PGN - PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL - Se advirtió sobrecosto de la propuesta ocasionan

ACCIÓN CONTRACTUAL-Terminación unilateral de contrato por sobrecostos PERFECCIONAMIENTO DE CONTRATO-Se advirtió sobrecosto de la propuesta ocasionando la terminación unilateral Argumenta el Ministerio Público en su apelación que si bien el contrato se había perfeccionado y debía entrar en ejecución, la administración, conforme al acta del Consejo Extraordinario de Gobierno del 25 de noviembre de 1992, concluyó que estaba ante un “desface económico crítico”, que por el momento en que la administración advirtió del sobrecosto de la propuesta y que dada la colaboración de la Presidencia de la República a través del departamento del programa SIAM éstos resultaban como hechos nuevos y en tal virtud era viable la terminación unilateral del contrato. DICTAMEN PERICIAL-Debe ser motivado, claro, preciso y explicado El dictamen debe ser razonado, “no puede limitarse a ser una mera expresión, sino que debe motivarse y con más razón si se tiene en cuenta que es la única forma de poderlo apreciar, según las reglas de la sana crítica”; y además, debe ser claro, preciso y explicado. La valoración por el fallador implica “una operación mental compleja y subjetiva”, en la cual se destaca la función crítica, “que utiliza la luz de las máximas de experiencia comunes, de psicología, de lógica, de física, etc.” En concepto del Ministerio Público no tienen fundamento las conclusiones del dictamen, al estimar el valor de los equipos y la capacitación, cuando no se cuenta con la “firme convicción” de que la demandante adquirió los equipos de cómputo y éstos se pierden,

ni que contrató servicios personales para llevar a cabo la instalación y capacitación, pues de tales circunstancias no existe evidencia. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 2 Expediente No. 31518

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0169/2013

Bogotá D. C., 26 de junio de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA MELIDA VALLE de DE LA HOZ

E. S. D.

Proceso No 31518 (680012315000 1994 10218 01) Acción Contractual

Actor: Compuasesores ltda Demandado: Municipio del Socorro Para efectos de la audiencia de conciliación convocada por ese Despacho el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. - La Sociedad Compuaseros Ltda. demandó al Municipio del Socorro a fin de que se declaren nulos los actos administrativos contenidos en el Acta No. 01 extraodinaria del 25 de noviembre de 1992 del Consejo de Gobierno y las Resoluciones 392 de Noviembre 26 de 1992 y del 21 de enero de 1993 por los cuales en su orden se terminó unilateralmente contrato de prestación de servicios del 4 de noviembre de 1992 y se resolvió recurso de reposición (Cfr. fls. 77 a 89

C.1) 1.2. El Municipio se opuso a las pretensiones. Propuso las excepciones de inexistencia de la acción de nulidad, cumplimiento e indemnización. Invoca la primacía del interés general sobre el particular, dados los graves motivos que llevaron a la terminación unilateral del contrato por sobrecostos que lesionaban Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext.12056 3 Expediente No. 31518 los intereses del Municipio, por lo cual se acudió a la previsión contenida en el artículo 19 del Decreto 222 de 1983 (Cfr. fls. 102 a 107 C.1). 1.3. El aquo señaló que los cobrecostos en la cotización presentada por el contratista no constituyen la coyuntura económica crítica prevista en el parágrafo primero del artículo 19 del Decreto 222 de 1983 pues éste se refiere a graves motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato, a hechos nuevos, por lo que no encontró justificación para que agotadas las etapas de legalización del contrato se aduzca circunstancia que lo que pretende es excusar negligencia de la administración, aunado a los principios contractuales de reciprocidad y buena fe, ante lo cual procedía la nulidad de los actos demandados1 y se debía indemnizar integralmente al contratista conforme al dictamen pericial practicado dentro de la actuación, pues concluyó como ostensible el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Municipio. Condenó al ente territorial al pago de $38’796.638,61 (Cfr. fls. 304 a 342 C.2).

