PGN - PERFECCIONAMIENTO DE LA FALTA - Distinción con su agotamiento

SERVIDOR PÚBLICO-Ofrecimiento de recomendados en la administración en el trámite de proyecto de reelección FALTA DISCIPLINARIA-Instantánea, permanente y continuada El artículo 30 del Código Disciplinario Único habla de faltas instantáneas, permanentes y continuadas. Dicha clasificación de las faltas tiene un origen penal, en donde se ha usado este criterio de clasificación para distinguir algunos delitos y tiene consecuencias jurídicas. En este orden de ideas, es claro que la consagración de la figura del delito continuado, en el parágrafo del artículo 31 del Código Penal, abarcó la del delito de unidad de acción con pluralidad de actos ejecutivos, ya que el delito continuado, exige una pluralidad de comportamientos de acción u omisión ejecutivos, pero que gracias a la voluntad del agente, finalidad, y de la identidad del tipo afectado con el comportamiento, debe ser valorado como una sola conducta y no como un concurso de delitos o de faltas. CONSUMACION DE LA FALTA-Difiere de la ejecución de la falta El error en el argumento dado por la defensa se da por la confusión entre faltas instantáneas y de mera conducta, pues considera que estas últimas son instantáneas, cuando, como quedó explicado, no es así, y además considera que las de resultado no son instantáneas, cuando por lo general si lo son. Se confunde entonces el momento de consumación de la conducta, que puede ser instantáneo, permanente o continuado, con la ejecución de ésta, que puede ser de mera conducta o de resultado. PERFECCIONAMIENTO DE LA FALTA DISCIPLINARIA-Distinción con su agotamiento

La falta disciplinaria mencionada es de mera conducta, porque para su perfeccionamiento no se requiere que se produzca un resultado, pero no por ello, puede deducirse que es instantánea. Es decir, en términos jurídicos una cosa es el perfeccionamiento de la conducta y otra su agotamiento; por ejemplo, en la falta consagrada en el numeral 14 del artículo 48, que es permanente, se perfecciona en el instante en que se priva ilegalmente de la libertad a una persona, pero solo se agota cuando se deja en libertad al privado ilegalmente de ésta. La diferenciación anterior también aplica para las faltas continuadas. FALTA PERMANENTE-Diferencia con la falta continuada Cabe aclarar sin embargo, que no es que estemos a una falta permanente, sino continuada, que se actualizó con varios actos, realizándose el último de éstos el 23 de noviembre de 2005, por lo que al momento de proferirse el fallo de única instancia, el 24 de agosto de 2010, la acción disciplinaria no estaba prescrita. SOLICITUD DE NULIDAD-Oportunidad Debe recordarse, tal como se hizo en el auto del 9 de septiembre de 2010, que conforme con lo dispuesto por el artículo 146 del CDU, «La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo», y conforme con reiterada doctrina de la Procuraduría General de la Nación, bajo la teoría del acto complejo, por fallo definitivo debe entenderse el de primera o el de única instancia y no el que resuelve los recursos que contra tales decisiones se interpongan. Ello es así, dado que las decisiones que desatan los recursos de reposición y de apelación, conforman una unidad jurídica que se

integra a la decisión impugnada. AUTO DE CARGOS-Debe describir de manera clara y precisa la conducta investigada La normatividad disciplinaria exige que la conducta investigada se describa y determine de manera clara y precisa, indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó (artículo 163-1 de la Ley 734 de 2002). La imputación clara de la conducta realizada en la decisión de cargos, aparece como una de las formas propias del proceso disciplinario, que efectiviza el derecho fundamental del debido proceso en uno de sus subprincipios, el de defensa. Solo conociendo el disciplinado la conducta que se le endilga puede defenderse. Una conducta confusamente determinada, en donde no se indique el tiempo, modo y lugar en que se desarrolló, vulnera el derecho de defensa y por tanto el del debido proceso, generando un defecto procedimental, estos argumentos son expuestos por el recurrente y son compartidos por el despacho. La precisión de la conducta constituye una garantía para la defensa, quien podrá con ello controvertir de mejor manera las pruebas, dándole un valor diferente o podrá solicitar unas nuevas que desvirtúen las existentes y sabrá de antemano los hechos que se le reprochan, sin que pueda ser sorprendido con la sanción de hechos no imputados. 2 ADUCCION EXTEMPORANEA DE LA PRUEBA-La práctica de prueba fuera de términos legales no genera nulidad del proceso Cuando se practica una prueba por fuera de los términos legales, ello no es una causal de nulidad del proceso, sino de imposibilidad para ser valorada. Sin embargo, la

