PGN - PERJUICIOS CAUSADOS - Está demostrado el daño producido a los demandantes

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio médico FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Está demostrada la negligencia Para esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación, no admite ninguna justificación y demuestra la negligencia y falta de oportunidad en la prestación del servicio por parte del Instituto de Seguros Sociales y la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, situación que si bien es cierto no ofrece ninguna certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento quirúrgico oportuno el paciente hubiese logrado una recuperación satisfactoria, si lo es en cuanto a que el retardo de la entidades demandadas en tramitar las órdenes de servicios y prestar la atención requerida, le restó oportunidades de recuperar la salud al paciente, conforme a sus expectativas. En este sentido, esta Delegada es de la opinión que la falla en el servicio del Instituto de Seguros Sociales ISS y de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, consistió en la falta de diligencia y oportunidad para autorizar la práctica del tratamiento quirúrgico que requería el señor. FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN-Se violó el derecho de acceder de manera oportuna al servicio médico Frente a los tiempos de atención, autorización y expedición de órdenes de servicios y remisión por parte del Instituto de Seguros Sociales observados en los documentos allegados al expediente, encuentra esta Delegada de la Procuraduría, que se retrasó injustificadamente por parte del ISS, el adecuado y oportuno servicio de carácter administrativo, con lo cual sin ninguna duda se configura una falla en el servicio, por

omisión frente a las condiciones de debilidad manifiesta en que se encontraba el paciente, por su patología y estado de salud, con lo cual se le violó su derecho de acceder de manera oportuna al servicio médico, pues tuvo que esperar aproximadamente un año y tres meses para que finalmente se le practicara una cirugía que requería, posiblemente para ofrecerle una oportunidad digna en sus expectativas de recuperar su salud. FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Por retraso injustificado para que el paciente fuera atendido quirúrgicamente No cabe duda para esta Delegada, que el paciente, después de haber sido diagnosticado de la patología que padecía, representaba un grave riesgo en la perdida de su salud, y en tal virtud requería ser atendido de manera adecuada y oportuna, lo cual no sucedió así en lo que le correspondía al Instituto de Seguros Sociales ISS y a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, de tal manera, que se puede inferir del retraso injustificado de la autorización para que fuera atendido y tratado quirúrgicamente, que se contribuyó a la disminución de las posibilidades de su mejoría y sí por el contrario se incrementaron sus posibilidades de desmejoría, pues no podemos olvidar que el paciente cuando fue diagnosticado requería de tratamiento especializado por ortopedia y se insiste, se desconoció la variante que tenía el paciente en su estado de salud general, esto es, la diabetes. DAÑO ANTIJURÍDICO-Por el actuar omisivo tardío e inadecuado/PERJUICIOS CAUSADOS-Está demostrado el daño producido a los demandantes Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.45925 (050012331000200506780-01) Para esta Delegada de la Procuraduría, es claro que existió un nexo de causalidad por la tardía prestación del servicio de parte de ISS y la E.S.E. Rafael Uribe Uribe con lo cual se puede señalar con claridad que se denota una responsabilidad por parte de las entidades demandadas por su actuar omisivo, tardío e inadecuado, configurando falla en la prestación del servicio. En consecuencia considera esta Delegada de la Procuraduría, que en el caso bajo estudio están acreditados los perjuicios causados a los demandantes, al considerar que está demostrado el daño producido a los actores, como consecuencia de fallas en el servicio médico asistencial en que incurrieron las demandadas. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por falla del servicio/ ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de las personas presuntamente responsables Esta Delegada teniendo en cuenta que la actuación del personal del Instituto de Seguro Social y de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, deja abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa de dichas instituciones, y ante la evidente falla en el servicio, debe recordarse el deber de incoar acción de repetición en contra de las personas presuntamente responsables de tramitar y autorizar el servicio y tratamiento médico oportuno, que requería el señor, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución

Política y en concordancia con la Ley 678 de 200. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.45925 (050012331000200506780-01) CONCEPTO No. 121 / 2013

Bogotá, D.C 11 de junio de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera EXPEDIENTE: 050012331000200506780-01 (45925) Acción de Reparación Directa

ACTOR: Andrés Avelino Restrepo Gaviria y Otros DEMANDADO: Instituto de Seguros Sociales y Otro Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida. / Falla en el servicio médico. / Tardía prestación del servicio médico. / Incumplimiento de las normas de atención médica. / Pérdida de una oportunidad. / Existió nexo de causalidad por la tardía prestación del servicio médico asistencial y administrativo de las entidades demandadas.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la

Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I ANTECEDENTES

1. La demanda – Hechos De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio de la demanda, se extractan

los siguientes: 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.45925 (050012331000200506780-01) El 15 de junio de 2003, el señor Jorge Orlando Restrepo Tamayo, fue remitido de urgencia para ser evaluado por el ortopedista y la cita se llevó a cabo un mes después (15 de julio siguiente). En esta cita en forma urgente el ortopedista le ordenó un TAC (Tomografía axial computarizada) el cual tuvo que realizarlo el paciente por cuenta propia (10 de septiembre de 2003), ante la tardanza de programación por parte del ISS. En virtud del resultado imagenología se requería con urgencia una cirugía, y hubo necesidad de interponer una acción de tutela (26 de noviembre de 2003) que le tuteló al señor Restrepo Tamayo, los derechos fundamentales vulnerados. La cirugía fue programada trece (13) meses después de haber sufrido el trauma en la región lumbosacra, y se practicó el 9 de marzo de 2004, cirugía de alto riesgo y complejidad.

