PGN - PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL - El demandado omitió pagar los anticipos

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Incumplimiento del contrato, reconocimiento de los perjuicios liquidación judicial FINES ESENCIALES DEL ESTADO-La continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. ESTADO SOCIAL DE DERECHO-El fin de la contratación pública está asociado al cumplimiento del interés general Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA aplicable, “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.” PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL-El demandado omitió pagar los anticipos CONSULTA PREVIA-Se constató que la zona donde se iba a desarrollar la obra, se excluyó del resguardo indígena Uitiboc ESTUDIOS PREVIOS-Los diseños suministrados presentaban anotaciones a modo de glosas hechas por funcionarios del INVIAS CONTRATO DE INTERVENTORIA-A la construcción del muelle de Tarapacá, Departamento del Amazonas, Rio Putumayo EL ANTICIPO-Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato y presentación del plan de manejo de aquél EJECUCION DEL CONTRATO ESTATAL-El contratista solicitó ampliar el objeto contractual, incluyendo la interventoría a los estudios y diseños

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IUS-E-2018-570489

CONSULTA PREVIA-Afectación directa y las guías para quienes se vean inmersos en el proceso consultivo La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido y delimitado la consulta previa, en aplicación a las normas del derecho internacional y sus propios pronunciamientos, según la cual el concepto clave para analizar su procedencia es el de afectación directa y las guías para quienes se vean inmersos en el proceso consultivo, se condensan en los siguientes criterios generales: (i) su objetivo es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten; (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes. INTERVENTORIA-Relacionada con la consulta previa y que hoy reclama, el actor, no están llamadas a prosperar PRUEBAS OBRANTES-No están llamadas a ser valoradas por ser extemporáneas LIQUIDACION DEL CONTRATO-Las partes están a paz y salvo, el valor del

contrato fue ejecutado plenamente/LIQUIDACION DEL CONTRATO-Cada una de las partes debe acreditar los supuestos fácticos que soportan Sobre este particular, el recurrente afirmó que no obra prueba alguna que acredite que el INVIAS pagó la totalidad del saldo pendiente del contrato y que es a él a quien le corresponde acreditar, a través de cualquier medio probatorio, que contrario a lo afirmado por el recurrente, sí se pagó el saldo del contrato, solicitando nuevamente, en esta oportunidad, como medios de prueba, las actas de costos 1 y 2. Ante lo anotado, en primer lugar debemos precisar que este Despacho no comparte la apreciación del recurrente, relacionada con la exigencia de la carga probatoria al demandado, como quiera que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el articulo 103 ibídem, cada una de las partes debe acreditar los supuestos fácticos que soportan las posiciones jurídicas asumidas, con el fin de alcanzar su preciso propósito procesal, por lo que su incumplimiento en probar el hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que reclama a su favor, trae como consecuencia una sentencia desfavorable a sus intereses, poniéndose en ese estado de desventaja por su propia cuenta y riesgo. Se insiste entonces en que sobre el demandante recaía la obligación de aportar las pruebas que soportaran los hechos en que fundó sus pretensiones, y es por ello que debió entregar la mayor cantidad de información que sustentaran los argumentos en los

que se apoyó, para que el Tribunal en primera instancia, conforme a los hechos probados 2

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según lo afirmado por ambas partes, obedece a lo cancelado en las actas No. 1 y 2. En todo caso, se insiste en que la liquidación final, tal como lo consideró el juzgador de primera instancia, no debe arrojar saldo a favor de ninguna de las partes, pues el demandante no sustentó ni probó satisfactoriamente el motivo por el cual debe procederse a cancelársele valores adicionales a los efectivamente pagados por la entidad, aunado al hecho de que, tal como se anotó, el contrato no pasó a la etapa de construcción, situación que impide que se exija del demandado un pago extra. 3

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 20 de noviembre de 2018

Doctora

MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO (E)

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 18-151

Medio de Control: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) Radicación: 25000233600020170052001 (61661)

Actor: José Orlando Carmona Prada

Demandado: Nación - Ministerio de Transporte - INVIAS Honorable Señora Consejera: Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la

referencia, que se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, 4

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No. 4249 del 31 de diciembre de 2013, suscrito entre el INVIAS y José Orlando Carmona Prada, persona natural con nombre comercial OC – Consultoría y Construcciones de Obra de Ingeniería, sin saldo a favor de las partes y negó las demás pretensiones de la demanda. 5

