PGN - PERJUICIO MORAL - Tasada por arbitrium judicis

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad CONDUCTA ATÍPICA-Preclusión de la investigación Para el Ministerio Público se configura la privación injusta de la libertad cuando se establece de manera cierta que en contra del demandante pesó medida de aseguramiento de detención preventiva y luego de ello se produce preclusión por atipicidad de la conducta RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Obligación de indemnizar De ello se infiere que el demandante sufrió un daño anormal, que se tilda de antijurídico en cuanto no estaba en la obligación de soportar, y surge de ello la responsabilidad de la administración y por lo tanto la obligación de indemnizar. TASACIÓN DE PERJUICIOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado En concepto del Ministerio Público se tiene que si bien por el parentesco se presume la aflicción, convivencia y apego, lo cierto es que se probó el sufrimiento de la familia con las manifestaciones de los testigos, quienes dieron cuenta de la depresión padecida por el afectado, la madre y los hermanos, del llanto y la pena por la estigmatización por sus vecinos pues la información sobre la detención fue divulgada por todos los medios de comunicación, aunado a la tristeza y melancolía que embargaba al detenido y a la madre, razón por la cual debe accederse al reconocimiento del perjuicio moral padecido, condenando a la demandada al pago de tales perjuicios a favor de los demandantes salvo para quien interviene alegando su condición de compañera permanente. PERJUICIO MORAL-Tasada por arbitrium judicis La estimación del perjuicio moral se hizo por el a quo conforme a los lineamientos

jurisprudenciales, arbitrium judicis, teniendo presente que se trató de un daño de mediana magnitud. LUCRO CESANTE-Se acreditó existencia de ingreso Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 41250 Frente al lucro cesante se concluye que es cierta la realización de actividad productiva por parte del actor, por lo que se acreditó la existencia de un ingreso mensual, sin que se haya establecido el monto cierto o promedio del mismo.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0274/2012

Bogotá D. C., 9 de octubre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 41250 (5400-1233 1000-2008-00357-01)

Acción Reparación Directa

Actor: Cesar Armando Nieto García y Otros Demandada: Nación – Rama Judicial – DAS - Fiscalía General de la Nación El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Cesar Armando Nieto García (afectado directo), Rosalba García de Nieto

(madre), Carlos Armando y Giselle Vanesa Nieto Suárez (hijos), Leonor Marina,

Claudia Amparo, Nelson Alexander, Carlos Arturo y Oscar Orlando Nieto García (hermanos) y Diana Marcela López Ascanio (compañera permanente) quien obra en nombre propio y en representación de Juan Sebastian Nieto López Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 41250 (hijo), en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación y Departamento Administrativo de Seguridad DAS para que se les declare administrativamente responsables por la privación injusta de la libertad del primero por más de 16 meses a quien se le precluyó la investigación por atipicidad de la conducta (Cfr. fls. 6 a 22 C.1). 1.2. La Rama Judicial propuso la excepción de falta de legitimación en la causa (Cfr. fls. 450 a 452 C.1). La Fiscalía se opuso a las pretensiones. Señaló que la Fiscalía tiene la obligación Constitucional y Legal de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores, que existían los presupuestos legales para detener al señor Cesar Armando Nieto García por lo que el ente acusador no actuó injustamente. Propuso como excepción la culpa exclusiva de un tercero (Cfr. fls. 471 a 487 C.1) El DAS señaló que actuó conforme a las previsiones legales que le facultan para realizar labores de verificación. Propuso la excepción de falta de

legitimación y la genérica (Cfr. fls. 456 a 465 C.1). 1.3. El a-quo declaró la falta de legitimación en la causa de la Rama Judicial y del DAS como quiera que la privación injusta de la libertad devino de actuaciones adelantadas por la Fiscalía. Accedió a las pretensiones al concluir que de las interceptaciones telefónicas como de las demás pruebas existentes en el proceso penal no se derivaba la existencia de indicios graves de responsabilidad, aunado a que se efectuó una indebida valoración probatoria pues con aquéllas no se demostraba la procedencia ilícita del dinero. Indicó que el demandante estuvo detenido por orden de la Fiscalía sin que existiera fundamento pues se determinó que la conducta por la que se le acusó era atípica. Señaló que los informes rendidos por los funcionarios del DAS no eran prueba directa siendo deber de la Fiscalía establecer mediante prueba idónea la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 41250 confirmación de los mismos por lo que concluyó la responsabilidad en forma exclusiva de la Fiscalía, por lo que la condenó al pago de perjuicios morales de 80 s.m.l.m.v para el afectado directo, 50 para la madre y para cada uno de los hijos y 30 para cada uno de los hermanos como para la compañera permanente, y por perjuicios materiales lucro cesante la suma de $9’138.198

