PGN - PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL - Momentos en que produce efectos jurídicos

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Omitir gestiones para que se lleve a cabo el registro presupuestal de contratos antes de iniciarse su ejecución PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Término para las faltas instantáneas y para las de carácter permanente o continuado SANCIÓN-Tesis sobre cuándo debe entenderse impuesta PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Interrupción y suspensión del término Frente a la anterior decisión, el Procurador General de la Nación, mediante la Directiva n.° 010 del 10 de mayo de 2010, señaló que el término de cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, según el caso, conforme a los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado en la sentencia del 29 de septiembre de 2009.

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL-Momentos en que produce efectos jurídicos/REGISTRO PRESUPUESTAL-Requisito para la ejecución del contrato estatal. …a) Se eleva a escrito y se suscribe por las partes, y b) Se cuenta con registro presupuestal. …, la normatividad aplicable obligatoria era el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, según su interpretación jurisprudencial para la fecha de celebración de los contratos, a saber, que el registro presupuestal es un requisito para la ejecución del contrato estatal. …, está demostrado objetivamente que en relación con los anteriores contratos se

desconoció el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, norma que consagra que para la ejecución de los contratos estatales se requiere el registro presupuestal FALTA DISCIPLINARIA-Elementos TIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Responsabilidad disciplinaria/INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Omitir gestiones para que se lleve a cabo el registro presupuestal de los contratos antes de iniciarse su ejecución/INTERVENTOREncargado de vigilar los contratos/DELEGACIÓN-Acto formal que debe efectuarse por escrito Luego de examinar la conducta del disciplinado, debemos establecer si ella encuadra en una descripción normativa que conlleve el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos o funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, lo cual constituye falta disciplinaria, según el artículo 23 de la Ley 734 de 2002. Radicado n.° 161 - 5519 Sea lo primero aclarar que al disciplinado no se le ha cuestionado no haber efectuado el registro presupuestal de los contratos antes de iniciarse su ejecución, sino haber omitido como alcalde e interventor de los contratos efectuar las gestiones para que se registraran los contratos antes de comenzar su ejecución, pues es claro que la actividad de registrar los contratos corresponde a la Oficina de Presupuesto. En segundo lugar, el interventor es el encargado de vigilar la ejecución de los contratos, y lo mínimo que puede exigírsele para iniciar sus funciones es que verifique el cumplimiento de todos los requisitos necesarios previos a la ejecución del contrato, entre

ellos, el registro presupuestal. No obstante lo anterior, la delegación es un acto formal que debe efectuarse por escrito, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 489 de 1998, lo que no aconteció en este caso, pues en el proceso no hay prueba de ella ni el disciplinado solicitó la práctica de alguna en ese sentido. En este orden de ideas, el señor disciplinado, en su condición de alcalde del Municipio de Riohacha e interventor de los contratos objeto del cargo, desconoció el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, toda vez que omitió haber efectuado las gestiones para que se efectuara el registro presupuestal de los Contratos números…, antes de iniciarse su ejecución. El disciplinado con su comportamiento desconoció su deber de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la ley, consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, lo cual es configurativo de falta disciplinaria, de conformidad con el artículo 23 de la misma. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre su fundamento RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Doctrina de la PGN Ahora bien, la doctrina del órgano de control disciplinario ha señalado que no se trata del incumplimiento formal de los deberes, sino que los mismos deben afectarse de manera sustancial. Textualmente se señala: En otros términos, aun cuando la conducta encuadre en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponda a un mero

quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser objeto de la imposición de una sanción disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse medidas sancionatorias, sin que exista una verdadera y justa razón de ser. […] En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial. Tan cierto resulta lo anterior que el propio legislador, resaltando el carácter sustancial de la afectación sustancial, descartó el compromiso disciplinario para aquellas hipótesis de conductas que afectan en menor grado el orden administrativo y les estableció mecanismos diversos al emprendimiento de la acción disciplinaria (artículo 51 del CDU). […] En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento. DISCIPLINADO-Con su conducta afectó el correcto funcionamiento de la función administrativa 2 Radicado n.° 161 - 5519 En el presente caso, el disciplinado con su conducta afectó el correcto funcionamiento de la función administrativa, por cuanto al permitir que se iniciara la ejecución de los contratos sin haberse efectuado el respectivo registro presupuestal, puso en riesgo que los recursos con cargo a los cuales se celebraron los contratos fueran desviados a otro

fin y que el municipio no garantizara el cumplimiento de sus obligaciones. El legislador persigue que antes de iniciarse la ejecución de los contratos se tenga plena certeza que la entidad cuenta con los recursos para cumplir los compromisos que adquiere en razón de los contratos, y que por el contrario, las entidades estatales asuman compromisos que posteriormente no puedan cumplir. La expedición del certificado de disponibilidad garantiza la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos, pero es el registro presupuestal la operación que de manera definitiva determina que los recursos se destinarán a un específico fin, de allí que el legislador haya establecido el registro presupuestal como requisito para la ejecución de los contratos. RECURSOS DEL FOSYGA-Tienen destinación específica …, debe señalarse que ciertamente los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) (Subcuenta de Solidaridad, Subproyecto Subsidio a la Demanda) tienen una destinación específica y que tienen un manejo muy estricto, sin embargo, ello no es óbice para no cumplir los requisitos contractuales y presupuestales que garantizan, incluso cuando estén involucrados esos recursos de destinación específica, que la iniciación de los contratos estatales se efectúe previo el respectivo registro presupuestal, con el fin de que se tengan plena certeza de que la entidad podrán cumplir los compromisos adquiridos. Adicionalmente, los contratos objetos de investigación se celebraron con recursos del FOSYGA y con recursos propios del municipio, tal como se puede apreciar en los textos de cada uno de los contratos, es decir, que en estos casos era más necesario que se

iniciara la ejecución de los contratos habiéndose comprometido de manera definitiva los recursos que el municipio destinaría a cada uno de los contratos. Es cierto que posteriormente se efectuó el registro presupuestal de los contratos, de manera que finalmente no se presentaron inconvenientes en cuanto al cumplimiento de los compromisos adquiridos por el municipio, no obstante, se puso en riesgo que la entidad territorial hubiera iniciado la ejecución de unos contratos que luego no hubiera podido adquirir por la falta de los recursos. Esto si bien no excluye la responsabilidad del disciplinado, si puede ser tenido en cuenta dentro de los criterios para la calificación de la falta (grave o leve), de conformidad con los criterios consagrados en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002. Por lo expuesto, debe concluirse que el disciplinado con su comportamiento desconoció de manera sustancial los deberes que asumió en virtud de las obligaciones de interventoría de dichos contratos. DISCIPLINADO-Se le imputó la falta en la modalidad de culpa leve La imputación de la falta en la modalidad de culpa leve nos lleva a adoptar como camino la absolución del señor disciplinado, en su condición de alcalde de Riohacha, pues, como se indicaba en precedencia, la culpa leve no da lugar a la deducción de responsabilidad disciplinaria. No obstante que la atribución de la falta al disciplinado en la modalidad de culpa leve da lugar a la absolución del disciplinado, se quiere advertir que nos encontramos frente a una falta leve, por cuanto valorando los criterios para determinar la gravedad o levedad 3 Radicado n.° 161 - 5519 de la falta, consagrados en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, tenemos: por un lado

