PGN - PERJUICIOS CAUSADOS - Considerados extraprocesales y generados por el derecho de acción d

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Por eliminación de posibilidad de perseguir indemnización derivada del uso abusivo del derecho de acción DESISTIMIENTO TÁCITO-Regulación legal DESISTIMIENTO TÁCITO-Tiene por objeto imponer sanción al litigante desidioso con fenecimiento de proceso …Pues bien, evaluando el desistimiento tácito se encuentra que ésta es una figura que tiene por objeto imponer una sanción al litigante desidioso con el fenecimiento del proceso, con el fin de evitar el desgaste innecesario del aparato jurisdiccional por cuenta de alguien que falta a la diligencia. Por ende, desde una concepción tradicional del derecho procesal esta es una sanción que debería recaer principalmente sobre el accionante, quien es el que posee el principal interés que sus pretensiones salgan favorecidas al interior del proceso que él mismo promovió. No obstante, según lo evidencia el actor en su demanda, la nueva redacción del Código General del Proceso, y en especial el aparte acusado, encaran uno de tales dispositivos que pretenden modificar el reparto tradicional de la carga, para imponer obligaciones de impulso del proceso al demandado en atención a la lealtad procesal. DESISTIMIENTO TÁCITO-Consecuencias que impone según Código General del Proceso PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL-En virtud de este tanto accionante como accionado tienen carga del impulso procesal El derecho procesal contemporáneo ha dado un giro doctrinal importante, en cuanto a los deberes y cargas de las partes en el juicio civil. Así, si bien en la concepción tradicional el

accionante tenía absolutamente toda la carga de impulso procesal, de modo que el accionado podía resistirse simplemente a través del silencio, la dilación o el entorpecimiento de la cuerda procesal, en la actualidad esto ya no es así. En tal sentido, a pesar que el accionante sigue soportando mayores deberes de diligencia en función de su interés en torno a las pretensiones, tal carga procesal ya no es absoluta pues el legislador ha optado por distribuir más equitativamente a ambas partes ciertos deberes como concreción del principio de lealtad procesal. En este sentido, el establecimiento de instituciones como la carga dinámica de la prueba (art. Artículo 167, C.G.P.) o el deber de subsanar nulidades de forma pronta y preclusiva (art. 132 C.G.P), pretenden materializar dicho cambio, precisamente en procura de evitar que los derechos sustantivos se vean entorpecidos por un uso arbitrario o desmedido del derecho procesal. NORMAS DEMANDADAS-Dejan indemne a quien desplegó abusivamente el derecho de acción y abusó de medidas cautelares Procurador General Concepto DEMANDANTE-Tiene derecho de accionar hasta por segunda vez en búsqueda de su pretensión subsanando su actitud desidiosa …En este sentido, debe llamarse la atención sobre el hecho de que cuando el legislador impone al accionante la consecuencia de perder el derecho de acción por ser desidioso en su ejercicio, no está condenando al accionado a perder ciertos perjuicios por no haber ejercitado correctamente el derecho de defensa. Más aún, no se puede pasar por alto que el demandante sí tiene el derecho de accionar hasta por una segunda vez para

buscar su pretensión, pudiendo así subsanar su actitud desidiosa, mientras que el accionante, en cambio, en razón de lo que implica (al menos bajo esta interpretación) la expresión acusada, no tendría una posibilidad análoga, toda vez que con el desistimiento tácito fenecería toda posibilidad de acceder a ello. Por esta razón, tal desbalance de cargas le impondría unas consecuencia adversa mayor al accionado que al accionante, lo cual, además de resultar contrario al derecho de defensa y desproporcionado con el principal interés que le corresponde al que acciona el aparato jurisdiccional, implica a su vez una afectación a otros derechos sustantivos desconexos del proceso en sí mismo, como es el derecho a no tener que soportar daños antijurídicos. DECLARATORIA DE EXEQUIBILIDAD-De expresión perjuicios frente a competencia en proceso que fenece, no como pérdida a accionar/PERJUICIOS CAUSADOS-Considerados extraprocesales y generados por el derecho de acción de su contraparte ….Ahora bien, debe resaltarse, en todo caso, que esta última consideración se refiere a los perjuicios extraprocesales que pueda sufrir el accionado y no a las costas procesales, ya que éstas son un gasto intrínseco al proceso que si bien el litigante victorioso no debería soportar, ambas partes pueden perder por la desidia común, en tanto que es causa suficiente. Por lo anterior, si bien la norma en cuestión resulta constitucional como materialización de unas consecuencias frente a un proceso sin diligencia, esta jefatura considera que no

