PGN - PERJUICIOS CAUSADOS - por daño a la salud según sentencia del consejo de estado(1)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Para reconocimiento y pago de perjuicios por accidente sufrido por menor en polideportivo RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política REGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por falla del servicio DAÑO-Se encuentra acreditado en el sub examine Una vez valoradas las pruebas relacionadas en el apartado 2.3. del presente concepto, el Ministerio Público considera que se encuentra acreditado que el menor A.J.G.H., el día 29 de mayo de 2008, entre las 5:00 y 5:30 pm, sufrió unas heridas en su rostro, al impactarse contra las gradas mientras jugaba baloncesto, en el escenario deportivo Santa Clara, del municipio de Cereté. Por lo tanto, en lo atinente al requisito del daño, que debe estar presente en los procesos de reparación directa, se tiene por acreditado. PERJUICIOS CAUSADOSPor daño a la salud según sentencia del Consejo de Estado INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Responsabilidad solidaria debe mantenerse/ FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser modificado/PERJUICIOS CAUSADOS-Debe ser modificada tasación de daños morales y de salud Con base en los argumentos esbozados en el presente concepto, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado considera que la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, debe ser MODIFICADA PARCIALMENTE, para que, se confirme la condena solidaria en contra del MUNICIPIO DE CERETÉ y del IMDER (o quien actualmente sea su sucesor procesal), pero que se modifique la tasación

de perjuicios morales y por daño a la salud, con el fin de que se reconozca una indemnización menor. Lo anterior teniendo en cuenta que se acreditó que el daño sufrido por A.J.G.H. y su núcleo familiar, consistente en heridas en el rostro de carácter permanente, al caer contra una varilla que sobresalía de unas gradas mientras jugaba baloncesto, se dio como consecuencia de una falla del servicio atribuible al MUNICIPIO DE CERETÉ, quien tenía el deber de velar por la seguridad de participantes y espectadores en el escenario deportivo parque Santa Clara, ubicado en dicho Municipio. Sin embargo, como dicho Municipio era apelante único, no se podía hacer más gravosa su situación, razón por la cual la condena solidaria, donde participaría el IMDER, debe mantenerse. Respecto a la tasación de perjuicios, se conceptúa que la sentencia de primera instancia debe ser modificada, considerando que en dicho fallo se concedió la máxima tasación, a pesar de que la situación de A.J.G.H. y su núcleo familiar, si bien reviste una situación Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61660) 23001-23-31-000-2010-00398-01 grave, no significó un caso de extrema gravedad con limitaciones funcionales de por vida,

que pueda equipararse a los daños morales y a la salud de mayor gravedad que contempla la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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CONCEPTO No. 011 / 2019

Bogotá D.C., 7 de febrero de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 23001-23-31-000-2010-00398-01 (61660)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: NELFI MERCEDES HERNANDEZ Y OTROS.

DEMANDADO: IMDER Y MUNICIPIO DE CERETE – CÓRDOBA.

Sentido del concepto: Solicitud de MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en el sentido que se confirme la condena solidaria en contra el MUNICIPIO DE CERETÉ y del IMDER, pero que se reduzca el monto de la tasación de perjuicios // Caso en el que discute los daños acaecidos a un menor de edad que se causó heridas en el rostro, al incrustarse

una varilla oxidada que sobresalía de las graderías de un escenario deportivo, al caer jugando baloncesto // Temas: Títulos de imputación procedentes de acuerdo con la Constitución // Requisitos del título de imputación de Falla del Servicio: Daño, falta de la administración y nexo causal // Responsabilidad de las instituciones encargadas del mantenimiento y adecuación de escenarios deportivos // Entidades encargadas del mantenimiento y adecuación de los escenarios deportivos abiertos al público // Competencias del juez en segunda instancia, cuando se presenta apelante único // Reglas para la tasación de perjuicios por lesiones personales y daño a la salud. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES

1.1. Objeto del litigio: 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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La señora NELFI MERCEDES HERNÁNDEZ y otros radicaron acción de reparación directa ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en contra del MUNICIPIO DE CERETÉ - CÓRDOBA y del INSTITUTO MUNICIPAL PARA