como criterios atenuantes: (i) el grado de culpabilidad en que se atribuye la falta: culpa leve; (ii) la falta no tuvo trascendencia social, ni causó un perjuicio, pues ya se indicaba que después de iniciados los contratos se efectuó su registro presupuestal, sin que por tanto se presentaran inconvenientes para cumplir los compromisos que adquirió el municipio; (iii) en el proceso se advierte que los motivos determinantes del comportamiento no fueron otros que darle pronta prestación del servicio de salud a los beneficiarios del régimen subsidiado de salud, lo que llevó al municipio a iniciar la ejecución de los contratos sin haber realizado el trámite del registro presupuestal, y así garantizar que de manera pronta se ampliara la cobertura del servicio de salud para dicha población desprotegida. Por otro lado, como criterio agravante se advierte únicamente la jerarquía y mando del disciplinado en la entidad. Así las cosas, valorando unos y otros criterios para la Sala nos encontramos frente a una falta leve. 4 Radicado n.° 161 - 5519

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) Aprobado en Acta de Sala n. 31

Radicación: 161 – 5519 (IUC D – 2010 – 792 – 250179)

Disciplinado: MILDER VICENTE CHOLES LÓPEZ

Entidad y Cargos: Alcalde del Municipio de Riohacha

Quejoso: Informe del Departamento Nacional de Planeación Fecha queja: 7 de abril de 2010

Fecha de los hechos: 15 de agosto y 1 de octubre de 2007

Asunto: Fallo de segunda instancia P.D. PONENTE: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ En virtud del inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado MILDER VICENTE CHOLES LÓPEZ, alcalde del Municipio de Riohacha, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 22 de mayo de 2012, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable e impuso sanción de suspensión por el término de dos (2) meses.

I. ANTECEDENTES PROCESALES En virtud de un informe del Departamento Nacional de Planeación (fols. 1-18 cuad. 1), el 30 de agosto de 2010, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal abrió investigación disciplinaria contra el señor MILDER VICENTE CHOLES LÓPEZ, en su condición de alcalde del Municipio de Riohacha, por la presunta ejecución de contratos para la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud sin contar con el registro presupuestal

(fols. 24-25 cuad. 1). La anterior decisión se notificó por edicto al disciplinado (fols. 70-73 cuad. 1). El 14 de octubre de 2010, se incorporaron a la presente investigación las diligencias radicadas bajo el número IUC-650-240424 de conocimiento de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública (fols. 167 169 anexo 1). El 19 de noviembre de 2010, se amplió la investigación disciplinaria por unos

hechos adicionales (fols. 75-76 cuad. 1), decisión que se notificó mediante edicto (fols. 90-93 cuad. 1). El 31 de agosto de 2011, se profirió auto de cargos al señor MILDER VICENTE CHOLES LÓPEZ, en su condición de alcalde del Municipio de Riohacha (fols. 125-127 cuad. 1), quien se notificó personalmente de la decisión (fol. 131 cuad. 1) y solicitó unas pruebas (fol. 133 cuad. 1), las cuales fueron decretadas el 21 de noviembre de 2011 (fols. 137-138 cuad. 1). 5 Radicado n.° 161 - 5519 El 13 de marzo de 2012, se dio traslado a los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión (fols. 154, 164 cuad. 1), y, el 22 de mayo de 2012, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia por medio del cual declaró disciplinariamente responsable al señor MILDER VICENTE CHOLES LÓPEZ, en su condición de alcalde del Municipio de Riohacha, e impuso sanción de suspensión por el término de dos (2) meses. El fallo se notificó por edicto al disciplinado, desfijado el 23 de julio de 2012 (fols. 172-177 cuad. 1), quien interpuso recurso de apelación el 26 de julio de 2012 (fols. 188-208 cuad. 1). El 9 de agosto de 2012, la primera instancia concedió el recurso de apelación

ante la Sala Disciplinaria (fol. 187 cuad. 1).

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 165-171 cuad. 1): El inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos del Estado se perfeccionan con el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación, y cuando se eleve a escrito; y que para su ejecución se requiere la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes.

