PGN - PERJUICIO FISIOLOGICO - El demandante quedó con una lesión de carácter permanente

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCILIACIÓN-Por lesiones sufridas a un soldado durante la prestación del servicio militar DAÑO ANTIJURÍDICO-Se comprobó la relación de causalidad entre el daño sufrido por el conscripto y la antijuridicidad En primer lugar no cabe dudas que se comprobó la relación de causalidad entre el daño sufrido por el entonces conscripto, la antijuridicidad del daño, con ocasión del servicio, lo que se adecua a la ecuación general de responsabilidad administrativa o extracontractual. En segundo lugar se adecuó responsabilidad administrativa o patrimonial del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, aplicando acertadamente para el caso el régimen de responsabilidad del Estado frente a sus conscriptos, que impone la responsabilidad objetiva o el deber de resultado de devolver a sus conscriptos o quienes prestan el servicio militar obligatorio, en las mismas condiciones en que ingresan a la institución castrense. Se comprobó que las lesiones sufridas por el entonces conscripto, ocurrieron como consecuencia de una práctica de polígono de fuego y movimiento en la cual se generó el estallido de los proyectiles del arma de dotación del soldado, ocasionándole una pérdida de capacidad auditiva, durante la prestación del servicio. Así, el daño antijurídico que sufrió el señor, quebró el principio de igualdad frente a las cargas públicas, que reiteradamente ha sido reconocido por el Honorable Consejo de Estado, lo cual constituye doctrina probable y en consecuencia en virtud del principio de igualdad constitucional, además de confianza legítima, de obligatoria aplicación frente a

casos similares. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por daños materiales y morales En este orden de ideas al advertir los problemas jurídicos planteados se tiene que efectivamente, en el plenario tal como lo advierte la apoderada de la parte demandante, se acreditó que como consecuencia de la práctica de polígono se presentó una lesión en el entonces conscripto, en el acta de Junta Médica se conceptuó que el accidente dejó como secuela “Cofosis (sordera) oído derecho con hipoacusia profunda en oído izquierdo con patología mental de carácter permanente esquizofrenia paranoide”. Por tanto, su situación es tan calamitosa, que se trata en la actualidad como consecuencia del accidente de una persona con trastornos tan complejos que su incapacidad es del 90%, como se consignó en el Acta de Junta Médica, se infiere que incluso el paciente llegó al extremo de tomar la decisión extremada y no controlada del suicidio. Sin embargo, no es suficiente con el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Ministerio de DefensaEjército Nacional, sino además verificar que la condena que se decretó por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, cumple con los requisitos o exigencias constitucionales y legales, en otras palabras verificar que los quantum de las condenas por los daños materiales, morales y perjuicio fisiológico a favor del señor se ajustan conforme a lo probado, a los parámetros legales y constitucionales. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.36497 760012331000200601376 01 TASACIÓN DE DAÑOS MORALES-El juez valora el daño moral según lo probado en el proceso y las reglas de la sana crítica La tasación de daños morales realizada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca responde al principio de arbitrium judicis, al cual se refirió el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2001. De conformidad con este principio el juez valora el daño moral según lo probado en el proceso y según las reglas de la sana crítica. Observando la jurisprudencia del Consejo de Estado, se observa que el Tribunal ha concedido indemnización por daños morales con un tope máximo de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para los casos en que el daño moral reviste la mayor intensidad. Por esta razón, considera este Despacho que el reconocimiento de 100 S.M.L.M.V., en favor del directo afectado, 80 S.M.L.M.V., para su madre, 50 S.M.L.M.V., para sus hermanas y 50 S.M.L.M.V, para sus tías, resulta proporcionado dentro de los parámetros jurisprudenciales establecidos. DAÑOS MATERIALES-Se debe liquidar el lucro cesante consolidado sobre la incapacidad del 90% decretada/PERJUICIO FISIOLÓGICO-El demandante quedó con una lesión de carácter permanente En lo que hace al cálculo relacionado con los daños materiales considera esta Delegada

