PGN - PERJUICIO INMATERIAL - Por violación de derechos constitucionalmente amparados solo por e

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por falla médica ocasionando muerte del paciente ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Se suspendió el plazo de caducidad con la solicitud de conciliación prejudicial/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Se ejerció dentro de la oportunidad prevista por el legislador por tanto no operó la caducidad El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8).Debe tenerse en cuenta que el fallecimiento del señor… ocurrió el 7 de febrero de 2011.El término de caducidad se suspendió cuando la parte actora convocó a la demandada (6 de febrero de 2013) al trámite de conciliación prejudicial. El 19 de abril de 2013 se llevó a cabo fallida audiencia de conciliación prejudicial.Como los días 20 y 21 de abril eran inhábiles (sábado y domingo) y la demanda se presentó el 22 de abril de 2013, es evidente que la acción de reparación directa se ejerció dentro del término previsto por la ley. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por daños derivados de prestación del servicio médico asistencial según sentencia del Consejo de Estado DAÑO ANTIJURÍDICO-Por no haberse diagnosticado a tiempo fractura afectando

oportunidad de su manejo y llevando a fallecimiento del paciente/HISTORIA CLÍNICANo evidencia que al paciente se le hubiera practicado examen para descartar fractura pélvica/NECROPCIA MÉDICO LEGAL-Se fundamentó en los hallazgos del cadáver de víctima/DICTÁMEN PERICIAL-Se basó en historia clínica diligenciada por E. S. E. Se encuentra acreditada la materialidad del daño, esto es, el fallecimiento del señor….,así como la ocurrencia de ese hecho en el marco de la atención médico asistencial brindada en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, luego de haber sido remitido de la E.S.E. Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, previa estabilización del paciente, tras haber sido atropellado por una motocicleta. El señor… fue atendido en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, donde se reportó con dolor a la palpación en el abdomen bajo-hipogastrio-, entre otros, habiéndose formulado como DIAGNÓSTICO PRINCIPAL "contusión del tórax", hemotórax traumático y fractura de la tibia, sin que se hubiera diagnosticado la fractura de pelvis a que aluden las pruebas posteriores a su fallecimiento. La historia clínica, diligenciada por la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en ninguna de sus notas da cuenta de que al paciente se le hubiera practicado algún examen tendiente a descartar la presencia de fractura pélvica, lesión ésta que se constituye en el factor

desencadenante del choque hipovolémico que causó la muerte del señor….Del informe de necropsia y del dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el primero fundamentado en los hallazgos del cadáver y el segundo en la historia clínica diligenciada por la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, el a quo llega a las siguientes conclusiones que prohija el Ministerio Público: Que la zona de trauma principal que condiciona la secuencia de eventos que conlleva al deceso, se encuentra en el foco de fractura pélvica, y que su falta de diagnóstico a tiempo afectó la oportunidad en su manejo.- Que las acciones realizadas en el Hospital San Jorge fueron adecuadas pero incompletas, y que las omisiones llevaron a pasar por alto lesiones que conllevaron al deceso.-Que ante los hallazgos de dolor bajo era de prever un compromiso de huesos pélvicos, con mayor razón tratándose de un paciente politraumatizado, a quien se le debe evaluar si la pelvis se encuentra estable o no y especialmente si el paciente es anciano, como en este caso.-Que pese a lo anterior, al paciente….no se le practicó radiografía de pelvis para determinar compromiso pélvico.-Que la radiografía pélvica omitida, permitía descartar fracturas a este nivel y prever la posible necesidad de transfusión sanguínea temprana.-Que de haber sido detectada la fractura de pelvis, se hubiera efectuado un manejo más estricto de signos vitales, de líguidos endovenosos y hemoderivados y se hubiera podido determinar si era preciso hacer exploraciones y manejos Quirúrgicos.-Que la causa de la muerte fue Chogue hipovolémico