Así mismo, el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 establece que los compromisos deben contar con el correspondiente registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados para otros fines. Si bien el Consejo de Estado no ha mantenido una línea jurisprudencial constante sobre si el registro presupuestal es un requisito para el perfeccionamiento o ejecución de los contratos, lo que ha pervivido es considerar que el registro presupuestal es un requisito de ejecución de los contratos. Dejando en claro lo anterior, analicemos a quién le correspondía verificar el cumplimiento cabal del mencionado requisito. Teniendo en cuenta que el registro presupuestal es una condición para la ejecución de los contratos, se deduce que la verificación de su cumplimiento le correspondía a quienes fueron designados para realizar la labor de interventoría o supervisión que para el caso en cita se trató directamente del alcalde. En cada uno de los contratos puede advertirse que el alcalde, además de suscribirlos, fungía como interventor, y solicitó extemporáneamente los registros

presupuestales correspondientes. La actuación material del registro presupuestal la efectúa el jefe o el responsable del presupuesto con posterioridad a que el representante legal de la entidad suscribe el contrato. « […] de manera general esto se presenta cuando el contrato sale de la orbita (sic) del representante legal de la entidad e ingresa bajo la responsabilidad 6 Radicado n.° 161 - 5519 del supervisor o interventor del contrato, para que evalúe si se cumplen los presupuestos para la ejecución del mismo, por ser ésta la etapa que a continuación debe agotarse; sin embargo, para el caso en análisis la figura del representante legal e interventor de los contratos convergen en el mismo MILDER CHOLES LÓPEZ». Así las cosas, el señor CHOLES LÓPEZ era el llamado a examinar si dichas imputaciones presupuestales se llevaron a cabo conforme a la ley por parte de quien funcionalmente tenía esa obligación, y en caso negativo, haber requerido al encargado de presupuesto para que procediera de conformidad. Si bien el representante legal no efectúa o dispone directamente el registro presupuestal de los contratos que suscribe, ya que para ello cuenta con otros servidores que tienen el deber funcional de prestarle apoyo en esta materia y cotejar que ello se realice, para el caso en estudio esta verificación sí era predicable del alcalde, quien no delegó el ejercicio de esta labor sobre la gestión que de igual manera debía realizar el jefe de Presupuesto. La señora Yelnis Mejía Córdoba, jefe de Presupuesto, manifestó en la diligencia de declaración rendida en este proceso que luego de suscribirse el contrato se hacía el registro presupuestal, a solicitud del ordenador.

Si bien el secretario de Salud, LAÍN LÓPEZ MARTÍNEZ, manifestó en su declaración que el responsable de ejercer la interventoría de esta clase de contratos y gestionar el registro presupuestal era el secretario de Salud, para los precisos casos bajo análisis no es predicable la pretendida alusión de responsabilidad, por cuanto, el investigado no delegó la interventoría de los contratos, sino que fue él mismo quien solicitó de forma extemporánea el registro de los contratos. En el escrito de alegatos de conclusión el disciplinado afirmó: […] y por la premura del tiempo y si nosotros procedíamos a cumplir con todos los pasos para que se le diera inicio a estos contratos seguramente la población afiliada quedaría unos días desprotegida, sin seguridad social, para evitar algún problema mayor (un accidente o muerte de algún o algunos de los afiliados), procedimos a firmar los contratos y posteriormente expedir los respectivos registros; por ser estos contratos de tracto sucesivo y porque los recursos de estos son de destinación específica o sea que no se podían utilizar para otra cosa, lo hicimos por altruismo, no de mala fe, puesto que nosotros cuando se trataba de régimen subsidiado en salud, siempre fuimos diligentes […]. El disciplinado intentó justificar la causal de exclusión de responsabilidad, señalando que evitó un problema mayor para la población destinataria de la seguridad social. Sin embargo, el despacho no comparte su argumento, en la medida que la colisión de deberes implica sacrificar uno por otro de mayor jerarquía, pero, en este caso, sencillamente no existió colisión de deberes, pues, se dio una contratación con el fin de administrar recursos del régimen subsidiado

en salud, lo cual en nada se contrapone a la obligación legal de proceder al registro presupuestal después de perfeccionados los contratos. La falta se calificó como grave y se atribuyó en la modalidad de culpa grave. 7 Radicado n.° 161 - 5519

III. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 188190 cuad. 1): El disciplinado señala que no acepta el cargo imputado por las siguientes razones:

1. No se está de acuerdo con el cargo imputado, ya que una de las prioridades del gobierno municipal era la salud. Se lideró y ordenó el aporte de los 2.000 millones de pesos para que el municipio tuviera la mayor ampliación de la cobertura en su historia, y con la cofinanciación de FOSYGA se les pudo brindar aseguramiento a 39.115 personas que carecían del régimen subsidiado, de esta ampliación nacieron los contratos objeto de investigación. «El Ministerio de la Protección Social, expidió una serie de resoluciones con el fin de autorizar las partidas para que se hiciera posible la ampliación de cobertura del Régimen subsidiado en salud, debido a la estrechez de las fechas de la resolución del ministerio, y el itinerario de la legalización de los contratos era imposible que la fecha que imponía la respectiva resolución se pudiera cumplir. Un ejemplo de esta situación puede evidenciarse con la resolución 1972 del 19 de junio de 2007, la cual fue publicada el 22 de junio de ese mismo año, luego de esto, se dio trámite a la ampliación que realizó el

municipio con sus respectivas audiencias públicas, terminadas el 28 de junio del 2007 y la posterior elaboración de la matriz de distribución de los recursos realizada por la Secretaría Departamental de Salud, la expedición de los C.D.P., la elaboración de las minutas de estos contratos, la legalización de los mismos y el registro presupuestal. De este modo lo concerniente a las fechas de inicio y terminación de los contratos que era el 1 de julio como fecha de inicio y el 31 de diciembre como su terminación, en estos dos días era imposible cumplir con todos estos pasos descritos anteriormente. […] Siempre actué con la intención para que esta ampliación de cobertura se diera acorde a todas las normas existentes en esta materia, máxime que prácticamente era una de las acciones de gobierno más importante de mi corta administración (1 de mayo de 2006 – 31 de diciembre de 2007), esta ampliación de cobertura la luché y la cuidé diligentemente, lo cual puede evidenciarse en la correcta y cabal disposición y empleo de los recursos destinados para el cumplimiento de los contratos objeto del presente proceso».

2. Tampoco se comparte cuando se afirma en el fallo que se violó el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, por cuanto no se podía endilgar esa falta, máxime cuando en los contratos de régimen subsidiado en salud los recursos designados nunca se podrán utilizar para otro fin.

Se agrega que el Decreto 4693 de 2005 dispuso lo siguiente: «Los recursos del Sistema General de Participaciones, los recursos de la Subcuenta de Solidaridad de FOSYGA y los demás recursos que se destinen a financiar el Régimen Subsidiado

deberán manejarse por las entidades territoriales en los respectivos Fondos de Salud, mediante cuentas maestras, abiertas en entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, ubicadas en el respectivo municipio o distrito, o en su defecto en la capital en el respectivo departamento. Estos recursos serán girados a la cuenta maestra que cada municipio acredite ante los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social. Los recursos del régimen subsidiado no podrá hacer unidad de caja con ningún otro recurso». 8 Radicado n.° 161 - 5519 El disciplinado explica que para efectos del decreto se entiende por cuenta maestra la cuenta que por manejar exclusivamente los recursos del Régimen Subsidiado solo acepta operaciones débitos, a través de transferencia bancaria, a aquellas que se destinen a otra cuenta bancaria que pertenece a una Administradora de Régimen Subsidiado. Igualmente, el disciplinado señala que queda claro que el alcalde no era el funcionario encargado de expedir los registros presupuestales, como aparece a folios 40, 41, 146 y 147), sino que era el jefe de presupuesto, y de igual forma era el secretario de Salud el encargado de realizar la interventoría a los contratos, según se desprende de la declaración del secretario de Salud y de la fotocopia del informe de interventoría del 1 de abril de 2007 al 30 de septiembre de 2007; si bien no aparece el acto administrativo donde se deleguen en el secretario de Salud las funciones de interventor, fue él quien las realizó, como se aprecia en su declaración, y que, además, de tenerse como plena prueba, debe ser interpretada