lo es si se entiende como la supresión del derecho sustantivo a la reparación en un escenario procesal diverso de los perjuicios extraprocesales generados por el derecho de acción de su contraparte. Esto último, sobre todo por cuanto el accionante, se reitera, sí tiene la opción de volver a activar procesalmente sus pretensiones en una segunda oportunidad y, por ello, en todo caso debe existir al menos una oportunidad procesal autónoma para que pueda examinarse si los referidos perjuicios existieron, si su naturaleza fue realmente extraprocesal y, finalmente, si se estructuran o no los elementos de responsabilidad en torno a los hechos de su contraparte En este sentido, se concluye que la expresión “perjuicios” contenida en el aparte demandado es exequible, pero únicamente bajo el entendido de que se refiere a las competencias del juez del proceso que fenece y no como una pérdida ipso iure del derecho a accionar independientemente de los perjuicios extraprocesales del accionado, generados por el derecho de acción de su contraparte. ….Por las razones expuestas, el jefe del ministerio público le solicita a la Corte Constitucional que declare EXEQUIBLE la expresión “perjuicios” contenida en el artículo 317 de la Ley 1564 de 2012, pero únicamente bajo el entendido de que ésta se refiere a las competencias del juez del proceso que fenece como consecuencia del desistimiento tácito, pero no implica una pérdida ipso iure del derecho a accionar independientemente 2 Procurador General Concepto para reclamar los perjuicios extraprocesales del accionado, generados en razón del derecho de acción de su contraparte.

3 Procurador General Concepto Bogotá, D.C., 23 de mayo de 2016 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 317 de la Ley 1564 de 2012.

Accionante: Abraham Antonio Haydar Berrocal.

Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Expediente D-11291. Concepto 6105 De conformidad con lo dispuesto en los numerales 2° y 5° de los artículos 242 y 278 de la Constitución Política, respectivamente, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º superiores, presentó el ciudadano Abraham Antonio Haydar Berrocal contra el artículo 317 de la Ley 1564 de 2012, cuyo texto se transcribe a continuación: “LEY 1564 DE 2012 (julio 12) Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DECRETA: “Artículo 317. Desistimiento tácito. El desistimiento tácito se aplicará en los siguientes eventos: […]

2. Cuando un proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera de sus etapas, permanezca inactivo en la secretaría del despacho, porque no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (1) año en primera o única instancia, contados desde el día siguiente a la última

notificación o desde la última diligencia o actuación, a petición de parte o de oficio, se decretará la terminación por desistimiento tácito sin necesidad de requerimiento previo. En este evento no habrá condena en costas o perjuicios a cargo de las partes”.

1. Planteamientos de la demanda Aduce el accionante que el aparte normativo es inconstitucional por cuanto elimina la posibilidad de perseguir la indemnización derivada del uso abusivo del

4 Procurador General Concepto derecho de acción y, en especial, de las medidas cautelares, desconociendo con ello lo dispuesto en los artículos 2 y 13 de la Constitución Política. Señala que la disposición acusada, a pesar de estar contenida en la codificación procesal, implica una norma de naturaleza sustancial, ya que dispone sobre la exigibilidad de los perjuicios que puedan haberse generado con motivo del uso abusivo del derecho de acción y no de un asunto conectado directamente con el proceso terminado, como podrían ser la existencia o no de costas procesales. Resalta que la norma, además de dejar indemne a quien desplegó abusivamente el derecho de acción, y en especial abusó de las medidas cautelares, le permite accionar por segunda vez su pretensión ante el aparato jurisdiccional, pudiendo nuevamente resultar absuelto de la condena y del pago de todo perjuicio. En este sentido, si bien reconoce que la ley dispone que ante dos desistimientos tácitos debería fenecer el derecho sustantivo alegado, resalta que en todo caso esto sería inane por cuanto la terminación anormal, independientemente del número

de veces que ocurra, no permite conocer si el accionante tenía verdaderamente el derecho alegado y, por ello, y si le asistía un verdadero derecho a usar las medidas cautelares que desplegó sin perjuicio alguno. Es decir, entiende que la posibilidad de salir indemne en dos oportunidades sin siquiera esclarecerse si tenía el derecho alegado, acarrea una seria injusticia y una desigualdad para el accionado. En suma, el actor concluye que la sustracción de perjuicios al accionante abusivo implica una situación de injusticia frente al accionado con medidas cautelares, toda vez que con ello la ley le está imponiendo una obligación de soportar daños hasta por dos veces.