EL DEPORTE, LA RECREACIÓN, EL APROVECHAMIENTO LIBRE Y LA EDUCACIÓN EXTRA ESCOLAR DE CERETÉ (en adelante IMDER). Con la demanda se busca el reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados por accidente que sufrió el menor A.J.G.H. cuando tenía 12 años de edad, el día 29 de mayo de 2008, entre las 5:30 y 6:00 p.m., en el polideportivo Santa Clara del municipio de Cereté. En dicho lugar y hora, se narra que el menor se encontraba en una competencia de baloncesto, durante la cual, en una acción propia del juego, resbaló contra las gradas incrustándose por la boca una varilla de hierro oxidada que sobresalía en la instalación, hecho desafortunado que le causó una herida en la región molar derecha, comprometiendo el labio, el ala nasal derecha y dos dientes. Dicho accidente le originó varios meses de incapacidad, la pérdida de un año escolar, el dejar la competencia, múltiples procedimientos médicos y quirúrgicos, terapias para rehabilitar los nervios del rostro comprometidos, y, por último, le afectó de manera permanente la fisionomía del rostro. Además, afirman los accionantes que debieron incurrir en múltiples gastos de transporte, procedimientos quirúrgicos, a lo que se sumó no poder atender los negocios propios para cuidar de la situación de salud del menor. Atribuyen la ocurrencia del accidente a la omisión del IMDER y del MUNICIPIO DE CERETÉ, en sus deberes de mantenimiento y adecuación de las instalaciones deportivas. Por lo tanto, consideran que el daño es imputable a estas entidades y

están obligadas a indemnizar al menor y sus allegados por los perjuicios sufridos. Por su parte, las accionadas no presentaron contestación de demanda. 1.2. Sentencia de primera instancia: Correspondió proferir fallo de primera instancia al Tribunal Administrativo de Córdoba, el cual, a través de Sentencia del 1 de marzo de 2018, resolvió acceder a las pretensiones, condenando solidariamente al MUNICIPIO DE CERETÉ y al IMDER, a pagar perjuicios a título de lucro cesante, daño a la salud y daño moral. Como fundamento de la decisión, el Tribunal señala que se encuentra fuera de discusión la ocurrencia del daño. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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Además, que se presentó una falla del servicio por parte del MUNICIPIO DE CERETÉ y del IMDER, porque debían velar por el cumplimiento de las normas establecidas para la seguridad de los participantes y los espectadores en las instalaciones deportivas, y de las condiciones físicas y sanitarias de los escenarios deportivos, deber que no cumplieron, al permitir la celebración de competencias en el polideportivo Santa Clara a pesar del deterioro de sus graderías. Por último, señala que el daño es atribuible a las demandadas, teniendo en cuenta

que el accidente acaeció en un hecho de normal ocurrencia en la competencia (caída al querer dominar un balón), y lo que verdaderamente se manifiesta como causa eficiente del daño es el mal estado de la gradería sobre la cual cayó el menor. 1.3. Recurso de apelación interpuesto por el MUNICIPIO DE CERETÉ: El MUNICIPIO DE CERETÉ interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, manifestando, en resumen, los siguientes argumentos: En primer lugar, considera que no se encuentra legitimado sustancialmente en la causa por pasiva, ya que, en su sentir, la administración y mantenimiento del polideportivo Santa Clara no se encontraba bajo su responsabilidad, sino que se encontraba a cargo del IMDER. Para ello, destaca el Acuerdo N° 083 de 1995 del Concejo Municipal de Cereté, que en cumplimiento de la Ley 181 de 1995, crea el IMDER como un establecimiento público municipal con autonomía administrativa y patrimonio independiente, integrante y ejecutor del Sistema Nacional del Deporte. Y así, se apoya en los artículos 2 y 3 de la Ley 181 de 1995, que asigna unas funciones a los organismos que hacen parte del Sistema Nacional del Deporte, relacionadas con la construcción y mantenimiento de los espacios deportivos. Además, señala que el IMDER nunca le informó sobre el estado en que se encontraban los escenarios deportivos. En segundo lugar, considera el apelante que existe una corresponsabilidad de los padres del menor, teniendo en cuenta que tenía sólo 11 años cuando ocurrió el accidente, y asistió solo al encuentro deportivo, el cual considera de riesgo por el