imposibilidad de valorar la prueba aducida extemporáneamente no implica que se deba proceder a dictar un fallo absolutorio, sino que se debe verificar la trascendencia de ese medio, el cual se realiza mediante una operación mental de exclusión de la prueba confutada que permita su rechazo dentro de las valoraciones hechas en el fallo atacado, si hecha esta operación se constata que concurren otras pruebas en las que pueda apoyarse la sanción, no habrá motivos para proferir un fallo sustitutivo, por el contrario, si una vez excluida mentalmente la prueba ilícita, no concurren otras pruebas en las que pueda apoyarse la condena, debe dictarse el fallo sustitutivo absolviendo al procesado. CONGRUENCIA DEL FALLO-Debe estar en consonancia con el Pliego de Cargos El artículo 170 del Código Disciplinario Único señala cual debe ser el contenido o estructura del fallo y precisa, en su numeral cuarto, que éste debe tener: «(…) El análisis y la valoración jurídica de los cargos (…)». Dicha disposición exige entonces, que entre el pliego de cargos y el fallo exista una congruencia o consonancia, es decir que debe concurrir entre estas dos providencia una armonía subjetiva (sujetos disciplinados), fáctica (hechos y circunstancias investigadas) y jurídicas (normas trasgredidas), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrante las bases fundamentales del proceso, y se origina, por tanto, un defecto procedimental absoluto. RATIO DECIDENDI-Base de la decisión El decisum es la resolución concreta del caso, es decir la parte resolutiva de la decisión. La

ratio decidendi es la formulación de la subregla o regla de adscripción que constituyen la base de la decisión judicial específica o si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva, y el obiter dictum o dicta corresponde a toda reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión; esto es, las opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario. El decisum obliga a las partes en el litigio, la ratio decidendi, al ser base necesaria de la decisión, resulta ser de obligatoria aplicación por los jueces, en otras situaciones similares, y, finalmente, el obiter dicta tiene un carácter no vinculante y sí eminentemente persuasivo. 3 PRUEBA TRASLADADA-Está regulada en el CDU Sobre este punto vale la pena aclarar que, en materia disciplinaria la prueba traslada está regulada expresamente por el Código Disciplinario Único, por tanto no hay lugar a acudir, para efectos de su validez, a la normatividad civil. Lo anterior permitiría concluir que, en materia disciplinaria, no es necesario que la prueba trasladada en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, para poderse valorar, basta que en el proceso primigenio se hubiera realizado válidamente. Ello no implica, sin embargo, una negación al principio de contradicción de la prueba, el cual es un subprincipio del derecho fundamental de defensa. DERECHO A CONTROVERTIR PRUEBAS-Forma y oportunidad Ahora bien, la manera de controvertir una prueba de cargo es a través de: i. la solicitud

de pruebas de descargos, ii. con la participación en la formación de la prueba y, iii. a través de las valoraciones hechas en sus intervenciones dentro del proceso; es decir que la participación en la formación de la prueba no es el único medio para controvertir la prueba, por ejemplo, si se lleva a cabo una declaración ordenada mediante auto, pero donde no se fijó la hora de su realización, los sujetos procesales pueden considerar que el interrogatorio formulado es lo suficientemente amplio y que mediante sus alegaciones posteriores puede ser controvertido, o en caso contrario podrán solicitar la ampliación del interrogatorio, sin que ello implique que se pierda la validez del primero, si se guarda silencio habrá una convalidación de la actuación. PROCESO DISCIPLINARIO-Procedencia del contrainterrogatorio De acuerdo con lo expuesto, aparece claro que la ratificación, y más que ésta el contrainterrogatorio, será necesario, en materia disciplinaria, cuando las partes procesales lo soliciten, y en su práctica, se insiste, no se requiere cumplir las ritualidades del artículo 229 del Código Civil, norma que no es aplicable al derecho disciplinario; si solicitada por ellos ésta no se puede adelantar, ha de entenderse que no ha sido controvertida y deberá tenérsele simplemente como prueba sumaria; por el contrario, sino es solicitada la ratificación o ampliación del testimonio trasladado pero se hacen valoraciones en las alegaciones, o simplemente se guarda silencio, se entenderá que han acudido a otra forma de controvertirla. 4 REGLAS DE LA SANA CRITICA-Responsabilidad disciplinaria Los medios probatorios enunciados, analizados bajo las reglas de la sana crítica, permiten