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Para sustentar su decisión sostuvo que no hubo incumplimiento de la demandada frente a los trámites sobre la consulta previa; que la revisión, elaboración y aprobación de los estudios y diseños era una obligación contractual de la interventoría, pues así se estipuló en el pliego de condiciones, obligación que era de conocimiento del contratista; que la actora no probó que el no pago del anticipo por parte de la entidad demandada le hubiera generado el alegado daño “de acceder a un crédito” y que en relación con las suspensiones del contrato, ninguna resulta atribuible a la entidad, aunado a que el interventor renunció a cualquier declaración derivada de la causal de suspensión. En conclusión, para el a quo las pretensiones sobre reconocimientos económicos no tienen vocación de prosperidad, por cuanto la parte actora no logró probar el presunto incumplimiento de la entidad. Por último, la primera instancia liquidó el contrato sin saldo a favor de las partes, concluyendo que éste fue ejecutado en su totalidad y que el INVIAS

desembolsó y pagó la totalidad de los recursos facturados.  Recurso de Apelación Para el demandante la decisión de primera instancia debe revocarse por cuanto en el contrato de obra, el INVIAS no adelantó las gestiones pertinentes a las que estaba obligado en virtud de la directriz presidencial No. 10 de 2013, puesto que no aclaró definitivamente si era necesario desarrollar las actividades de consulta previa para poder ejecutar el contrato, omisión que generó traumatismos en su ejecución y que condujo a que el demandante empezara a adelantar gestiones tales como contratar al profesional Andrés Mauricio Bustos González. También estimó que la obligación del desarrollo de la consulta previa no puede ser delegada exclusivamente a los contratistas de la obra, pues 6

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mismos, sino a la elaboración de unos nuevos estudios y diseños”; aspecto frente al que concluyó que lo que se presentó fue una modificación del objeto contractual, camuflada bajo la figura de “Ajustes a los diseños”. En síntesis, consideró que si bien es cierto que le asistía la obligación de realizar ajustes a los diseños de obra presentados por el INVIAS, en el caso particular ello no le resultó posible, pues el incumplimiento de la norma técnica por parte de los diseños presentados condujo a la elaboración de unos nuevos, situación anómala que no solo contraría el Estatuto anticorrupción, que exige que los contratistas que elaboren los estudios y diseños y ejecuten la obra sean diferentes, sino que además constituye una modificación al objeto del contrato, arbitraria y contraria a la ley. Por último, afirmó que no obra prueba que acredite que el INVIAS pagó la totalidad del saldo pendiente del contrato y que de conformidad con la carga dinámica de la prueba corresponde al INVIAS acreditar que, contrario a lo afirmado en la demanda, sí se pagó el saldo del contrato. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problemas Jurídicos ¿El INVIAS incumplió el contrato 4249 de 2013? Y en caso positivo, ¿Hay lugar al reconocimiento de los perjuicios alegados? ¿Procede en este caso la liquidación judicial? 7

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Análisis Jurídico En términos generales, de acuerdo con las reglas que rigen la contratación estatal, con la celebración de los contratos las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados1. En un Estado Social de Derecho2 el fin de la contratación pública está asociado al cumplimiento del interés general, toda vez que el contrato público es un instrumento jurídico del Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. Por ello, el interés general determina las actuaciones de la administración, de los servidores que la representan y de los contratistas, supeditados al cumplimiento de los fines del Estado. Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA aplicable, “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.” En el caso que ocupa nuestra atención, el demandante expuso como hechos que el 30 de diciembre de 2013 el INVIAS celebró contrato de obra No. 4205 con el CONSORCIO AMAZONAS 2014, cuyo objeto era la

construcción del muelle de Tarapacá, junto al río Putumayo, en el departamento del Amazonas. 1 Artículo 3° Ley 80 de 1993. 2 Artículo 1° Constitución Política de Colombia. 8