contacto físico que genera, por las condiciones de visibilidad a la hora de la competencia y el estado en que se encontraba el polideportivo. Así, para el apelante, los padres se encontraban en la obligación de proteger al menor y de prevenirlo frente a las eventualidades que pudieren ocurrir en un escenario como el señalado. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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Por último, considera que no se acreditó el nexo de causalidad entre el daño y el estado del parque Santa Clara, en atención a que no se encuentra acreditado que el menor estuviere participando como inscrito en una competencia organizada, avalada, autorizada y vigilada por el municipio. Además, señala que no hay evidencia que el daño haya ocurrido con una varilla, más aún si se tiene en cuenta que en la historia médica se registra que el golpe que sufrió fue contra el concreto de las gradas. Por lo tanto, considera que fue un accidente no indemnizable, al tratarse de una contingencia que se presentaría aún en un escenario que reúna todos los requisitos de seguridad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos a resolver.

De acuerdo con el trámite surtido y conforme los reparos manifestados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Ministerio Público, en

su función de intervención en defensa del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, considera que los problemas jurídicos a resolver en esta instancia son los siguientes: 2.1.1. ¿Está acreditado que el escenario deportivo donde el menor A.J.G.H. se accidentó, no cumplía con condiciones de seguridad para las prácticas deportivas, por varillas riesgosas que sobresalían en las gradas? En caso afirmativo ¿Los daños acaecidos ocurrieron sobre una de las mencionadas varillas? 2.1.2. ¿Las entidades públicas demandadas tenían la obligación para la época de los hechos de velar por el cumplimiento de las normas establecidas para la seguridad de los participantes y los espectadores en el polideportivo Santa Clara del municipio de Cereté? 2.1.3. ¿Se encuentra comprometida la responsabilidad de los padres en los hechos del caso, al presuntamente no haber acompañado al menor a la competencia deportiva en la que sufrió el accidente? 2.1.4. ¿Se aviene con las pruebas del proceso y con los criterios jurisprudenciales en la materia, la tasación de perjuicios establecida en la sentencia de primera instancia, en atención a la gravedad de la lesión padecida por el menor A.J.G.H? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61660) 23001-23-31-000-2010-00398-01 2.2.1. La responsabilidad extracontractual del Estado que es objeto de discusión en los procesos de reparación directa. La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, que señala que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Cabe destacar que, en desarrollo del art. 90 mencionado, el art. 86 del C.C.A.1, consagró la Acción de Reparación Directa que rige el presente asunto, así: “Acción de reparación directa. ARTÍCULO 86. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”. Ahora bien, en relación con la interpretación del art. 90 de la Constitución, tenemos que éste permite la aplicación de diversos sistemas de imputación de responsabilidad del Estado2. Así, la norma constitucional, permite imputar responsabilidad al Estado, bajo diferentes títulos, dentro de los cuales se encuentran tanto falla del servicio, 1 Norma aplicable al caso bajo estudio, de conformidad con lo establecido en el art. 308 de la Ley 1437 de 2011. 2 En efecto, al respecto, el Consejo de Estado ha señalado:

“Con la expedición de la Carta Política de 1991, se introdujo una cláusula general de responsabilidad del Estado que expresamente señala: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.”. Analizados los antecedentes históricos de esta disposición se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la H Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial. Así lo explicó el Constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero al rendir ponencia ante la Asamblea Nacional: “Por otra parte, conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial” Consejo de Estado, Sentencia del 19