inferir que el ausentismo del Congresista obedeció al ofrecimiento que le hizo el Ministro con lo que finalmente se favoreció la propuesta del proyecto de reelección presidencial. Este hecho no fue un evento simplemente fortuito o producto de la casualidad, ya que la persona sobre la cual el Congresista tenía especial interés en promover como notario, fue quien efectivamente fue nombrado como tal. Así, el beneficio prometido fue la razón para que el Congresista se hubiera ausentado del recinto del Congreso de la República.

Dependencia DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA

NACIÓN

Radicación No 001-173081-2008

Investigado SABAS EDUARDO PRETELT DE LA VEGA

Cargo y Entidad MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Quejoso DE OFICIO Fecha hechos 23 DE NOVIEMBRE DE 2005

Asunto RECURSO DE REPOSICIÓN

Bogotá, D. C., 14 de septiembre de 2010 ASUNTO POR TRATAR Procede el despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto contra el fallo del 24 de agosto de 2010 por la defensa de SABAS EDUARDO PRETELT DE LA VEGA. HECHOS SABAS EDUARDO PRETELT DE LA VEGA, en su calidad de ministro del Interior y de Justicia, le ofreció al congresista TEODOLINDO AVENDAÑO CASTELLANOS el nombramiento de recomendados en la administración, a cambio de ausentarse de la sesión de votación del proyecto de acto legislativo No 267/04 de la Cámara y 012/04 del Senado «Por la cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», que se llevó a

cabo en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, el 3 de junio de 2004. 5 Aprobado el proyecto, que pasó a ser el Acto Legislativo número 2 del 2004, PRETELT DE LA VEGA actualizó su promesa, creando la Notaría 67 de Bogotá, a través del Decreto 3922 del 2 de noviembre de 2005, y nombrando en ese despacho a LUIS CAMILO ÓMEARA RIVEIRA, a través del Decreto 4262 del 23 de noviembre de ese mismo año, quien era recomendado de TEODOLINDO

AVENDAÑO CASTELLANOS.

ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de junio de 2008, se ordenó dentro del expediente 001-105507-04, compulsar copias de esa actuación, para que se investigara las presuntas irregularidades en el ofrecimiento, asignación y recibo de la Notaría 67 de Bogotá y con base en ellas y otros documentos, el 15 de julio de 2008, este despacho ordenó la apertura de la investigación disciplinaria1 y una vez practicadas una serie de pruebas, el 9 de enero de 2009, se formuló el siguiente cargo a SABAS

PRETELT DE LA VEGA:

CARGO ÚNICO: COMÚN PARA LOS DOCTORES SABAS

EDUARDO PRETELT DE LA VEGA, EN SU CONDICIÓN DE

MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA y LUIS HERNANDO

ANGARITA FIGUEREDO JEFE DE ASUNTOS POLÍTICOS

ELECTORALES DEL MINISTERIO DEL INTERIOR y COMO

VICEMINISTRO DEL INTERIOR, POR OFRECER LA

VINCULACIÓN DE RECOMENDADOS A LA ADMINISTRACIÓN, A

TEODOLINDO AVENDAÑO CASTELLANOS, CON OCASIÓN O

POR RAZÓN DEL TRAMITE DEL PROYECTO DE REELECCIÓN

PRESIDENCIAL DE INTERÉS PARA EL ESTADO.

Por auto del 31 de marzo de 2009, se accedió a la práctica de pruebas pedidas en descargos, se negaron algunas de las solicitadas y se denegó el decreto de nulidades solicitadas por TEODOLINDO AVENDAÑO CASTELLANOS y LUIS

HERNANDO ANGARITA FIGUEREDO2.

Mediante proveído del 28 de abril de 2009, se ordenó dar traslado del expediente a los sujetos procesales para alegar de conclusión previo al fallo3. 1 Confrontar folios 352 y siguientes del cuaderno 2 de la actuación. 2 Confrontar folios 154 a 168 del cuaderno 6 de la actuación. 3 Confrontar folio 82 del cuaderno 9 de la actuación. 6 LUIS HERNANDO ANGARITA FIGUEREDO, por escrito del 7 de mayo de 20094, solicitó la nulidad de la actuación, argumentando una presunta violación del derecho a la defensa puesto, que algunas de las pruebas ordenadas, mediante el auto del día 31 de marzo de 2009, no se habían practicado. El 18 de mayo de 2009, el despacho, con miras a establecer puntos oscuros o dudosos sobre la forma como sucedieron los hechos, ordenó de oficio la práctica de una serie de pruebas y consideró innecesario decretar la nulidad pedida por

LUIS HERNANDO ANGARITA FIGUEREDO5.