1.4. Apelaciones : 1.4.1. El Procurador Judicial 16 para Asuntos Administrativos, alega que se declaró la nulidad de un acto de trámite, pues el acta extraordinaria del consejo de gobierno no es un acto administrativo que ponga fin a la actuación y sólo es requisito previo para la decisión de terminación unilateral. Indica que se presentó un hecho nuevo con posterioridad a la celebración del contrato, cuando la administración a través de otras cotizaciones advierte de sobrecostos, pues si presentaba sobrecostos la seleccionada de menor valor, pese a ser la seleccionada de menor valor, por lógica también las restantes. Que se probó la causa para la terminación, pues para el año 1995 se adquirieron equipos a un precio muy por debajo de lo ofrecido por el demandante. Que el ofrecimiento de la Presidencia si se llevó a cabo y era totalmente gratuito, lo que confirma los motivos para dar terminado unilateralmente el contrato por razones de conveniencia, con lo cual se evitó daño patrimonial al erario del Municipio. Afirma que la revisión que hizo la administración sobre los términos del contrato resulta como hecho posterior. 1 Declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Acta 01 Extraordinaria de Noviembre 25 de 1992 del Consejo de Gobierno del Municipio de Socorro y las Resoluciones 392 de Noviembre 26 de 1992 y sin número de 21 de enero de 1993 por la cual se resolvió recurso de reposición. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext.12056 4 Expediente No. 31518

Se opone a que el contrato debía ser ejecutado pese a la inconveniencia del mismo, pues ello desvirtuaría la razón de la terminación unilateral de los contratos. Insiste que la administración estableció a tiempo el sobrecosto y la oferta de la Presidencia de la República, hechos que no conoció antes de la celebración del contrato. Señaló que de no aceptarse la posición del Ministerio Público se debe revisar la cuantía de los perjuicios para que se reduzcan, pues se adolece de prueba que los acredite: alude a los gastos por alistamiento sin que se haya probado la compra y remisión de equipos, o la contratación de personal para la capacitación. Dice que la prueba que se emplea para el dictamen es contradictoria y escasa. Alega que la decisión de terminación unilateral se produjo antes de que se hiciera exigible la prestación de la obligación . Se opone a que sean estimados los valores por costos de la propuesta y utilidad esperada por el contratista. Que no es procedente que se reconozcan como perjuicios los valores cancelados por impuesto de timbre y a las ventas pues no se trata de perjuicios sino de pagos para la legalización del contrato los que debe cancelar el contratista para tener derecho a la utilidad. Y se opone al reconocimiento por trabajo intelectual como un concepto autónomo cuando tal ítem ya estaba estimado en el diseño y aplicación del software y del sistema integrado (Cfr. 343 a 347 C.2). 1.4.2. El Municipio alega que se debe revisar el monto de los perjuicios pues no todos procedían (Cfr. fl. 350 y 351 C.2). 1.5. Mediante auto del 5 de abril de 2013 conforme a lo normado en el artículo 43

de la Ley 640 de 2001 se fijó el próximo 26 de junio como fecha para audiencia de conciliación (Cfr. fl. 384 C.2).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Asuntos previos No queda duda que a la jurisdicción Contencioso Administrativa le corresponde

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext.12056 5 Expediente No. 31518 conocer el asunto que se plantea en este proceso, en relación con la nulidad de los actos de terminación unilateral del contrato, el supuesto incumplimiento del mismo y la posible causación de perjuicios por aquella causa. Se ha llegado a esta instancia en virtud de la apelación interpuesta tanto por el Ministerio Público como por la parte demanda. 2.1.1. Nulidad por inexistencia de prueba de la sociedad demandante y de su representación legal. Quien otorga poder para demandar invoca su condición de representante legal de la sociedad “COMPUASESORES LTDA”, sin embargo en la actuación no obra certificado de existencia y representación legal de la sociedad para inferir la mencionada calidad, lo cual implica que tampoco acredita la existencia del ente societario2, el que pudo desaparecer porque se haya dado su liquidación o se haya presentado transformación, fusión o absorción, razón por la cual se advierte la existencia de nulidad3 que debería ser declarada pues se está ante deficiencias relacionadas con la debida representación y capacidad procesal de la parte actora, lo que impide que se produzca sentencia de fondo y daría lugar a fallo

inhibitorio. El artículo 139 del Código Contencioso administrativo establece: “Art. 139 (...) Deberá acompañarse también el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro trasmitido a cualquier título, y la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas distintas de las de derecho público que intervengan en el proceso. (...)” El artículo 140 numeral 7 del C.P.C. señala: “(…) el proceso es nulo en todo o en parte solamente en los siguientes casos: 2 Artículos 26 a 34 C.Co. 3 Artículo 140.7 C.P.C. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext.12056 6 Expediente No. 31518 (…)