de abril de 2012, Radicación 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61660) 23001-23-31-000-2010-00398-01 como el daño especial, el riesgo excepcional, además del régimen objetivo en sentido estricto3. Teniendo en cuenta lo anterior, el régimen de imputación de responsabilidad del Estado, no es uniforme, sino que debe aplicarse aquel que resulte más adecuado de acuerdo con las peculiaridades del caso concreto4. 2.2.2. Régimen de imputación de responsabilidad del Estado por Falla del Servicio. Ahora bien, uno de los regímenes de imputación aplicables para efectos de atribuir responsabilidad al Estado, es el clásico régimen de falla del servicio. Respecto a los requisitos de este régimen, el Consejo de Estado, ha señalado: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un

deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. “(...). 3 Al respecto, el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación, ha dicho:“En cuanto a la imputación, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio -simple, presunta y probada-; daño especial -desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los criterios de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado”[Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, Radicación 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251), M.P. Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. 4 Al respecto, el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación, señala lo siguiente: “Esta Sala, en sentencia de 19 de abril pasado, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto

fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetarioun específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia de la siguiente forma: En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”. [Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 23 de agosto de 2012, Radicación 18001-23-31-000-1999-0045401(24392), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón]. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61660) 23001-23-31-000-2010-00398-01 “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por

la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende. “La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente”5. En otras palabras, en los casos en que resulta aplicable el régimen de falla del servicio, para que resulte atribuible responsabilidad al Estado, deben acreditarse tres elementos por parte del actor: el daño, la falla en servicio por parte de la administración, y el nexo causal entre el daño y la falla del servicio acaecida. 2.2.3. Responsabilidad de las instituciones encargadas del mantenimiento y adecuación de escenarios deportivos, cuando se produce un daño como consecuencia del incumplimiento de estos deberes. En el presente asunto, es pertinente dilucidar sobre la responsabilidad que cobija a las instituciones encargadas del mantenimiento y adecuación de escenarios deportivos, respecto a la seguridad de los que practican deportes y los espectadores. En relación con ello, el Consejo de Estado ha señalado: “La Sala advierte que, una vez analizados los testimonios, en conjunto con la necropsia de la víctima

y la inspección judicial, está acreditado que: i) la víctima del accidente murió por múltiples lesiones de carácter contusivo en su cabeza; ii) el menor padeció esas lesiones en unas instalaciones deportivas de propiedad del municipio; iii) cualquier persona tenía acceso al complejo deportivo y iv) el arco de microfútbol que cayó encima del menor era pesado, móvil e inestable, esto es, se podía variar su ubicación libremente al interior del complejo deportivo y perdía el equilibrio fácilmente, en tanto, carecía de un contrapeso que asegurara su estabilidad. Aclarado lo anterior, es clara la falla en el servicio que se alegó en la demanda, pues el municipio tenía la obligación de realizar el mantenimiento y sostenimiento de sus instalaciones, así como propender por la seguridad del establecimiento y de los elementos que ahí se encontraran; sin embargo, conforme a las pruebas que obran en el proceso, estos deberes se incumplieron6. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. 6 [Pie de página pertenece a la cita] “La Sala advierte que existen precedentes sobre daños derivados de accidentes ocurridos en instalaciones deportivas por porterías móviles –no fijas al suelo– o en mal estado, así: i) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de mayo de 2014, exp. 30932, C.P. Enrique Gil Botero. En un evento deportivo, un menor perdió dos dedos porque una portería cayó sobre

su mano, pues la estructura no contaba con las pesas de seguridad que garantizaban su estabilidad; ii) Subsección C, sentencia del 26 de marzo de 2014, exp. 29614, C.P. Enrique Gil Botero. Un niño falleció por shock neurogénico, causado por fractura de base de cráneo, en tanto, el menor se colgó de la portería y esta 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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Adicionalmente, quedó acreditado que, con anterioridad a la muerte de la menor, se había presentado por lo menos un incidente en las instalaciones deportivas con una portería de baloncesto inestable, que si bien no revistió consecuencias fatales, lo cierto es que da cuenta del evidente riesgo que representaban esos elementos para la vida y la integridad de los usuarios del polideportivo, pese a lo cual el municipio no dispuso lo necesario para su adecuación a los fines a los que estaba destinado, ni adoptó las medidas de seguridad para impedir su uso, siendo evidente que estaban en condiciones que lo impedían de manera segura. En efecto, los artículos 90 del Decreto 77 de 1987 y 2 del Decreto 864 de 1987 disponían que la construcción, dotación y mantenimiento de las instalaciones deportivas, constitutivas de espacio