El 9 de junio de 2009, el defensor de TEODOLINDO AVENDAÑO CASTELLANOS6 recusó al Procurador General de la Nación, solicitó la declaratoria de prescripción de la acción disciplinaria y, en consecuencia, el archivo de la investigación; peticiones que se despacharon desfavorablemente el 18 de junio de 20097, ordenándose la remisión de la actuación a la Viceprocuradora General de la Nación, para que resolviera la recusación, la que no aceptó, mediante providencia del 23 de junio de 2009. El 6 de enero de 2010, se ordenó, nuevamente, el traslado para alegar de conclusión8. El 8 de julio de 2010, teniendo en cuenta que se trataba de una prueba ya decretada, se ordenó trasladar copia de la resolución calificatoria del 13 de mayo de 2010, proferida por el Vicefiscal General de la Nación, en el proceso 0031, en la que acusó a SABAS EDUARDO PRETELT DE LA VEGA como coautor de COHECHO POR DAR U OFRECER9, por las mismas razones, el 3 de agosto de 2010, se ordenó trasladar copia auténtica, con la respectiva constancia de ejecutoria, de la sentencia condenatoria proferida en la actuación penal que adelantó la Corte Suprema de Justicia contra TEODOLINDO AVENDAÑO CASTELLANOS, por los delitos de COHECHO PROPIO y ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, con motivo de la presunta negociación que se efectúo de la Notaría 67 de

Bogotá. También se ordenó la incorporación por traslado del informe de psiquiatría 4 Confrontar folios 15 a 26 del cuaderno 10 de la actuación. 5 Confrontar folios 381 a 394 del cuaderno 11 de la actuación. 6 Confrontar folio 541 a 552 del cuaderno 12 de la actuación. 7 Confrontar folios 578 a 587 del cuaderno 12 de la actuación. 8 Confrontar folio 1153 cuaderno 14 de la actuación. 9 Confrontar folio 1512 del cuaderno 15 de la actuación. 7 forense a que hace alusión la decisión del 13 de mayo de 2010, expedida en el proceso 0031. El 24 de agosto de 2010, este despacho profirió fallo de única instancia, sancionando a SABAS EDUARDO PRETELT DE LA VEGA, con posterioridad a esta decisión, el 8 de septiembre de 2010, SABAS PRETELT DE LA VEGA solicitó la nulidad de la actuación y, tácitamente, recusó al Procurador General de la Nación, solicitud que fue despachada desfavorablemente10. El 13 de septiembre del 2010, la defensa de PRETELT DE LA VEGA recusó nuevamente al Procurador General, petición que fue rechazada, mediante auto del 15 de septiembre de 2010. FALLO IMPUGNADO El fallo de única instancia hizo un recuento de los antecedentes procesales, precisó los cargos formulados contra los disciplinados, hizo la relación de las pruebas practicadas, sintetizó los descargos y alegaciones presentados por éstos y finalmente realizó las consideraciones pertinentes.

Entre las apreciaciones que realizó el despacho, consideró que la acción disciplinaria seguida contra TEODOLINDO AVENDAÑO CASTELLANOS estaba prescrita, pero no lo estaba en relación con SABAS PRETELT DE LA VEGA. Posteriormente, se entró a estudiar los aspectos relevantes de la investigación, indicando las razones por las cuales se tenía en cuenta la prueba trasladada de otras actuaciones judiciales y disciplinarias, luego se analizó la tipicidad disciplinaria de la conducta, la sustancialidad de la ilicitud y la culpabilidad de PRETELT DE LA VEGA, en los que se dijo que estaban plenamente probados dentro de la actuación, encontrando a SABAS EDUARDO PRETELT DE LA VEGA disciplinariamente responsable, por lo que se le sancionó con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos, por el término de doce (12) años. Finalmente, en cuanto a LUIS HERNANDO ANGARITA FIGUEREDO, el despacho consideró que no existía prueba que condujera a la certeza de su responsabilidad disciplinaria, por lo que decidió absolverlo, dando aplicación al principio indubio pro funcionario. 10 Confrontar folio 1643 del cuaderno 16 de la actuación. 8 DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Dentro de los términos legales, sólo interpuso recurso de reposición la defensa de SABAS EDUARDO PRETELT DE LA VEGA, en el que se solicitó: (…) que se revoque en lo que concierne, y en su lugar: (i) se dé por terminado el proceso, porque la acción disciplinaria está prescrita; (ii)