2. Problema jurídico De acuerdo con la demanda arriba resumida, esta vista fiscal considera que en el presente proceso deberá resolverse si el legislador incurrió en una injusticia y faltó al principio-derecho a la igualdad, al regular la imposibilidad de cobrar los perjuicios derivados del desistimiento tácito sin considerar situaciones diferenciadas como serían el posible uso abusivo del derecho de acción o de las medidas cautelares.

3. Análisis constitucional El jefe del ministerio público estima que la disposición acusada se ajusta al ordenamiento jurídico pero únicamente si se entiende como descriptiva de las competencias del juez de la causa y no como referida a los derechos sustantivos extraprocesales de las partes, tal y como se pasará a explicarse. 3.1. Del deber de diligencia procesal y el desistimiento tácito

5 Procurador General Concepto El derecho procesal contemporáneo ha dado un giro doctrinal importante, en

cuanto a los deberes y cargas de las partes en el juicio civil. Así, si bien en la concepción tradicional el accionante tenía absolutamente toda la carga de impulso procesal, de modo que el accionado podía resistirse simplemente a través del silencio, la dilación o el entorpecimiento de la cuerda procesal, en la actualidad esto ya no es así. En tal sentido, a pesar que el accionante sigue soportando mayores deberes de diligencia en función de su interés en torno a las pretensiones, tal carga procesal ya no es absoluta pues el legislador ha optado por distribuir más equitativamente a ambas partes ciertos deberes como concreción del principio de lealtad procesal. En este sentido, el establecimiento de instituciones como la carga dinámica de la prueba (art. Artículo 167, C.G.P.) o el deber de subsanar nulidades de forma pronta y preclusiva (art. 132 C.G.P), pretenden materializar dicho cambio, precisamente en procura de evitar que los derechos sustantivos se vean entorpecidos por un uso arbitrario o desmedido del derecho procesal. Aún cuando el cambio doctrinal y normativo descrito prima facie resulta ajustado a la libertad de configuración legislativa, en tanto es una forma de garantizar la primacía de los sustancial sobre lo procedimental, en todo caso debe tenerse en cuenta que la imposición o alteración de los deberes no puede ser de tal magnitud que termine generando el efecto contrario, es decir, sustrayendo las garantías mínimas del debido proceso, que también es un derecho fundamental autónomo, o entorpeciendo la efectiva búsqueda de la justicia. En tal sentido, si

una medida de distribución de cargas procesales hace nugatorio el debido proceso o imposible el ejercicio de derechos sustanciales, es claro que aquella sería contraria al ordenamiento superior. Pues bien, evaluando el desistimiento tácito se encuentra que ésta es una figura que tiene por objeto imponer una sanción al litigante desidioso con el fenecimiento del proceso, con el fin de evitar el desgaste innecesario del aparato jurisdiccional por cuenta de alguien que falta a la diligencia. Por ende, desde una concepción tradicional del derecho procesal esta es una sanción que debería recaer principalmente sobre el accionante, quien es el que posee el principal interés que sus pretensiones salgan favorecidas al interior del proceso que él mismo promovió. No obstante, según lo evidencia el actor en su demanda, la nueva redacción del Código General del Proceso, y en especial el aparte acusado, encaran uno de tales dispositivos que pretenden modificar el reparto tradicional de la carga, para imponer obligaciones de impulso del proceso al demandado en atención a la lealtad procesal. En efecto, al analizar las consecuencias que impone el desistimiento tácito en el Código General del Proceso se encuentra que éstas son tres: (i) el fenecimiento de la acción, que en principio afecta al accionado; (ii) la pérdida de costas y expensas, que atañe por igual a las dos partes; y (iii) la pérdida de los perjuicios (que es precisamente lo que dispone la expresión demandada), que perjudica principalmente a la parte accionada. 6 Procurador General Concepto Así, nótese que la pérdida de los perjuicios no es un asunto principalmente

dirigido al accionante, toda vez que éste tiene la opción de poder accionar hasta por una segunda vez para recobrar su pretensión e incluso hasta los daños derivados de la falta del cumplimiento oportuno de la pretensión formulada. Mientras que, por el contrario, al suprimir la posibilidad de cobrar los perjuicios nacidos del derecho de acción de su contraparte, el accionado sí quedará sin alternativa procesal de solicitar la indemnización que pudiere derivarse del ejercicio abusivo de acción o del uso de las medidas cautelares. Por lo tanto, al establecerse una sanción dirigida principalmente al accionado, ello implica que el legislador decidió imponerle un grado de compromiso mayor con el proceso, al punto que su falta de diligencia no le resultará un bien frente al fenecimiento de la pretensión, sino que le acarreará algún daño a sus propios intereses. Ahora, dado que la norma acusada es de aquellas que implican sanciones para las dos partes procesales, modificando el reparto tradicional de los deber del impulso del proceso, se hace necesario verificar si allí se incurre en alguno de los supuestos de inconstitucionalidad referidos, es decir, que haga nugatorio el debido proceso como derecho fundamental independiente o que hace imposible el ejercicio de algún derecho sustancial autónomo al proceso. Al respecto, esta vista fiscal encuentra que en este caso la medida o expresión demandada no es violatoria del debido proceso ya que quien es desidioso con un proceso del cual es parte evidencia, sin lugar a dudas, que no está interesado en ejercitar sus propios derechos al interior de la cuerda procesal de la cual ya es parte, y lo que es lo mismo, una especie de renuncia al uso de ese proceso como