Posterior a la cirugía el señor Restrepo Tamayo, presentó cuadro febril, por lo cual fue llevado de urgencias al hospital, oportunidad en la cual se ordenó valoración por neumología, TAC con carácter urgente y tratamiento antibiótico por presentar infecciones de origen intrahospitalario. En vista de la poca mejoría del señor Restrepo Tamayo, la familia decide contratar un infectólogo particular. El 24 de abril fue evaluado por un infectólogo particular, quien recalcó la necesidad de practicarle al paciente un TAC contrastado. Debido a la falta de equipo técnico de la institución tratante, la familia le hace tomar una resonancia magnética el día 6 demayo de 2004, dos meses después de la cirugía inicial. Con este examen el Dr. Julián Betancur especialista en infectología, establece que se le debe practicar una nueva cirugía. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.45925 (050012331000200506780-01) El señor Restrepo Tamayo es llevado a cirugía el 12 de mayo de 2004, donde se le drenó el absceso en columna lumbosacra y meninges, fue dado de alta el 8 de junio de 2004, lo que significó una hospitalización de tres meses por infecciones intrahospitalarias y la negligencia para detectarlas. Antes de la cirugía practicada el 9 de marzo de 2004, Restrepo Tamayo, tenía

control de esfínter urinario que le permitía permanecer sin sondas y evacuar su orina a voluntad. Posterior a la cirugía, tuvo en los primeros días un relativo manejo de la función urinaria, pero cada vez se hizo más difícil su control hasta terminar con una sonda urinaria externa permanente y reducido a una silla de ruedas requiriendo de otra persona que lo asista. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El Instituto de Seguros Sociales La apoderada del ISS, presentó escrito de contestación en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda y en defensa de la entidad que representa. Consideró que la entidad siempre estuvo presta a brindarle la mejor atención al señor Jorge Orlando Restrepo Tamayo, y en razón de las condiciones particulares y antecedentes clínicos del paciente, su cuidado y atención era de difícil manejo. 1.2.2. Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe Contestó la demanda e interpuso las siguientes excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva, prestación eficiente y oportuna del servicio, inexistencia de obligación indemnizatoria a cargo de la ESE Rafael Uribe Uribe, causas idiosincráticas del paciente, falta de nexo causal, inexistencia del daño, 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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inexistencia del daño a la vida de relación, tasación excesiva y no cierta del perjuicio, caducidad. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia – Sala Octava de Desición, denegó las súplicas de la demanda y consideró la no procedencia de la excepción de falta de legitimación en la causa interpuesta por la Empresa Social del estado Rafael Uribe Uribe. Consideró el Tribunal, que de acuerdo al dictamen pericial y a lo establecido por el Comité Ad Hoc quedó acreditado que la infección que se manifestó en el paciente tiempo después del postoperatorio podía ser explicada por el tipo de lesión que sufrió, la intervención quirúrgica que debió practicársele, y la mayor vulnerabilidad a sufrirla, dada su condición de diabético y fumador frecuente. Indicó que no se acreditó que durante el tiempo que estuvo siendo atendido el señor Tamayo Restrepo por las demandadas, se hubiese omitido la prestación del servicio médico, o que el Instituto de Seguros Sociales o la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, hayan sido negligentes o descuidados llevando a que se le hubieran causado los daños en la salud que se imputan. 1.2. Argumentos de la apelación. 1.2.3. La parte actora. El apoderado de la parte actora, incoa recurso de apelación, mediante el cual señaló que en la atención médica prestada al señor Restrepo Tamayo, se presentó un verdadero rosario o cadena de fallas, evidentes y presentes en la

historia clínica y las demás pruebas obrantes en el proceso. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.45925 (050012331000200506780-01) Considera que la prestación del servicio médico debe mirarse de manera integral, dinámica, oportuna y convergente en la patología o afectación a la salud que se presente, y ello fue precisamente lo que no ocurrió en este caso. Señala que la historia clínica y los testimonios que obran en el proceso fueron ignorados por completo en la sentencia que se recurre, y que con seguridad de haber sido analizados, el resultado final hubiese sido otro, toda vez que los mismos permite evidenciar que el paciente ameritaba un tratamiento y unos cuidados especiales.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Son administrativa y patrimonialmente responsables las entidades demandadas Instituto de seguros Sociales (ISS), Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la falla en la prestación del servicio médico, luego de la presunta negligencia e inadecuada atención médica al señor Jorge Orlando Restrepo Tamayo con lo cual se le hubiera evitado su incapacidad física y se le hubiera procurado mejor

oportunidad de recuperación de su salud? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.45925 (050012331000200506780-01) 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados

como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.45925 (050012331000200506780-01) 2.2.2. Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio público de salud. Consejo de Estado El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo incorporó el concepto de la carga dinámica de la prueba, para sustentar que no en todos los eventos se podía acudir de forma tajante al régimen de falla presunta, para efectos de determinar la

responsabilidad del Estado en materia de servicios médicos, fue así como en providencia de 10 de febrero de 20001 expuso: "En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión. Así pues, en un pronunciamiento posterior sostuvo, que entratándose de probar la relación de causalidad, no siempre es posible demostrarla a través de prueba

directa, por lo que, en aras de aligerar la carga demostrativa a cargo del demandante, se admitió la prueba indiciaria como mecanismo idóneo para 1 Consejero Ponente Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Radicación Número 11878 Actor

