a la mencionada Clínica a través de su representante legal (Cfr. fl. 67 C.1). Sobre el particular el Ministerio Público debe destacar lo que el a quo resolvió respecto a la excepción propuesta: “Sobre la legitimación en la causa, propuesta por (…) y Comfenalco no se declarará probada, por cuanto se encuentran legitimados de hecho en el proceso, así no hayan participado directamente o indirectamente en los hechos que dieron origen al mismo (legitimación material); pues se admitió la demanda en su contra, y fueron notificados como tal a través de su representante legal, con lo que se configuró como parte procesal (Legitimación de hecho por

pasiva). […]” 10 Expediente 57715 Resulta oportuno reiterar que el 4 de junio de 2014 la demanda fue notificada a la apoderada de Comfenalco Santander (Cfr. fl. 241 C.1), diligencia en la que se indicó que tal ente tenía la calidad de demandada. En el mismo sentido resulta de trascendental importancia precisar que con la correspondiente contestación de la demanda se allegó constancia de la Superintendente Delegada para la Responsabilidad Administrativa y Medidas Especiales (E) en la que se indicó entre otras que la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander es una entidad privada sin ánimo de lucro, organizada como Corporación que cumple funciones de seguridad Social (Cfr. fls. 244 y 262 C.1). Indicó la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander que dicho ente es el que cuenta con personería jurídica, la que acorde con la Ley 100 de 1993 puede operar como entidad promotora de salud e institución prestadora del servicio de salud (Cfr. fl. 258 C.1). Acompañó la citada Caja certificación de su Director Administrativo en la que se precisó que la propiedad de la Clínica Comfenalco Santander recaía en la mencionada Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander (Cfr. fl. 264 C.1). Ahora bien, para resolver el mencionado planteamiento de la apelante bastaría con lo manifestado por el propio recurrente como es que la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander y la EPS – COMFENALCO SANTANDER no son personas jurídicas distintas, correspondiendo la actividad

prestada por la citada Caja a uno de los programas de servicios y actividades de seguridad que podía desarrollar. De la manifestación anterior surge a las claras que quien ostentaba la condición de propietaria del establecimiento de comercio Clínica Comfenalco era la referida Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander, la que fue notificada y atendió la vinculación al proceso por la misma condición de tener inscrito bajo su responsabilidad el mencionado establecimiento de comercio, ante lo cual se sobreentiende que la citada Caja atendía como propietaria la posible responsabilidad de la Clínica Comfenalco, en cuanto tal IPS operaba bajo su órbita y con el personal que hubiere sido contratado para los correspondiente fines, ante lo cual de resultar imputable la falla en el servicio médico asistencial relacionada con el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus cometidos institucionales, será la propia Caja de Compensación la que deberá entrar a atender cualquier posible condena que se imponga por actos u omisiones propios acaecidos en su establecimiento de comercio. En el mismo sentido se debe precisar que quien concurrió a las audiencias de conciliación prejudicial y judicial celebradas en su orden el 22 de octubre de 2010 (Cfr. fl. 14 C.1) y 10 de mayo de 2016 (Cfr. fl. 729 y ss. C.3), como representante de la mencionada clínica fue el apoderado de la citada Caja; por lo que resulta infundada tal excepción a sabiendas que se ventilaban hechos relacionados directamente con su establecimiento de comercio, sin que resulte

admisible pretender distorsionar lo relativo a la persona contra la cual se debía entender iba dirigida la acción, pues fue precisamente el representante legal de 11 Expediente 57715 la Caja la que intervino con la designación de apoderado para intervenir en el trámite inicial de la conciliación prejudicial como en el proceso mismo. Es de advertir que no resultaría coherente que en la apelación se aduzca la prevalencia del derecho sustancial para unos determinados efectos (Cfr. fl. 709 del C.3), y los mismos fines de prevalencia se desconozcan para pretender señalar que en lo que corresponde a la Clínica Comfenalco se demandó a una persona jurídica inexistente, cuando lo cierto y claro es que la propia Caja de Compensación fue legalmente notificada del auto admisorio de la demanda y como parte pasiva de la litis intervino en la actuación. Los anteriores planteamientos en sentir del Ministerio Público resultan suficientes para que se concluya la legitimación en la causa de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander pues se infiere que la demanda en últimas estaba dirigida contra la propietaria del establecimiento de comercio Clínica Comfenalco, calidad en la que se hizo parte en el debate y debería entrar a responder de resultar comprometida en la eventualidad de una posible condena. 2.3.- Título de imputación Acorde con las pretensiones de la demanda se solicitó la declaración de responsabilidad solidaria de las demandadas por el hecho de la muerte de la señora Elizabeth Silva ocurrida por el manejo clínico inoportuno, contrariando además los protocolos médicos para el manejo de casos por el virus de

influenza A (H1N1), ante lo cual desde ya señala esta Procuraduría Delegada que con base en ello el único título de imputación que debió ser examinado era el de la falla médica probada. Así, hay que decir que de manera reiterada el Ministerio Público ha precisado sobre el régimen de responsabilidad aplicable a los asuntos relacionados con la falla en el servicio médico hospitalario corresponde al régimen de responsabilidad por falla probada, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala. El Consejo de Estado sobre tal título de imputación ha precisado: “En lo que respecta a la responsabilidad patrimonial del Estado por falla en el servicio médico, la jurisprudencia consolidada del Consejo de Estado ha sido la de considerar que, por regla general, el régimen de responsabilidad aplicable es el de la falla en el servicio; en este sentido, y en atención a que la parte actora solicitó que se aplicara el régimen de la falla presunta del servicio, resulta pertinente resaltar la jurisprudencia que, respecto del régimen de responsabilidad aplicable en casos en los que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados con ocasión de las actividades médico-sanitarias, se ha decantado por parte de esta Subsección: 12 Expediente 57715 “Este aspecto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición –por lo demás prohijada por la Sala en

sus más recientes fallos– de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada. “Así pues, de la aceptación –durante un significativo período de tiempo– de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos –por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido– la carga de atender los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes5, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad ‘… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde

simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio ’6. “Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asiste