(Cfr. fls. 565 a 589 C.3). 1.4. Apeló la Fiscalía. Alega que frente a la responsabilidad objetiva la posición del Consejo de Estado no ha sido inmutable regresando al régimen subjetivo de responsabilidad, citando para el efecto fallo del 14 de abril de 2010 expediente

18960. Con base en ello solicita que se tengan en consideración las razones de la defensa para revocar la sentencia apelada. Señala que el demandante estuvo detenido al existir indicios que lo comprometían con los delitos imputados frente a los cuales dadas las circunstancias sólo procedía la detención preventiva, en tal sentido alude al monitoreo del abonado telefónico, a conversaciones sostenidas en las que mencionó el cambio de moneda extranjeras y al dinero encontrado en el baúl del automotor que era conducido por el actor. Dinero que supuestamente era ingresado al país a través de empresas fachada. Que la acusación fue revocada y en su lugar se dispuso la preclusión de la investigación al concluir que no se encontraba incurso en conducta delictiva. Alega que por ello la Fiscalía no debe ser condenada por falla en el servicio ni por responsabilidad objetiva.

Esgrime la culpa de la víctima en cuanto no se solicitó el control de legalidad de la medida con lo cual infiere que las providencias emitidas por la Fiscalía se ceñían a la legalidad y que en tal virtud las decisiones no fueron arbitrarias ni ilegales. Acude al artículo 79 de la Ley 270 para indicar que se exonera de responsabilidad al Estado cuando no se interponen los recursos de ley lo que lleva además a que la detención no se pueda calificar de injusta.

Señaló que los perjuicios morales fueron sobreestimados pues la detención no se tornó en antijurídica, debiendo desestimarse además el reconocimiento de perjuicios materiales al no existir prueba idónea estando regulada la actividad en los artículos 11 y 68 del C.Co. (Cfr. fls. 612 a 620 C.3). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 41250 1.5. Con base en la previsión contenida en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 mediante auto del 12 de abril de 2011 se citó a las partes a audiencia de conciliación (Cfr. fl. 632 C.3), la que fracasó por falta de ánimo conciliatorio de la Fiscalía (Cfr. fl. 638 C.3).

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico consiste en determinar si existe responsabilidad extracontractual de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del demandante. La demandada solicita que la sentencia sea revocada para que se denieguen las pretensiones de la demanda. 2.1. Caducidad La preclusión en favor de la demandante se produjo el 18 de julio de 2005 (Cfr. fls. 296 y ss. C.2), la demanda se presentó el 27 de marzo de 2007 (Cfr. fl. 1

C.1), dentro del término previsto en el artículo 136 del C.C.A.. 2.2. Legitimación Al proceso se allegaron copias auténticas de los registros civiles de nacimiento del afectado directo (Cfr. fl. 350 C.2), como de quienes intervienen en su calidad de hijos (cfr. fls. 349 C.2) y hermanos (Cfr. fls. 351 a 355 C.2), por lo que está acreditada tanto la condición de la madre, hermanos e hijos de la víctima directa por lo cual se concluye la legitimación en la causa de los citados demandantes. Si bien quien comparece como compañera permanente señora Diana Marcela López Ascanio según el registro civil de nacimiento del menor Juan Sebastian Nieto (Cfr. fl. 349 C.2) es la madre de éste y Cesar Armando Nieto García el padre ello no permite colegir la calidad de compañera permanente de la primera pese además al testimonio del señor Francisco Antonio Rincón Adarme (Cfr. fl. 509 C.2), pues la sola alusión a que con la señora Marcela tuvo un hijo varón, no resulta suficiente cuando en la diligencia de indagatoria el actor no hizo alusión a tal relación de pareja (Cfr. fl. 257 Anexo 8). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 41250 2.3. Daño En contra del demandante se decretó la detención preventiva el 16 de marzo de 2004 (Cfr. fls. 225 a 241 C.1), y mediante providencia del 18 de julio de 2005 se

dispuso la libertad lo que permite concluir que el demandante estuvo detenido por cuenta de la Fiscalía por un lapso de diez y seis meses y 2 días, detención que se traduce en la existencia del daño antijurídico que se alega por cuanto no estaba obligado a soportar tal privación de la libertad. 2.4. Titulo de imputación Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público en otras oportunidades[1], el título de imputación de responsabilidad a la administración en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo, cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita[2]. 2.2.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo (strictu sensu). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones ocasiones[3], al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991[4] (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias[5], se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el [1] Entre otros conceptos del 2012: 11 de septiembre (249) Exp 44464, 27 de agosto (235) Exp 43918, 21 de agosto

(229) Exp 40664 y 16 de agosto (222) Exp 43574. [2] Concepto 178 del 21 de julio de 2010 Exp. 38895 [ 3] [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros.