de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por último, se indica que a pesar de que por un error involuntario el registro presupuestal fue expedido con posterioridad a la celebración de los contratos, no puede concluirse que el señor MILDER VICENTE CHOLES LÓPEZ haya incurrido en una causal de mala conducta, pues no se evidencian los elementos que integran la ilicitud sustancial, a saber: a) que la conducta sea antijurídica, y b) que se afecte el deber funcional sin justificación alguna. Además, no puede afirmarse que se desprotegieron los recursos destinados para realizar los pagos de los contratos, pues esto es lo que precisamente protege la expedición del registro presupuestal, acción que efectivamente fue realizada. En consecuencia, el disciplinado solicita se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se declare que el señor MILDER VICENTE CHOLES LÓPEZ no es responsable disciplinariamente por los hechos objeto de investigación. En el eventual caso de que no se compartan los anteriores argumentos, se solicita que la sanción sea objeto de graduación y que «la falta sea considerada como una culpa leve, revocando la calificación de culpa grave».

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA En virtud del inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado MILDER VICENTE CHOLES LÓPEZ, alcalde del Municipio de Riohacha, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 22 de mayo de 2012, por

medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable e impuso sanción de suspensión por el término de dos (2) meses.

1. La acción disciplinaria no está prescrita.

El artículo 31 de la Ley 734 de 2002 consagra, en cuanto a la prescripción de la acción disciplinaria, lo siguiente: «La acción disciplinaria prescribe en cinco años, 9 Radicado n.° 161 - 5519 contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto». En sentencia de unificación de la Sala Plena de la Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Susana Buitrago Valencia, por medio de la cual se resolvió un recurso de súplica propuesto por la parte demandada (Procuraduría General de la Nación) contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2003 por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, señaló los siguientes puntos: - Los cargos propuestos por la Procuraduría General de la Nación se refieren a la interpretación errónea de los artículos 12 de la Ley 25 de 1974 y 6 de la Ley 13 de 1984, que regulan el tema de la prescripción de la acción disciplinaria, en relación con los hechos objeto de la demanda: «Ley 25 de 1974. Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y Régimen Disciplinario, y se dictan otras disposiciones». «Artículo 12. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del

último acto constitutivo de la falta». Ley 13 de 1984, "por la cual se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo Nacional y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Carrera Administrativa". «Artículo 6. Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción». (Negrilla fuera de texto). - La jurisprudencia de la Corporación acerca de cuándo debe entenderse “impuesta la sanción”, no ha sido unánime, existiendo tres tesis: a) Se entiende ejercida la potestad disciplinaria cuando se produce la decisión que resuelve la actuación administrativa sancionatoria1. b) Para que se considere “impuesta” la sanción es necesario no solo que el acto sancionatorio primigenio se expida, sino también que se notifique. c) Debe haberse expedido el acto sancionatorio, resuelto todos los recursos que se propusieron y notificado las decisiones sobre éstos. - La tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. 1 Consejo de Estado. Sentencia del 25 de julio de 1991, Exp. 1476, Actor: Álvaro Restrepo Jaramillo. 10 Radicado n.° 161 - 5519

Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior, cuyo propósito no es ya emitir un pronunciamiento, sino permitir que este sea revisado a instancias del administrado. - Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria, también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. - Es así como, concluye la Sala Plena del Consejo de Estado que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la Ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. - «En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual en

tratándose de régimen sancionatorio disciplinario