secundario a fractura pélvica, conforme al dictamen de Medicina Legal y que ello traduce que la zona de trauma principal que condiciona la secuencia de eventos que conllevan al deceso, se encuentra en el foco de fractura pélvica, y que, por tanto, el hecho de no haber diagnosticado a tiempo dicha fractura afectó la oportunidad de su manejo y llevó al fallecimiento del paciente.- Que Las acciones realizadas en el Hospital San Jorge fueron adecuadas pero incompletas y que lo no realizado condicionó pasar por alto lesiones gue llevaron al deceso. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por fallecimiento del paciente a causa de falla médica/EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-El Hospital Universitario San Jorge de Pereira no se ajustó al protocolo de ciencia médica/FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO-Omisión en práctica de medios diagnósticos para establecer presencia de fractura y el tratamiento correspondiente/APLICACION DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Responsabilidad patrimonial por falla médica En concepto del Ministerio Público, la asistencia médica dispensada al señor…. en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira fue incompleta, tal y como lo concluye el dictamen pericial, ya que los síntomas y signos externos y las afirmaciones del mismo paciente no son suficientes para descartar una lesión pélvica, que comúnmente se asocia a pacientes politraumatizados, con mayor razón de avanzada edad como el señor….. -91 años-, sino que se requiere para la determinación del verdadero estado de salud del paciente-DIAGNÓSTICOy para el planteamiento del plan a seguir-TRATAMIENTO-, de ayudas diagnósticas como rayos

x, que no fueron practicadas al paciente. Así las cosas, en el caso concreto la actuación de la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira no se ajustó al protocolo de la ciencia médica o /ex artis, por cuanto omitió la práctica de los medios diagnósticos que permitieran establecer la presencia de la lesión -fractura pélvicay el tratamiento correspondiente a la misma, omisión que permitió que se desencadenara en el paciente un shock hipovolémico, que finalmente fue la causa de su fallecimiento. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Con copia de registro de nacimiento se acreditó condición de parientes de la víctima/TERCERO DAMNIFICADO-Se carece de prueba que demuestre esta condición Se aportaron registros civiles de nacimiento de… con los cuales se acredita la condición de hijo y nietos y bisnietos de la víctima. Respecto de… si bien obran en el proceso registros civiles de nacimiento, no obra prueba de la relación afectiva existente entre bisabuelo y bisnietos. Respecto de…no obran dentro del proceso pruebas que demuestren su legitimación para reclamar, ni tampoco pruebas que demuestren su calidad de tercera damnificada. PERJUICIOS MORALES-Se presumen padecidos por la víctima directa y por sus parientes cercanos según sentencia del Consejo de Estado PERJUICIO INMATERIAL-Por violación de derechos constitucionalmente amparados se indemniza con medidas no pecuniarias según sentencia del Consejo de Estado PERJUICIO INMATERIAL-Por violación de derechos constitucionalmente amparados solo por excepción se reconocen pecuniariamente a favor de víctima/PERJUICIOS

MORALES-Se debe mantener condena impuesta por el a-quo en relación con hijo de víctima/DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN-Se debe denegar indemnización por este concepto En el caso sub judice considera el Ministerio Público que no procede la reparación económica solicitada porque la víctima directa falleció. De acuerdo con la jurisprudencia referida, es viable acceder en el sentido de ordenar a la entidad demandada que adopte medidas no pecuniarias, que lleven a honrar el principio de la reparación integral del daño, el cual va más allá de la condena indemnizatoria de tipo económico. Dichas medidas se limitan a la presentación de excusas entre las partes y la publicación de la sentencia en las dependencias de la entidad accionada. De conformidad con los argumentos expuestos, el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido sea confirmado en el sentido de mantener la condena por perjuicios morales para el hijo en 100 SMLMV, elevar la indemnización a los nietos en 50 SMLMV, denegar los perjuicios por daño a la vida de relación concedidos al señor…..y confirmado en todo lo demás y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO 147/2015

Bogotá, D. C., 27 de julio de 2015 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCION C

Consejero Ponente doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref.: Proceso 52993 (66001233300220130014701)

Acción de reparación directa

Actor: Rubiel Monsalve Cardona y otros Demandado: ESE Hospital universitario San Jorge de Pereira El Ministerio Público dentro de la audiencia de alegatos y juzgamiento1 presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Rubiel Monsalve Cardona y Mariluz Cardona Marín, obrando en nombre propio y en representación de su menor hijo Daniel Monsalve Cardona; Paula Andrea Monsalve Duque, obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijas Gabriela y Mariana Bohórquez Monsalve; Alexander Monsalve Duque, obrando en nombre propio y en representación de su menor hijo Alejandro Monsalve Rodas, demandaron a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, para que se le declare patrimonialmente responsable por la muerte del señor Luis Eduardo Monsalve Morales, quien falleció el día 7 de febrero de 2011 en dicho centro hospitalario. 1.2. LA OPOSICION - ESE Hospital San Jorge de Pereira (fls. 106 a 123 C. 1). Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Argumentó que el señor Luis Eduardo Monsalve Morales sufrió un accidente de tránsito el 6 de febrero de 2011, razón por la cual fue trasladado por funcionarios del Cuerpo de Bomberos al Hospital San Vicente de Paul de Santa Rosa de Cabal. Negó haber incurrido en una falla en la prestación del servicio médico brindado al señor Monsalve Morales y expresó que puede colegirse de la historia clínica que al paciente le fueron solicitados los exámenes que orientaron las