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Que en consecuencia de lo anterior, el día 31 de diciembre de 2013, el INVIAS celebró el contrato de interventoría No. 4249 de 2013 con el ingeniero José Orlando Carmona Prada, el cual tenía por objeto la interventoría a la construcción del muelle de Tarapacá, antes enunciado. Que iniciada la etapa de ejecución y suministrados los documentos por parte del INVIAS, se encontró que existían omisiones en cabeza del ente demandado que impedían darle inicio al mismo, tales como que en el lugar de la obra se encontraban presentes comunidades indígenas lo que exigía la realización de la consulta previa y que los estudios y diseños suministrados eran deficientes y presentaban errores técnicos. Así mismo, que perfeccionado el contrato, el demandado omitió pagar los anticipos, razón por la cual el demandante solicitó dineros prestados a través de microcrédito para iniciar la ejecución del contrato. En relación con la consulta previa, informó que suscribió el contrato con Andrés Mauricio Bustos González con el objeto de realizar las indagaciones jurídicas y de todo tipo para obtener la resolución para la afectación

jurídica por el derecho a la consulta previa que impedía la ejecución del contrato, y que fue en virtud del mismo que se constató que la zona donde se iba a desarrollar la obra, se excluyó del resguardo indígena Uitiboc. En cuanto a los estudios previos, manifestó que los diseños suministrados presentaban anotaciones a modo de glosas hechas por funcionarios del INVIAS, aunado al hecho de que no se siguieron las normas técnicas exigidas en diferentes aspectos relacionados, entre otros, con la profundidad de los pilotes, elementos para la socavación, profundidad de socavación, enunciación a altas pendientes topográficas inexistentes en el municipio de Tarapacá, entre otros. Surtido el anterior recuento de los hechos y de conformidad con las pruebas allegadas, el INVIAS y el CONSORCIO AMAZONAS 2014 9

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La cláusula quinta del contrato de interventoría estipuló que el Instituto pagaría los costos directos por salarios del personal vinculado al proyecto y los directos distintos, de acuerdo con lo estipulado en la correspondiente propuesta, tales como sueldos efectivamente pagados al personal utilizado en desarrollo del contrato, de conformidad con el personal aprobado por el Instituto, un factor multiplicador y los salarios aprobados de acuerdo con la propuesta presentada por el Interventor. Se resalta que, en todo caso, tales pagos e interventoría deberían corresponder a los recursos realmente invertidos por el interventor en el proyecto durante el período a facturar, de acuerdo con la programación establecida y aprobada por INVIAS a través del Gestor Técnico del Contrato y las modificaciones propias del desarrollo del contrato avaladas por INVIAS, para más adelante reiterar, en la cláusula decima sexta, que el Interventor podía subcontratar con la autorización previa del Instituto. En relación con el anticipo, en la cláusula séptima se consignó que una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato y presentación del plan de manejo de aquél, el demandado podría autorizar un anticipo de hasta el 20% del valor básico del contrato, previa solicitud del interventor en el formato establecido y aceptación de las condiciones del Instituto para su entrega, estando, en todo caso, sujeto a la disponibilidad de cupo en el PAC. 10

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Sobre el particular, aparece la solicitud de anticipo, radicada con el número 10094 del 07/02/2014 y nuevamente con fecha de entrada del 18 de marzo de 2014, en la cual se señaló que: “se recibió observación de modificar el plan de inversión del anticipo (…) se remite nueva versión (…)” Obra también la certificación No. 752 del 29 de abril de 2014, en virtud de la cual el Ministerio del interior certificó que se registraba presencia del Resguardo Indígena Uitiboc de las etnias Uitoto – Tikuna – Bora, constituido mediante Resolución No. 225 del 26 de octubre de 2010 emitida por el INCODER, en el área del proyecto, motivo por el cual, si la parte interesada decidía ejecutar el proyecto, debía solicitar a la Dirección de Consulta Previa el inicio del proceso de consulta, conforme a la Constitución y Ley. Igualmente, el acuerdo del INCODER del 12 de noviembre de 2013, por medio del cual se negó la solicitud de revocatoria del acuerdo 225 del 26 de octubre de 2010, mediante el cual se constituyó el resguardo indígena de UITIBOC y se modificaron y ajustaron los linderos Norte y Este del acuerdo. Con fundamento en lo anterior, el Consorcio Amazonas 2014 impetró solicitud ante el Ministerio del Interior quien expidió la resolución No. 64 del 26 de agosto de 2014, con la cual se revocó el numeral primero del Acto Administrativo No. 752 de 2014, certificando que no se registraba

presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto. De otro lado, frente a la ejecución del contrato, se tiene que el 28 de agosto de 2014 el contratista solicitó ampliar el objeto contractual, incluyendo la interventoría a los estudios y diseños. Por otro lado, obran las suspensiones al contrato de interventoría, así: del 1° de abril de 2014, por 45 días calendario, en la que se consignó que a solicitud del interventor se dio concepto favorable y autorizó la misma; del 11