en subsidio, se declare nulo todo el proceso desde la decisión de cargos de 9 de enero de 2.009, incluida esa decisión; (iii) en subsidio, se dé traslado de las pruebas practicadas de oficio; (iv) en subsidio, se dé traslado para alegar de conclusión, y (v) en subsidio, se absuelva a mi defendido Después de explicar cada uno de estos puntos, concluyó que: (…) la acción disciplinaria se encuentra prescrita; segundo, que el proceso adolece de graves vicios, lesivos del derecho de defensa del investigado, causal de nulidad establecida en el artículo 143 numeral 2 del Código Disciplinario Único, y tercero, que el cargo no fue probado. Posteriormente, SABAS EDUARDO PRETELT DE LA VEGA remitió a este despacho, el 8 y 9 de octubre de 2010, memoriales en los cuales se refería al fallo de única instancia del 24 de agosto, los que deben entenderse como sustentación del recurso de reposición, sin embargo no se entraran a estudiar, por haber sido presentados de manera extemporánea. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Se entrará a estudiar el recurso interpuesto contra el fallo de única instancia, aclarando que el ámbito funcional en este momento procesal, está restringido a la revisión de los aspectos recurridos y a los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos. Se resolverán los puntos expuestos en el recurso en el orden que allí se señalaron, ya que de prosperar alguno de ellos, se haría innecesario abordar las otras peticiones; por tanto se entrará a estudiar lo siguiente: i. la prescripción de la

acción disciplinaria, ii. las nulidades propuestas y iii. la absolución de SABAS

EDUARDO PRETELT DE LA VEGA.

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1. De la prescripción de la acción disciplinaria 1.1 Argumento de la providencia recurrida Respecto a la prescripción de la acción disciplinaria seguida contra SABAS PRETELT DE LA VEGA, en el fallo del 24 de agosto de 2010, se indicó que: (…) la conducta señalada a este disciplinado tuvo inicio desde el momento mismo en que se formularon los ofrecimientos al representante TEODOLINDO AVENDAÑO, pero los efectos de tal ofrecimiento evidentemente se mantuvieron en el tiempo hasta el 23 de noviembre de 2005, fecha en la que, en cumplimiento de los ofrecimientos hechos a éste, se verificó el nombramiento de LUIS CAMILO O’MEARA RIVEIRA como notario 67 del Círculo Notarial de Bogotá. Dicho en otros términos, el ofrecimiento hecho a TEODOLINDO AVENDAÑO no se agotó de manera instantánea en un momento único, anterior al 3 de junio de 2004, sino que, tal como se analiza adelante, se mantuvo vigente en el tiempo hasta el día del nombramiento de LUIS CAMILO O’MEARA RIVEIRA el 23 de noviembre de 2005, fecha en que, tras realizar varias actividades y maniobras administrativas encaminadas a cumplir la promesa formulada, finalmente se satisface la expectativa del congresista, por lo menos en cuanto se refiere a la gestión del ministro del Interior y de Justicia.

Sobre la situación predicable del disciplinado PRETELT DE LA VEGA, ha de considerarse lo siguiente: es claro que la conducta