del Ministerio Público que le asiste razón al fallador de primera instancia al tener en cuenta la pérdida de capacidad laboral del señor como consecuencia de la lesión sufrida en su oído derecho y perturbación psíquica, liquidando el lucro cesante consolidado sobre la incapacidad del 90% decretada, lucro cesante futuro aplicando la fórmula para liquidar el periodo futuro, descontándose de la suma total los pagos hechos por concepto de indemnización. En cuanto al perjuicio fisiológico, en concepto de este Despacho resulta proporcionada la condena de 100 S.M.L.M.V para el afectado directo, por considerar que el demandante quedó con una lesión de carácter permanente. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Es viable la conciliación De conformidad con los lineamientos expuestos en el marco teórico y teniendo en cuenta los medios de prueba al expediente, para esta Delegada del Ministerio Público, al igual que lo consideró el a-quo es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial en cabeza del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que de suyo permite la conciliación para dar por terminada la controversia en sede judicial. Por tanto, en sentir de esta Delegada del Ministerio Público, es viable la conciliación. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por lesiones o muerte sufridas por conscriptos jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.36497 760012331000200601376 01 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES-En la modalidad de lucro cesante jurisprudencia del Consejo de Estado 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.36497 760012331000200601376 01

CONCEPTO PARA CONCILIACIÓN No. 23 / 2013

Bogotá, 22 de Mayo de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000200601376 01(36497)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: José Gregorio Pérez Cortés y otros.

DEMANDADO: Ministerio de Defensa -Ejército Nacional Sentido del Concepto: Positivo para Conciliación. / Condena por daños materiales en modalidad de lucro cesante, daños morales y perjuicio fisiológico por lesiones sufridas por el entonces conscripto durante la prestación del servicio. / Obligación de devolver a los conscriptos o soldados regulares en iguales condiciones que ingresaron a prestar el servicio. / Incapacidad de más del 50% significa invalidez para laborar.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto para conciliación en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.36497 760012331000200601376 01

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El señor José Gregorio Pérez Cortés y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra de la Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional, por los perjuicios sufridos con ocasión de las lesiones sufridas durante la prestación del servicio militar obligatorio. 1.2. La contestación El apoderado del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, durante el término de fijación en lista guardó silencio y durante el traslado para alegar también guardó silencio. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, concede las pretensiones, mediante sentencia proferida el veinticinco (25) de julio de dos mil ocho (2008), manifiesta en síntesis las siguientes razones:  Se adecua el caso al régimen de responsabilidad del Estado con relación a los

conscriptos, recordando el amplio desarrollo jurisprudencial que sobre el tema ha ofrecido el Honorable Consejo de Estado.  Manifiesta que la lesión reclamada por el demandante y su consecuente enfermedad mental fue ocasionada por causa del servicio y que es clara la responsabilidad por parte de la demandada, ya que se debió prever que al momento de dar instrucción militar a estos jóvenes, se les debía prestar la protección requerida. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.36497 760012331000200601376 01  Considera que al demandado le correspondía romper el nexo de causalidad demostrando la existencia de uno de los eximentes de responsabilidad, situación que no ocurrió, por el contrario la misma demandada reconoce la lesión ocasionada al demandante. 1.4. Argumentos de la apelación La apoderada de la parte demandada incoa recurso de apelación en contra de la sentencia. Los argumentos se resumen a continuación (Ver folios 146 a 150):  Considera que si bien es cierto al Estado Colombiano se le ha declarado responsable en la causación del daño al señor accionante José Gregorio Pérez Cortés, éstas indemnizaciones han sido excesivas y van en detrimento económico del patrimonio de la Nación.  Con relación a los perjuicios concedidos son excesivos en claro desconocimiento

de las pautas jurisprudenciales, por lo que solicita se revoque la sentencia proferida en lo que respecta a las sumas concedidas por concepto de perjuicios morales y daño fisiológico y establecer sumas acordes con las pautas jurisprudenciales.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es posible conciliar a partir de la sentencia proferida el veinticinco (25) de julio de dos mil ocho (2008) por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca? 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.36497 760012331000200601376 01 2.1.2. ¿Considera esta Delegada que el monto de perjuicios reconocidos por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, al señor José Gregorio Pérez Cortés son los que se avienen a los preceptos legales y constitucionales? 2.2. Marco Teórico. 2.2.1. Responsabilidad del Estado frente a lesiones o muerte sufridas por conscriptos El Consejo de Estado frente a este tema puntual ha manifestado en reiteradas oportunidades y en vigencia de la Constitución Política, la gran responsabilidad de resultado, es decir de devolver a los soldados regulares, de servicio militar u obligatorio, al