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. [ 4] [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 [ 5] [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis.

Demandado: Nación, Ministerio de Justicia. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros. Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 41250 hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 1997[6] y reiterada recientemente[7], amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado

se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia[8] y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.2.2. Actualmente, la tendencia mayoritaria de la Sección Tercera ha adoptado como criterio general que se imputa responsabilidad objetiva cuando el daño proviene de la privación de la libertad que se considera injusta siempre que el investigado termina absuelto. Frente a esta interpretación se ha postulado que, con fundamento en una lectura estricta y desde la dogmática penal de la norma, las hipótesis que comprende el artículo 414 del

C. P. P. de 1991 corresponden a eventos en los cuales se concluye que no se configura en el caso ni siquiera el elemento de tipicidad. En consecuencia, en los casos en los que se exonere de responsabilidad penal porque opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad la disputa sobre la responsabilidad que obliga a indemnizar ha de resolverse con el título de imputación ordinario: La falla en el servicio. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió,

1. que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de responsabilidad generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la [ 6] [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo

Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. [7] [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

[8] [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente

mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 41250 materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió, a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v.gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v.gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del artículo 414 del C.P.P. de 1991; a contrario sensu, cuando se absuelve a una persona porque su conducta no fue antijurídica o culpable, lo procedente es reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad, pero con fundamento en la primera parte del precepto en comento, razón por la que será necesario acreditar que la limitación de la libertad ostentó el carácter de injusta, es

decir, habrá que imputar el daño en cabeza de la administración pública con fundamento en la prueba de una falla del servicio. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.” [ 9 ] (resalto y subrayo) 2.5. Caso concreto Detective del DAS identificado con el carnet 2475 adscrito al Área Fase del Departamento Administrativo de Seguridad – Seccional Norte de Santander solicitó la interceptación de abonado telefónico con el fin de identificar a los integrantes de organización delincuencial y así poder judicializarlos. Según los investigadores del DAS como resultado del monitoreo se detectó el movimiento de altas sumas de dinero lo que llevó a que el 5 de marzo de 2004 fuera interceptado vehículo y aprehendidos entre otros el hoy demandante señor Cesar Armando Nieto García (Cfr. fls. 42 y ss. Anexo 8), lo que sirvió de sustento para disponer la apertura de instrucción (Cfr. fls. 121 y ss. Anexo 8). [9] Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil

Botero Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 41250 Indagado el 9 de marzo de 2004 (Cfr. fls. 256 Anexo 8), al momento de resolver la situación jurídica la Fiscalía decretó en contra del demandado medida de aseguramiento de detención preventiva y resolución de acusación (Cfr. fls. 68 y ss. Anexo 10). El apoderado del hoy demandante dentro del proceso penal, apeló la acusación (Cfr. fls. 145 y ss. Anexo 10), lo que llevó a que la Fiscalía mediante Resolución del 18 de julio de 2005 dejara sin efecto la detención preventiva, revocara la acusación y precluyera la investigación (Cfr. fls. 207 y ss. Anexo 10) en favor del demandante bajo los supuestos siguientes: “(…) La defensa (…) afirma que la única conducta que se podría endilgar a su protegido es la de transportar dinero y bajo ese presupuesto no puede predicarse situación de flagrancia respecto de la conducta de lavado de activos, pues la circunstancia de haberse encontrado como conductor del vehículo donde se movilizaba el dueño del dinero CARLOS HEMEL HERNÁNDEZ y siendo que éste dio una explicación justificada acerca de la procedencia lícita ha quedado demostrada la total ajenidad de su defendido en la actividad de comerciante, importador o exportador que desarrollaba el dueño del dinero, siendo su labor exclusivamente la de conductor y gestor de la actividad de