atribuida al disciplinado, consistente en OFRECER, según se consigna en la decisión de señalamientos, es una conducta que en principio es instantánea. Sin embargo, dicho comportamiento, en el contexto de los cargos formulados, no concluyó en el momento mismo de dirigir el ofrecimiento al congresista, toda vez que le sucedieron otros actos indudablemente conexos al ofrecimiento formulado, dirigidos a satisfacer las expectativas suscitadas en el destinatario del mismo. En otros términos, a los ofrecimientos formulados siguieron otros actos, verificados bajo el control y dominio del ministro PRETELT DE LA VEGA, tendientes a cumplir las promesas hechas al congresista AVENDAÑO. 10 En el orden de ideas expresado y dado que las promesas que determinaron la ausencia de TEODOLINDO AVENDAÑO sólo vinieron a cumplirse hasta el 23 de noviembre de 2005, fecha en que se dispuso el nombramiento de LUIS CAMILO ÓMEARA como Notario 67 del Círculo Notarial de Bogotá, es legítimo sostener que la conducta atribuida a SABAS PRETELT DE LA VEGA mantiene su vigencia disciplinaria hasta el 23 de noviembre de 2010. Debe entenderse entonces que la gestión administrativa desplegada por el ministerio y por la Superintendencia, desde la formulación de la promesa hasta su cumplimiento, confieren a la conducta un carácter permanente por el contenido semántico de la expresión “OFRECER LA VINCULACIÓN DE RECOMENDADOS”, sino desde el punto de vista de los efectos y actuaciones derivadas de tal ofrecimiento. (Negrillas fuera del texto original)

De acuerdo con lo trascrito, se consideró en el falló del 24 de agosto de 2010 que la conducta se había consumado el 23 de noviembre de 2005, por las razones que allí se anotaron. 1.2 Argumentos del recurso Se precisa en el recurso, después de hacer una distinción entre faltas instantáneas, permanentes y continuadas, y entre las de mera conducta y de resultado, que la falta imputada a SABAS EDUARDO PRETELT DE LA VEGA, contenida en el artículo 48 numeral 41 del Código Disciplinario Único, es de mera conducta e instantánea. Se trata entonces de una falta de mera conducta, por que basta el ofrecimiento para que se realice la conducta prohibida, pues para su consumación no se requiere que se produzca ningún resultado. Se trata, además, de una falta instantánea, o sea que se perfecciona en el acto mismo de ofrecer y se agota en un solo momento, el acto de ofrecer. Recalca que así lo entendió este despacho en el pliego de cargos, en donde dijo que la conducta se concretaba y agotaba con el ofrecimiento, y, al ser una conducta instantánea, la prescripción, conforme lo señala el artículo 30 del Código Disciplinario Único, debió empezar a contarse desde el día en que se cometió la falta, es decir el 3 de junio de 2004, por lo que: 11 (…) la acción disciplinaria prescribió el 3 de junio de 2.009. En efecto, se ha imputado al doctor SABAS PRETELT DE LA VEGA, ya se dijo, una falta que, de haber sido cometida –que no lo fuehabría

ocurrido, cuando más tarde, el 3 de junio de 2.004, fecha en la que tuvo lugar la ausencia del Representante TEODOLINDO AVENDAÑO CASTELLANOS que reprocha la Procuraduría. (…) Es obvio que si, como se dijo en la decisión de cargos, el dicho ofrecimiento –que no lo hubose hizo para que el congresista se ausentara de la sesión de 3 de junio de 2.004, debió tener lugar, cuando más tarde, el 3 de junio de 2.004. Ofrecimientos posteriores al 3 de junio de 2.004 – que no los hubo y de los cuales no fue acusado mi defendidono habrían sido para que el congresista se ausentara de la sesión de esa fecha, pues es imposible, obviamente, ofrecer algo a alguien para que hago algo que ya habría hecho en el pasado. Y el ofrecimiento se consuma, esto es, se lleva a cabo totalmente, con la mera ejecución del solo acto de ofrecer, o sea de comprometerse alguien a dar, hacer o no hacer algo. Para la consumación del ofrecimiento y de la falta no son necesarios actos posteriores, no es necesario que se cumpla lo ofrecido. Se trata, pues, reitero, de una falta de mera conducta y de consumación instantánea. (…) Finalmente, aún si fuera cierto que el ofrecimiento que se dice fue hecho por el doctor SABAS PRETELT DE LA VEGA al señor TEODOLINDO AVENDAÑO CASTELLANOS se hizo no solo antes de la sesión de 3 de junio de 2.004 sino también durante y después de esa sesión, como se dice en el fallo, la acción disciplinaria estaría