seno de su familia en las mismas condiciones en que ingresaron para la prestación del servicio. Entre otras sentencias el extracto dice: Expresó la Sala en varias oportunidades, con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, que en caso de daños causados a quienes se encontraban prestando el servicio militar obligatorio, debía aplicarse el denominado "régimen de presunción de responsabilidad", que encontraba sustento en el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, en la medida en que la conscripción implica la imposición, por parte del Estado, de una carga excepcional en relación con las demás personas, en aras de garantizar la seguridad y tranquilidad de éstas. Se decía, entonces, que cuando una persona ingresaba al servicio militar en buenas condiciones de salud, el Estado debía garantizar que lo abandonara en condiciones similares, so pena de verse obligado a resarcir los perjuicios causados. Sea ésta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada "presunción de responsabilidad", expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, adem s de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así denominado por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta -por lo

cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente-, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaer sobre la parte demandada la carga de la prueba 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.36497 760012331000200601376 01 de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad. Hecha esta advertencia, concluye la Sala que reflexiones similares a las anteriormente expuestas sobre las circunstancias especiales que rodean el caso de los conscriptos permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a ellos sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos

previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. En cuanto al daño, se ha dicho que éste es antijurídico cuando la víctima no tiene el deber de soportarlo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado no tiene derecho a causarlo. Así las cosas, tratándose de una situación como la mencionada, considera la Sala que el daño ser antijurídico cuando en virtud de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares en relación con las demás personas. Respecto del otro elemento, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. Esta situación se presenta aún más claramente cuando el daño es causado con arma de dotación oficial, teniendo en cuenta que su sola manipulación implica un riesgo, al cual se expone la víctima por imposición del Estado. Se encuentra demostrado, en el presente caso, que el soldado Norberto Giraldo López murió durante el período en que prestaba el servicio militar obligatorio, como consecuencia de un disparo realizado con arma de dotación oficial, en momentos en que cumplía labores de centinela. Es cierto que no obra en el proceso ninguna prueba que permita señalar a alguna persona como autora del homicidio, pero tampoco está demostrado que Norberto Giraldo se hubiera suicidado. Así las cosas y dado que la carga de la prueba del hecho exclusivo

de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad, corresponde a la parte demandada, se declarar su responsabilidad. En efecto, sin duda, los demandantes no están obligados a soportar el daño causado con la muerte de su hijo y hermano, el cual, por lo tanto, resulta antijurídico, y dadas las condiciones en que ocurrieron los hechos, suficientemente explicadas en estas consideraciones, se concluye que el mismo es imputable al Estado1. El Consejo de Estado a través de sentencia del, nueve (9) de febrero de dos mil once (2011) con Radicación No. 50001233100019954806 01 en la cual expresó: 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 11401 del 2000/2/3. Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.36497 760012331000200601376 01 “En primer término, estima la Sala necesario precisar la diferencia entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente al soldado que presta servicio militar obligatorio y en relación con el soldado voluntario o profesional; en el primero el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, el cual no detenta carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional)

el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral. Por lo tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. Así pues, éste no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para el soldado profesional. Ahora, en relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma. Resalto y subrayo de esta Delegada. Respecto de la responsabilidad que tiene el Estado para con los conscriptos, criterio que ha sido reiterado por la Corporación, en pronunciamientos como el que se extracta a continuación: “(…) En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a

quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS2, porque el sometimiento de aquellos 2 Ha dicho la Sala que “quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.36497 760012331000200601376 01 a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad reciprocidad social”3, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.). Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud

debe dejar el servicio en condiciones similares4, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. El Consejo de Estado ha desarrollado líneas jurisprudenciales5, relacionadas con el uso de armas de dotación oficial, de tal suerte, que reconoce responsabilidad en aplicación de la teoría del riesgo excepcional. Sin embargo, señala que si en el caso concreto se prueba que el daño se debe a falla en el servicio, debe aplicarse este régimen. Así, al respecto señala el Consejo de Estado, en la sentencia del 16 de octubre de 2008, con ponencia de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacio: “En la actualidad, cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados accidentalmente con el uso de armas de fuego, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional; en efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y

el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la presencia compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de 21 de febrero de 2002, exp: 12.799. 3 Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993. 4 Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, entre otras. 5 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 16 de octubre de 2008, rad. 17486, MP. Ruth Stella Correa Palacio y del 19 de noviembre de 2008, rad. 28259, MP. Ramiro Saavedra Becerra. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.36497 760012331000200601376 01 de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el