7. Cuando es indebida la representación de las partes (…)” En consecuencia, por economía procesal se debería surtir el trámite pertinente para que la situación advertida sea subsanada. 2.1.2. Facultad para conciliar Se advierte que el apoderado de la entidad territorial no cuenta con facultad para conciliar (Cfr. fls. 101, 121 y 296 C.1). 2.2. Problema Jurídico El debate jurídico se centra en determinar si conforme al artículo 19 del Decreto 222 de 1983 se presentó coyuntura económica crítica que justifique la terminación unilateral del contrato por tratarse de graves motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato, es decir si se trata de hecho nuevo o no, y

determinar si se debe mantener la indemnización de los perjuicios liquidados conforme al dictamen pericial. Argumenta el Ministerio Público en su apelación que si bien el contrato se había perfeccionado y debía entrar en ejecución, la administración, conforme al acta del Consejo Extraordinario de Gobierno del 25 de noviembre de 1992, concluyó que estaba ante un “desface económico crítico”, que por el momento en que la administración advirtió del sobrecosto de la propuesta y que dada la colaboración de la Presidencia de la República a través del departamento del programa SIAM éstos resultaban como hechos nuevos y en tal virtud era viable la terminación unilateral del contrato. Se advierte de la mencionada sesión del Consejo Extraordinario de Gobierno Municipal, que sólo 21 días después de celebrado el contrato el Municipio tuvo conocimiento de la entrega gratuita por parte de la Presidencia de la República de la ayuda técnica que se requería y por ello indudablemente sólo conoció con Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext.12056 7 Expediente No. 31518 posterioridad a la celebración del contrato el convenio para que la Presidencia de la República a través del Departamento brindara tal apoyo, el que había contratado con la sociedad demandante desde el 4 de noviembre de 1992, por lo que resulta un hecho nuevo que daría lugar a que la ejecución del contrato afectara contra el patrimonio del ente territorial, y en tal sentido resulta evidente que tal situación configuró una “coyuntura económica crítica” como lo prevé el artículo 19 del Decreto 222 y procedía la terminación unilateral.

Que ese ofrecimiento existía lo confirma su efectiva ocurrencia, como lo dice la información suministrada por el ente departamental, que en desarrollo del convenio el Instituto SER entró a brindar el apoyo requerido por el Municipio, lo que tuvo ocurrencia a partir del año 1993. No entrará el Ministerio Público a determinar el alcance de una indemnización de perjuicios, porque la sentencia apelada debería ser revocada. No obstante, si pese a esta opinión la conciliación se llevare a cabo, el Ministerio Público adicionalmente advierte respecto de la apreciación del dictamen y la condena lo siguiente: El dictamen debe ser razonado, “no puede limitarse a ser una mera expresión, sino que debe motivarse y con más razón si se tiene en cuenta que es la única forma de poderlo apreciar, según las reglas de la sana crítica”; y además, debe ser claro, preciso y explicado. La valoración por el fallador implica “una operación mental compleja y subjetiva”, en la cual se destaca la función crítica, “que utiliza la luz de las máximas de experiencia comunes, de psicología, de lógica, de física, etc.”1 En concepto del Ministerio Público no tienen fundamento las conclusiones del dictamen, al estimar el valor de los equipos y la capacitación, cuando no se cuenta con la “firme convicción” de que la demandante adquirió los equipos de cómputo y éstos se pierden, ni que contrató servicios personales para llevar a cabo la instalación y capacitación, pues de tales circunstancias no existe evidencia. 1 Eduardo Font Serra, La Prueba de peritos en el proceso civil español, Ed. Hispanoeuropea,

Barcelona España, 1974, pags. 214 a 216. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext.12056 8 Expediente No. 31518

CONCLUSION : En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público considera que NO RESULTA VIABLE CONCILIACIÓN en la que se reconozca indemnización a la demandante, de conformidad con los planteamientos hechos en este concepto.

Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado FMSG/fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext.12056