medio procesal para restablecer los perjuicios que ha sufrido en razón del derecho de acción de su contraparte. Por lo que resulta proporcional que el legislador le sustraiga la posibilidad de acceder a sus propios derechos en la misma cuerda procesal que dejó fenecer. No obstante, esta jefatura encuentra que la disposición se torna en arbitraria y desproporcionada cuando se le confiere una lectura sustancial, es decir, cuando la sanción se entiende como un cercenamiento del derecho de cobrar perjuicios, obligando así a la parte a sufrir un daño antijurídico, como si la cuerda procesal que fenece resultara la única acción admisible para el acceso a la administración de justicia. Lo anterior, por cuanto el derecho a no soportar los daños antijurídicos no se deriva del derecho de acción sino que es una garantía autónoma. En este sentido, debe llamarse la atención sobre el hecho de que cuando el legislador impone al accionante la consecuencia de perder el derecho de acción por ser desidioso en su ejercicio, no está condenando al accionado a perder ciertos perjuicios por no haber ejercitado correctamente el derecho de defensa. Más aún, no se puede pasar por alto que el demandante sí tiene el derecho de accionar hasta por una segunda vez para buscar su pretensión, pudiendo así subsanar su actitud desidiosa, mientras que el accionante, en cambio, en razón 7 Procurador General Concepto de lo que implica (al menos bajo esta interpretación) la expresión acusada, no tendría una posibilidad análoga, toda vez que con el desistimiento tácito fenecería toda posibilidad de acceder a ello.

Por esta razón, tal desbalance de cargas le impondría unas consecuencia adversa mayor al accionado que al accionante, lo cual, además de resultar contrario al derecho de defensa y desproporcionado con el principal interés que le corresponde al que acciona el aparato jurisdiccional, implica a su vez una afectación a otros derechos sustantivos desconexos del proceso en sí mismo, como es el derecho a no tener que soportar daños antijurídicos. Ahora bien, debe resaltarse, en todo caso, que esta última consideración se refiere a los perjuicios extraprocesales que pueda sufrir el accionado y no a las costas procesales, ya que éstas son un gasto intrínseco al proceso que si bien el litigante victorioso no debería soportar, ambas partes pueden perder por la desidia común, en tanto que es causa suficiente. Por lo anterior, si bien la norma en cuestión resulta constitucional como materialización de unas consecuencias frente a un proceso sin diligencia, esta jefatura considera que no lo es si se entiende como la supresión del derecho sustantivo a la reparación en un escenario procesal diverso de los perjuicios extraprocesales generados por el derecho de acción de su contraparte. Esto último, sobre todo por cuanto el accionante, se reitera, sí tiene la opción de volver a activar procesalmente sus pretensiones en una segunda oportunidad y, por ello, en todo caso debe existir al menos una oportunidad procesal autónoma para que pueda examinarse si los referidos perjuicios existieron, si su naturaleza fue realmente extraprocesal y, finalmente, si se estructuran o no los elementos de responsabilidad en torno a los hechos de su contraparte

En este sentido, se concluye que la expresión “perjuicios” contenida en el aparte demandado es exequible, pero únicamente bajo el entendido de que se refiere a las competencias del juez del proceso que fenece y no como una pérdida ipso iure del derecho a accionar independientemente de los perjuicios extraprocesales del accionado, generados por el derecho de acción de su contraparte.

4. Solicitud Por las razones expuestas, el jefe del ministerio público le solicita a la Corte Constitucional que declare EXEQUIBLE la expresión “perjuicios” contenida en el artículo 317 de la Ley 1564 de 2012, pero únicamente bajo el entendido de que ésta se refiere a las competencias del juez del proceso que fenece como consecuencia del desistimiento tácito, pero no implica una pérdida ipso iure del derecho a accionar independientemente para reclamar los perjuicios extraprocesales del accionado, generados en razón del derecho de acción de su contraparte.

8 Procurador General Concepto De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación ABG/dffm 9