hecho exclusivo y determinante de un tercero”. 2.2.2. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. Persona con incapacidad del 90%. En lo atinente a los daños materiales en la modalidad del lucro cesante, el Consejo de Estado se ha manifestado, al considerar que reporte de incapacidad mayor de 50% significa incapacidad para laborar de un 100%: “En el presente asunto resulta evidente que la víctima sufrió tanto un daño moral como una alteración grave a sus condiciones de existencia. Las afectaciones que constituyen el primero han sido explicadas y se refieren, especialmente, a la preocupación y a la angustia que le produjo la gravedad de la lesión. Pero además resulta incuestionable que la señora Carmen Cecilia Padilla Borja se vio afectada por la imposibilidad que le ocasionó el daño para realizar en el futuro aquellas actividades que cotidiana y normalmente desarrollaba. Así pues, como resulta apenas natural, una persona que padece de una incapacidad laboral equivalente a la dictaminada a la señora Padilla Borja a raíz de su invalidez –esto es en un 50.8%-, queda impedida para desarrollar a plenitud (100%). Pero no solo el desarrollo jurisprudencial lo dice, también la Ley 100 de 1993 en su artículo 38 literalmente anota: “ARTICULO. 38.-Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. 2.3. Los supuestos fácticos Para el caso concreto, son relevantes las siguientes pruebas allegadas al plenario.

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.36497 760012331000200601376 01 2.3.1. A folios 67 a 68 del cuaderno de pruebas se observa acta de Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad Ejército fechada el 3 de noviembre de 2005 en la se evaluó la capacidad laboral del conscripto José Gregorio Pérez Cortés siendo esta disminución del 90%. 2.3.2. A folio 88 del cuaderno de pruebas se observa prueba neurológica realizada en el Instituto para niños ciegos y sordos del Valle del Cauca al señor José Gregorio Pérez Cortés donde se determinó que en el oído derecho no hay respuesta a máxima intensidad de 100 desiveles. 2.3.3. A folios 119 y 120 del cuaderno No. 2 obra informe médico legal de lesiones de fecha 07 de marzo de 2008, en el cual se determinó que el examinado presenta cofosis (sordera) oído derecho con hipoacusia profunda en oído izquierdo considerándose una perturbación funcional de órgano de la audición de carácter permanente. 2.3.4. A folios 116 se observa informe pericial No DRSO-GNPF-0011-2008, rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde se hace una valoración

mental donde se concluye que el demandante presenta una sordera total del oído derecho lo que le generó cambios de conducta compatible con un cuadro de esquizofrenia paranoide lo cual es una patología mental de carácter permanente que le acarreó una pérdida de la capacidad laboral equivalente en un 90%. 2.3.5. Las demás pruebas constitutivas de la declaratoria de responsabilidad, se encuentran debidamente relacionadas en el Fallo de primera instancia donde se condenó al pago de los perjuicios ocasionados al señor José Gregorio Pérez Cortés. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.36497 760012331000200601376 01 2.4. Caso concreto Estudiando el expediente en su totalidad, se advierten los siguientes aspectos que son relevantes para otorgar concepto favorable para conciliación, por cuenta del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. Veamos:  En primer lugar no cabe dudas que se comprobó la relación de causalidad entre el daño sufrido por el entonces conscripto, la antijuridicidad del daño, con ocasión del servicio, lo que se adecua a la ecuación general de responsabilidad administrativa o extracontractual.  En segundo lugar se adecuó responsabilidad administrativa o patrimonial del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, aplicando acertadamente para el caso el régimen de responsabilidad del Estado frente a sus conscriptos, que impone la

responsabilidad objetiva o el deber de resultado de devolver a sus conscriptos o quienes prestan el servicio militar obligatorio, en las mismas condiciones en que ingresan a la institución castrense.  Se comprobó que las lesiones sufridas por el entonces conscripto, ocurrieron como consecuencia de una práctica de polígono de fuego y movimiento en la cual se generó el estallido de los proyectiles del arma de dotación del señor José Gregorio Pérez Cortés, ocasionándole una pérdida de capacidad auditiva, durante la prestación del servicio.  Así, el daño antijurídico que sufrió el señor José Gregorio Pérez Cortés, quebró el principio de igualdad frente a las cargas públicas, que reiteradamente ha sido reconocido por el Honorable Consejo de Estado, lo cual