JOSE REINALDO DURAN SERRANO Y Otros

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.45925 (050012331000200506780-01) sustentar los fundamentos de hecho de la demanda; Así lo manifestó en sentencia de 14 de junio de 20012, al respecto sostuvo: "Se observa, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión -ni siquiera eventual - del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil - si no imposible - para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar. En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada,

sin que pueda exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del daño, para establecer que la misma es ajena a su intervención". Finalmente, en sentencia de 31 de agosto de 20063, el H. Consejo de Estado fijó su posición en cuanto al tema se refiere, en conclusión, retomó el sistema de falla probada. En la referida providencia la H. corporación señaló que: "Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate 2 Consejero Ponente Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Radicación Número 11901, Actor WALFREDO PUELLO ROYO 3 Consejera Ponente Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO, Número Radicación 15772, Actor MARIA

aLGA SEPUL VEDA RAMIREZ.

10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.45925 (050012331000200506780-01) probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa ". 2.2.3. Pérdida de una oportunidad –Consejo de Estado En relación con este tema de origen francés, el Consejo de Estado ha dicho. “Ahora bien, la Sala se pregunta: ¿ese cúmulo de deficiencias, fue la causa exclusiva del deceso del paciente ? o fue causa de la pérdida o chance para la recuperación del paciente?. - En cuanto al primer punto: “la muerte” del paciente tiene su causa en la negligencia administrativa?. Al respecto no existe prueba que conduzca a la Sala a afirmar lo uno o lo otro y, en esa medida, no puede sostenerse por ejemplo, que la falta de valoración

oportuna por un especialista de neurología haya sido la causa que concurrió con la patología del enfermo al desenlace fatal. Tampoco puede concluirse que la no práctica oportuna del scanner tenga la suficiente eficacia causal para comprometer la responsabilidad demandada. Pero lo que si resulta absolutamente claro, es que las omisiones en que incurrió el grupo médico o la organización institucional en la prestación del servicio de salud, excluyen la idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestación del servicio público. (…) En cuanto al otro punto: ¿la negligencia administrativa fue causa de la pérdida de “chance” u oportunidad para la recuperación del paciente?. Para la Sala no es claro que aún si la Administración hubiera actuado con diligencia el señor Franklin habría recuperado su salud; pero sí le es claro, con criterio de justicia, que si el demandado hubiese obrado con diligencia y cuidado no le habría hecho perder al paciente el chance u oportunidad de recuperarse”. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.45925 (050012331000200506780-01) La jurisprudencia ya trató antes ese punto. En sentencia dictada el día 26 de abril de 1999 se dijo: ‘Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un

diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una ‘pérdida de una oportunidad’. Al respecto dice Ricardo de Angel Yaguez: ‘Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’. ‘CHABAS ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que ésta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas. ‘Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria . La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que

ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado. ‘En el terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.45925 (050012331000200506780-01) de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no

ha hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho perder ocasiones de no serlo’. (RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs. 83-84). En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir. La pérdida por parte de Franklin, de esa oportunidad para recuperarse sí tiene nexo directo con la falencia administrativa. El elemento de responsabilidad, nexo de causalidad, se estableció indiciariamente: …” (negrillas en el texto original; subrayas fuera de él). En otra ocasión la Sala formuló consideraciones que mediante el presente pronunciamiento se reiteran en punto de la naturaleza jurídica de la noción de pérdida de oportunidad, de su ubicación en la estructura del juicio de responsabilidad por fuera del examen de la causalidad ─de modo que la figura en cuestión mal podría considerarse como un sucedáneo de la acreditación del vínculo causal, mismo que, no obstante, se recalcó que puede probarse valiéndose de la demostración de una probabilidad determinante o suficiente, con apoyo en prueba indiciaria ─, de la necesidad de cuantificar científica y estadísticamente la probabilidad de acceder a una ventaja o de evitar un perjuicio

que desapareció como consecuencia de la acción o de la omisión del demandado y, especialmente, la insoslayable exigencia de que entre el hecho dañino y la pérdida de chance como daño a reparar se acredite ─ como no podría ser de otro modo ─ la existencia del correspondiente ligamen causal, por manera que si dicha relación entre la falla del servicio y la pérdida de oportunidad cuya reparación se 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.45925 (050012331000200506780-01) procura no queda debidamente probada, deben denegarse las pretensiones de la demanda : “También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque bastaría con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los lími tes entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es a