guías de atención para las lesiones padecidas y valorado por ortopedia y cirugía general; que los médicos no tenían por qué sospechar de una lesión sobre la cual el 1 Programada para el día 27 de julio de 2015 a las 2:30 p.m. paciente no manifestó dolor y no se evidenciaban signos o síntomas que hicieran pensar en ella. Resaltó que el paciente a su ingreso al Hospital San Jorge no presentaba síntomas de choque hipovolémico, por lo que no es lógico, como se afirma en la demanda, que los médicos debían sospechar dicha condición médica. Que durante el corto tiempo de hospitalización el paciente estuvo estable hemodinámicamente, sin síntomas de un choque hipovolémico, sin presentar signos de irritación peritoneal o abdomen agudo que indicara la intervención quirúrgica por presencia de hemorragia. Adujo que al paciente se le hicieron los exámenes y valoraciones conforme las guías de atención, de acuerdo con las lesiones que le fueron encontradas en su auscultación física y a lo manifestado por el paciente, sin que se evidencie descuido alguno como se afirma en el escrito de demanda. Formuló como excepciones la “caducidad de la acción”, la “inexistencia de nexo causal entre el acto médico y el daño”, la de “obligación de medio y no de resultado” y una “valoración exagerada de los perjuicios”. 1.3. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - La ESE Hospital San Jorge de Pereira llamó en garantía a Mapfre Seguros Generales de Colombia (fls. 124 y 124 vto C. 1). Por auto de 29 de agosto de 2013 se

aceptó el llamamiento (fls. 145 a 148 C. 1). - Mapfre Seguros Generales de Colombia (fls. 154 a 183 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Sostuvo que la entidad demandada realizó todas las gestiones pertinentes para la atención del paciente, practicó exámenes, valoraciones, revisó su sintomatología, sus dolencias y manifestaciones, por lo que era imposible para el cuerpo médico sospechar un choque hipovolémico. Argumenta que durante el tiempo que el paciente estuvo en el centro hospitalario fue oportuna y adecuadamente atendido por un grupo de médicos multidisciplinario con entrenamiento en el área, se puso a su disposición el recurso humano, hospitalario y científico, lo que evidencia que no hubo ningún tipo de negligencia y que no cabe duda que se atendió al paciente bajo todos los protocolos médicos establecidos para el caso. La llamada en garantía indica que se acoge en su integridad a las excepciones propuestas por la E.S.E. demandada y propone las siguientes excepciones: "Ausencia de culpa y consecuentemente de responsabilidad del demandado E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la llamada en garantía Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.", "Cumplimiento de la Lex artis", "Cobro de lo no debido" y "Enriquecimiento sin justa causa". Frente al llamamiento en garantía señala que son ciertos los hechos que sirvieron de sustento al mismo, aclarando que el hecho de que trata la presente acción está sometido a las condiciones generales y particulares de la póliza, a las que tanto asegurado-tomador como aseguradora quisieron contratar, esto es, que existe unos

límites de valor asegurado, unos deducibles que se deben aplicar y unas exclusiones, por cuanto todo evento no está amparado y se deben analizar a la luz del contrato de seguro. Formula las siguientes excepciones: (i) "prescripción", "Límites asegurados de la póliza", "Deducibles", "Ausencia de responsabilidad por parte de la aseguradora como consecuencia de una sentencia a favor de la demandada llamante en garantía"", "Garantías a cargo del asegurado" y la de "otros seguros". 1.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda (fls. 315 a 341 C. Consejo de Estado) declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la ESE Hospital San Jorge de Pereira por los perjuicios causados a las demandantes con ocasión de la muerte del señor Luis Eduardo Monsalve Morales. En consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales a Rubiel Monsalve Cardona 100 SMLMV y a Daniel Monsalve Cardona, Paula Andrea Monsalve Duque y Alexander Monsalve Duque 15 SMLMV para cada uno. Por perjuicios por daño a la vida de relación, a favor del señor Rubiel Monsalve Cardona 15 SMLMV. Condenó a Mapfre Seguros Generales e Colombia S.A., al pago de las sumas impuestas a cargo de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en los términos del contrato de seguro, en cuanto al límite asegurado y el deducible. Condenó a reparación no pecuniaria -justicia restaurativacomo consecuencia del fallecimiento del señor Luis Eduardo Monsalve Morales, para lo cual, el señor gerente