igualmente prescrita. En efecto, la falta que se imputa al doctor SABAS PRETELT DE LA VEGA consiste en haber hecho ofrecimiento al señor TEODOLINDO AVENDAÑO CASTELLANOS en tanto Representante a la Cámara. Es la falta de que trata el artículo 48 numeral 41 del Código Disciplinario Único, o sea, ofrecer el servidor público a un congresista la vinculación de recomendados suyos a la administración, con ocasión o por razón de un trámite legislativo. Han transcurrido más de cinco años desde la fecha en que hizo dejación del cargo de Representante a la Cámara el señor TEODOLINDO AVENDAÑO CASTELLANOS, y por lo mismo cualquier falta disciplinaria que hubiera cometido se encontraría 12 prescrita, y así se declaró en el fallo y se decretó la terminación del proceso en lo que a él corresponde. Pero si ello es así, todo ofrecimiento que hubiera hecho el doctor SABAS PRETELT DE LA VEGA al señor TEODOLINDO CASTELLANOS AVENDAÑO (sic) después de que éste hizo dejación del cargo de representante, no fue ofrecimiento hecho a congresistas alguno, y esa conducta no quedaría subsumida en el tipo descrito en el artículo 48 numeral 41 del Código Disciplinario Único. Dicho en otros términos, el último ofrecimiento que podría haber sido hecho por el doctor SABAS PRETELT DE LA VEGA al señor TEODOLINDO AVENDAÑO CASTELLANOS en su calidad de representante a la Cámara habría ocurrido –que nunca ocurrió- hace bastante más de cinco años, de

manera que la acción disciplinaria habría prescrito. 1.3 Consideraciones del despacho El argumento central que fundamentó la decisión de única instancia, en cuanto a la prescripción, es que el ofrecimiento hecho a TEODOLINDO AVENDAÑO no se agotó de manera instantánea, sino que se mantuvo vigente en el tiempo, hasta el día del nombramiento de LUIS CAMILO O’MEARA RIVEIRA, el 23 de noviembre de 2005. Por su parte, la defensa indicó que la falta endilgada es de mera conducta y por tanto de ejecución instantánea, por lo que la fecha que se debió tener en cuenta, para contar la prescripción, era el 3 de junio de 2004, fecha en la que tuvo lugar la ausencia del representante TEODOLINDO AVENDAÑO CASTELLANOS a la sesión de votación de la Comisión Primera de la Cámara. Por tanto, el problema jurídico que se proponen es el siguiente: ¿la conducta imputada a SABAS PRETELT DE LA VEGA, se consumó el 23 de noviembre de 2005, como se señaló el fallo sancionatorio? o ¿se consumó el 3 de junio de 2004, tal como lo señala la defensa? Para dar respuesta a esta inquietud el despacho procederá a: i. explicar en que consisten las faltas continuadas; ii. precisar si la falta consagrada en el artículo 48 numeral 41 del Código Disciplinario Único puede ser ejecutada de manera continuada y iii. se procederá a resolver el caso concreto. 13 1.3.1 Las faltas continuadas

El artículo 30 del Código Disciplinario Único habla de faltas instantáneas, permanentes y continuadas, derivando de dicha clasificación efectos diferentes para el cómputo de la prescripción. Dicha clasificación de las faltas tiene un origen penal, en donde se ha usado este criterio de clasificación para distinguir algunos delitos y, como se acaba de ver, tiene consecuencias jurídicas y no meramente académicas. Inicialmente la doctrina penal colombiana, que para el caso en estudio se puede aplicar al ámbito disciplinario, consideró que el delito continuado11 no era otra cosa que un concurso de delitos y que dicha figura, consagrada en el antiguo Código Penal de 1936, no era más que una ficción legal que consideraba a este concurso como un delito unitario12. Se pensó entonces que el delito continuado era una ficción que beneficiaba al autor del hecho, pues no se le aumentaba la pena por el concurso, haciendo en esto eco al supuesto origen histórico del instituto en los prácticos, para evitar la pena de muerte al tercer hurto. Con la génesis del Código Penal de 1980, que consagró en su artículo 26 la figura del concurso de hechos punibles13, se pensó que se había superado el debate del delito continuado y que de esta manera se había acogido la posición del comisionado Federico Estrada Vélez, sosteniéndose que lo que existía era un concurso homogéneo de delitos. Esta era una solución coherente para la década de los 80, pues al aparecer un nuevo estatuto penal construido bajo los parámetros de una teoría del delito

11 Esta expresión tiene su origen en el artículo 32 del Código Penal de 1.936 que decía: “Se considera como un solo hecho la infracción repetida de una disposición de la ley penal, cuando revele ser ejecución del mismo designio; pero la sanción deberá aumentarse de una sexta parte a la mitad”. 12 Valga citar entre otros autores a Ángel Martín Vázquez Abad, Agustín Gómez Prada, Mesa