terceros bajo el desconocimiento de sí realizaban o no actividades ilícitas, que a la postre resultaron probadas ser legales. […] LAS CINTAS MAGNETOFONICAS, fue el elemento considerado por la instancia, como la prueba “documental palmaria de la responsabilidad de los procesados”, sobre la cual fundamentó al mismo tiempo, la ocurrencia del hecho ilícito (materialidad) y la presunta responsabilidad de los procesados (subjetividad). […] LAS CINTAS MAGNETOFONICAS (grabaciones) de donde dedujo la Instancia la presunta responsabilidad de los procesados, es una prueba que si bien es considerada como de índole documental, para efectos del valor probatorio en ésta casuística no tiene esa connotación como prueba autónoma, que por sí sola constituya elemento que pruebe que los dineros con que se realiza la actividad cambiaria tienen origen en una actividad ilícita, porque es a partir de ella que dedujo la instancia, en su criterio , INDICIOS GRAVES de responsabilidad, que estructura como DE MENTIRA y MALA JUSTIFICACIÓN que comprometen la responsabilidad de los sindicados. […] Lo anteriormente expuesto, para reconocer que no existe en el paginario prueba que demuestre que el origen de los dineros con los que se realiza las operaciones cambiarias proceden de un delito o de varios delitos de aquellos Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente 41250 que repetimos es la exigencia sustancial del tipo penal de lavado de activos, y

es aquí, donde se ha incurrido en una errada apreciación jurídico probatoria por parte de la instancia, pues si bien, como lo reconocen los defensores, se dieron los indicios para imponer la medida de aseguramiento, en el decurso de la investigación, se logró demostrar que los contenidos de las conversaciones telefónicas tenían un fundamento probatorio en gestiones comerciales sobre ejercicios operacionales permitidos legalmente, que fue el motivo por el cual el señor Fiscal Sánchez Navarro accedió a la revocatoria de la medida de aseguramiento que se había impuesto en contra de la señora GLADYS CALDERON BOTELLO, y que comparte esta Delegada; salvo en que se quedó corto el señor Fiscal Sánchez Navarro cuando no extendió la revocatoria de la medida de aseguramiento que hizo de la señora CALDERON a ESPINOSA MARTINEZ, pues si realmente consideró que el dialogo entrelazado correspondían a actividades comerciales regulares debió extender tal apreciación a la parte con quien las realizaba, es decir, que sí en su apreciación las operaciones eran legales para ella, obviamente lo eran para la otra parte, es decir para ESPINOZA MARTÍNEZ, y de este a quienes operaban para los mismos fines. […] Es decir, que si la prueba pericial y documental anterior fue aceptada para los dos procesados, quienes gozan del beneficio de preclusión, igual comprobación debe reconocerse para los demás vinculados, pues ni una ni otras han sido controvertidas probatoriamente, ni tachadas de falsas, quedando incólume su valor probatorio dentro del proceso para todos los imputados. Por último, de haberse demostrado que el dinero objeto material de las

operaciones comerciales de los procesados tenía origen ilícito, tendría significado considerar los indicios graves de responsabilidad en el delito de LAVADO DE ACTIVOS, que es lo que constituye el elemento subjetivo del tipo penal (en sede de tipicidad), pero como efectivamente ha quedado establecido que hay ausencia de uno de los elementos estructurales que describen el injusto penal (en sede de objetividad), atendiendo la actual dogmática penal, no se hace necesario adentrarnos en más consideraciones para aceptar que la conducta que se endilga a los sindicados es ATÍPICA, razón por la cual, se procederá a su revocatoria, y por ende a la PRECLUSION DE LA INSTRUCCIÓN, y a disponer la LIBERTAD INMEDIATA de los procesados.” Para el Ministerio Público se configura la privación injusta de la libertad cuando se establece de manera cierta que en contra del demandante pesó medida de aseguramiento de detención preventiva y luego de ello se produce preclusión por atipicidad de la conducta. De ello se infiere que el demandante sufrió un daño anormal, que se tilda de antijurídico en cuanto no estaba en la obligación de soportar, y surge de ello la responsabilidad de la administración y por lo tanto la obligación de indemnizar. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente 41250 Tasación de perjuicios En sentencia reciente de 29 de agosto de 2012. Radicación: 73001233100019990248901 (24779), se replanteó la metodología para la

tasación de los perjuicios así: “El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto1. En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia,

cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.” 1 (pie de página de la cita) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. ARROYO JIMENEZ, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en ORTEGA, Luis; SIERRA, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p.33. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 12 Expediente 41250 (Subrayo y resalto) Respecto a los perjuicios tanto morales como materiales, en particular al monto de éstos, con la prueba testimonial se tiene q