de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira o su delegado presentará públicamente, en ceremonia en la cual estén presentes los demandantes, excusas por los hechos acaecidos que dieron origen al libelo demandatorio. 1.5. LA IMPUGNACIÓN - La ESE Hospital San Jorge de Pereira (fls. 349 a 354 C. Consejo de Estado) sostiene que no fue analizado el acervo probatorio de manera integral, pues solo se tuvo en cuenta el dictamen pericial al momento de proferirse el fallo, más no la aclaración y complementación del dictamen que hizo al perito. Destaca que fue el informe de necropsia el que permitió determinar que el paciente presentaba una fractura de pelvis, pues mientras estuvo vivo no tuvo ningún síntoma o signo clínico que así lo hiciera sospechar, lo cual se confirma con la respuesta dada por el perito a la señora magistrada cuando se le pregunto si el paciente tenía los síntomas de una fractura de pelvis, a lo cual el perito contestó que en la necropsia fue encontrada la fractura, pero no se refirió a que el paciente presentara los síntomas durante su estancia en la E.S.E. HUSJ. Finalmente reitera que el paciente NO TENIA INDICACION DE TOMA DE RAYOS X DE PÉLVIS. - La parte actora (fls. 364 a 411 C. Consejo de Estado) discrepa sobre la forma como se dispuso indemnizar los perjuicios. Los motivos de inconformidad están relacionados con el quantum indemnizatorio por concepto de daño moral reconocido a favor del hijo Rubiel Monsalve Cardona, los nietos Daniel Monsalve Cardona, Paula Andrea Monsalve Duque y Alexander Monsalve Duque y el no reconocimiento de perjuicios

morales a favor de sus bisnietos; insiste en que sean indemnizado el hijo y los nietos por daños a la vida de relación. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Como ambas partes recurrieron en apelación el litigio podrá ser revisado sin limitación. 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si, por falla en la prestación del servicio médico – asistencial, la ESE Hospital San Jorge de Pereira es responsable del daño que refieren los demandantes y si se encuentra obligado a indemnizar. 2.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). Debe tenerse en cuenta que el fallecimiento del señor Luis Eduardo Monsalve Morales ocurrió el 7 de febrero de 2011. El término de caducidad se suspendió cuando la parte actora convocó a la demandada (6 de febrero de 2013) al trámite de conciliación prejudicial (fl. 221 C. 1). El 19 de abril de 2013 se llevó a cabo fallida audiencia de conciliación prejudicial (fl. 64

C. 1). Como los días 20 y 21 de abril eran inhábiles (sábado y domingo) y la demanda se presentó el 22 de abril de 2013 (fls.42 y 73 C. 1), es evidente que la acción de

reparación directa se ejerció dentro del término previsto por la ley. 2.3. RESPONSABILIDAD MÉDICA – PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en casos como el que se estudia, en sentencia de 27 de abril de 2011, la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Radicación No.: 08001233100019930762201, Expediente No. 19846 señaló: 2.2. La responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la prestación del servicio médico asistencial La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional médico, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo.

Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos puramente médicos, que son realizados por el facultativo; (iii) actos paramédicos, que lo son las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; que regularmente son llevadas a cabo por personal auxiliar, tales como: suministrar suero, inyectar calmantes o

antibióticos, controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extramédicos, que están constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el alojamiento, manutención, etc. y obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes2. Se anota, al margen, que esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, en los casos concretos3, pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que de manera más reciente adoptó la Sala, en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio y por lo tanto, dicha distinción sólo tiene un interés teórico, en tanto permite establecer la cobertura del concepto “responsabilidad médica”. En relación con el acto médico propiamente dicho se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado. Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los

medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente. Uno de los momentos de mayor relevancia en la prestación del servicio médico lo constituye el diagnóstico, el cual se convierte en uno de los principales aspectos de la actividad médica, como quiera que los resultados que arroja permiten elaborar toda la actividad que corresponde al tratamiento médico.4 Las fallas en el diagnóstico de las enfermedades y el consecuente error en el tratamiento están asociadas, regularmente, a la indebida interpretación de los síntomas que presenta el paciente o a la omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto. Por lo tanto, cuando el diagnóstico no es conclusivo, porque los síntomas pueden indicar varias afecciones, se incurre en falla del servicio cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente.” 5 Ahora, la responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico también se puede derivar, justamente, de la omisión de prestar el servicio médico a la persona que acuda al centro asistencial y 2 (Pie de página de la cita) Distinción hecha por BUERES, Alberto. La responsabilidad civil de los médicos, Edit. Hammurabi, 1ª reimpresión de la 2ª edición, Buenos Aires, 1994, p. 424, 425, citada, entre otras, en sentencia de 28 de septiembre de 2000, exp: 11.405.

11.405. 3 (Pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de 11 de noviembre de 1999, EXP: 12.165. Se dijo en esa providencia: “Muchos son los casos en que con ocasión de la prestación del servicio público de salud, se incurre en fallas administrativas que por su naturaleza deben probarse y la carga de la prueba corresponde al demandante, tales hechos como el resbalarse al penetrar en un consultorio, tropezar al acceder a la mesa de observación por la escalerilla, caída de una camilla, el no retiro de un yeso previa ordenación médica, o la causación de una quemadura cuando hay lugar a manipulación de elementos que puedan ocasionarla. En ellos, es natural que no proceda la presunción de falla deducida jurisprudencialmente para los casos de acto médico y ejercicio quirúrgico, y que consecuencialmente deba el actor probar la falla del servicio como ocurrió en el caso sub análisis, habiendo demostración de la caída del menor por descuido de quienes lo tenían a su cuidado, y de la imposibilidad de atenderlo convenientemente, con los elementos de que se disponía, pero que no pudieron emplearse por encontrarse bajo llave”. No obstante, en sentencia de 10 de agosto de 2000, exp: 12.944, aclaró la Sala: “En ese caso se quiso diferenciar el régimen colombiano con el francés respecto de ‘los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio’, y aunque el texto de la sentencia quedó así, lo cierto es que las indicaciones sobre la aplicación del régimen de falla probada frente a esos hechos

concernían a la jurisprudencia francesa y no a la colombiana. En nuestra jurisprudencia el régimen de responsabilidad patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasión de actividades médicas, sin diferenciar, es y ha sido ‘el de falla presunta”. 4 (Pie de página de la cita) VASQUEZ FERREIRA ROBERTO. Daños y Perjuicios en el Ejercicio de la Medicina", Biblioteca Jurídica Dike, 1993, pág. 78 5 (Pie de página de la cita) MOSSET ITURRASPE, JORGE: Responsabilidad Civil del Médico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985, 1º reimpresión, pág. 125 y 126. la responsabilidad del Estado se deriva entonces de esa omisión, cuando la misma incide en el resultado adverso a la salud, la integridad física o la muerte de quien requiera ese servicio. La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, se requiere además que dicho daño sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo.

(resalto y subrayo) La SECCION TERCERA - SUBSECCION B en sentencia del 30 de octubre de 2013

Radicación número: 66001-23-31-000-1998-00181-01 (24985), señaló:

23. Actualmente, la jurisprudencia aplica la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria6: Prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. … la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes.

24. La Sala debe estudiar si, de conformidad con las pruebas obrantes en este expediente, se configuró o no una falla en la prestación del servicio que hubiere podido ser la causa del daño cuya reparación se pretende.

25. En materia médica, para que pueda predicarse la existencia de una falla, la Sala ha

precisado que es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso 7 . Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance 8 . (resalto y subrayo)

2. 4. DEL CASO CONCRETO

6 (Pie de página de la cita) En relación con la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración, debe señalarse que no es solamente aquella que se desarrolla contrariando los postulados de la lex artis o, dicho en otras palabras, que es consecuencia de un funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico. También la actuación o actividad médica que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar a que ello ocurra. Y no podría ser de otra forma, porque el eje del sistema de responsabilidad extracontractual en Colombia no es la noción de falla del servicio, sino el daño antijurídico. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 3 de octubre de 2007, exp.16.402, de 30 de julio de 2008, exp. 15.726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, de 21 de febrero de 2011, exp. 19.125, C.P. (e)

Gladys Agudelo Ordoñez, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada luego en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, C.P. Stella Con