público, según el artículo 5 de la Ley 9 de 1989, era competencia del municipio de La Unión, y para ello el artículo 21 de la Ley 60 de 1993 ordena que parte de los recursos que le correspondían se debían invertir en instalaciones deportivas, en igual sentido, el artículo 7 de la Ley 12 de 1986 permitía que parte de la participación del municipio en el impuesto a las ventas se destinara a estos fines. En todo caso, aún si el ente territorial no contaba con los recursos necesarios para mantener dichas instalaciones en óptimo estado, tenía la obligación de impedir el acceso de las personas a este mientras adoptaba las medidas tendientes a su reparación, máxime durante el término de ejecución de trabajos que maximizaban los peligros en el lugar”7. Así, se infiere que las instituciones encargadas de mantener y adecuar los espacios deportivos para las prácticas, tienen el papel de garantizar la seguridad de los participantes y espectadores, por lo que deben responder cuando se produce un daño como consecuencia del incumplimiento de dichos deberes. 2.2.4. Entidades responsables del mantenimiento y adecuación de los escenarios deportivos abiertos al público. Otra cuestión a dilucidar en casos como el presente, es la referente a establecer cuál de las entidades que tienen funciones de mantenimiento y adecuación de escenarios deportivos, sería la llamada a responder en caso de que ocurran daños como consecuencia del incumplimiento de dichos deberes. En un asunto le cayó encima, pues era móvil, no estaba asegurada al suelo; iii) Subsección C, sentencia del 19 de agosto de 2011, exp. 20229, C.P. Enrique Gil Botero. Un joven falleció por anoxia –déficit de oxígeno en el

organismo–, causado por la portería que le cayó encima cuando se colgó de esta para celebrar un gol, estructura que era inestable y, en todo caso, no estaba debidamente asegurada; iv) Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, exp. 17179, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Un niño falleció por el golpe que recibió en su cabeza al caer de una cancha de fútbol que no estaba debidamente asegurada, a la que se había subido para evadir un perro que lo perseguía; v) Sala Especial Transitoria de Decisión 3A, sentencia 9 de julio de 2007, exp. 2003-00746-01(S), C.P. Camilo Arciniegas Andrade. Un menor falleció cuando se encontraba jugando fútbol, a consecuencia del desplome de una de las porterías, que cayó sobre su humanidad; y vi) Sección Tercera, auto del 5 de diciembre de 2005, exp. 26001, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Un menor falleció debido al golpe que recibió en la cabeza cuando el travesaño de la portería de fútbol, que estaba en mal estado de conservación, se desprendió luego de ser impactado por un balón”. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 30 de marzo de 2017, radicación 0500123-31-000-1995-01380-01(40870). M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61660) 23001-23-31-000-2010-00398-01 donde se discutía la responsabilidad entre un municipio y el ente deportivo creado por dicho municipio, el Consejo de Estado señaló: “Una vez aclarada la ocurrencia del hecho, resta por demostrar el sujeto responsable por el mismo. En la sentencia de primera instancia se consideró que el Municipio de Medellín era el ente llamado a responder por el mantenimiento del parque donde sucedieron los hechos de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento:

1. El artículo 3° de la Ley 181 de 1995 dispone que el Estado debe velar por el buen estado de las condiciones físicas y sanitarias de los escenarios deportivos. El artículo 70 de la misma Ley, dispone que los municipios, en cumplimiento de la Ley 12 de 1986, el Decreto 77 de 1986, y la Ley 60 de 1993, tendrán a su cargo la construcción, administración, mantenimiento y adecuación de los respectivos escenarios deportivos.

2. En el Acuerdo 06 de 1996 expedido por el Concejo Municipal de Medellín (fls. 78-87 c.p.), se dispuso que una de las funciones del Instituto de Deportes y Recreación - INDER era velar por el cumplimiento de las normas establecidas para la seguridad de los participantes y espectadores en las actividades d