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se vean inmersos en el proceso consultivo, se condensan en los siguientes criterios generales: (i) su objetivo es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten; (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes. Así como en las siguientes las reglas o subreglas: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen;3 3 Con el ánimo de que tenga incidencia en la planeación e implementación de la medida. 12

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(viii) es obligatorio la definición del modo de realizarla; (ix) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad; (x) en caso de desacuerdo las decisiones del Estado deben no ser arbitrarias, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente, es obligatorio realizar estudios sobre su

impacto ambiental y social4. En relación con la afectación directa, la Corte Constitucional ha desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas, a saber: “(i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (…) presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; y (v) Se trata de una medida general que (…) afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados”5 Pues bien, en el caso que nos ocupa, y tal como se expuso previamente, con documento No. 752 de 2014, el Ministerio del interior certificó que en el área del proyecto se registraba presencia del Resguardo Indígena Uitiboc de las etnias Uitoto – Tikuna - Bora, que había sido constituido con Resolución No. 225 del 26 de octubre de 2010, emitida por el INCODER. 4 T-129 de 2011, T-693 de 2011, T-197 de 2016 y C-371 de 2014. 5 C-389 de 2016. Ver también las sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009, C-371

de 2014, T-376/12 y T-766 de 2015. 13

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Empero, lo que observa este despacho es que antes de la fecha de emisión de la certificación No. 752 de 2014, el INCODER había modificado y ajustado los linderos Norte y Este del acuerdo de constitución del resguardo Indígena Uitiboc. En otras palabras, no obstante la certificación expedida por el Ministerio del Interior, aludida en precedencia, para la fecha de suscripción del contrato número 4249 de 2013, el INCODER ya había expedido el Acuerdo 317 del 12 de noviembre de 2013, modificando los linderos del resguardo Uitiboc, que antes hacía presencia en la zona del proyecto. Este acuerdo [317 del 12 de noviembre de 2013], fue justamente el considerado en la resolución No. 64 del 26 de agosto de 2014 para revocar el numeral 1° de la certificación 752 de 2014 y sustentar que no se registraba presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto. De allí que las acciones adelantadas por el interventor relacionadas con la consulta previa y que hoy reclama, tales como la contratación del señor Andrés Mauricio Bustos González, no están llamadas a prosperar, toda vez que: i) de considerar que no estaban incluidas en el contrato y de estimar la necesidad de contratar a profesionales diferentes a los inicialmente

enunciados, debió haber elevado la solicitud para la inclusión y esperar la autorización de la entidad contratante, en los precisos términos contractuales, es decir, previa aprobación del INVIAS. Lo anterior, como quiera que, según el contrato, la contratante pagaría los costos directos por salarios del personal vinculado al proyecto, de acuerdo con la programación establecida y aprobada por el INVIAS a través del Gestor Técnico del Contrato y las modificaciones propias del desarrollo del 14

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Estudios y diseños Sobre el particular, el recurrente afirmó que si bien es cierto que le asistía la obligación de realizar ajustes a los diseños de obra presentados por el INVIAS, en el caso particular no le era posible pues al no cumplirse la norma técnica por los que fueron presentados, se hacía necesario elaborar unos nuevos, constituyendo una modificación al objeto del contrato, arbitraria y contraria a la ley. Este argumento invita a reiterar las consideraciones plasmadas en precedencia, pues de considerarse que las actividades a desarrollar no estaban incluidas en el contrato, debió haber elevado la solicitud para su inclusión y esperar la autorización de la entidad contratante, en los términos del contrato, previa aprobación del INVIAS. Recuérdese además que de acuerdo con la carta de presentación del 29 de noviembre de 2013, suscrita por el ahora demandante, éste declaró bajo la gravedad del juramento que conocía la información general del documento 15

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licitatorio, tenía pleno conocimiento de las