PGN - PERJUICIOS CAUSADOS - Se condenará al pago con ocasión del despojo del bien

NULIDAD Y RESTABLECIMIENO DEL DERECHO-Contra resolución por medio de la cual se hizo efectiva una orden de entrega de inmueble POSESION DE INMUEBLE-Que se restituyera y respetara PERJUICIOS CAUSADOS-Se condenará al pago con ocasión del despojo del bien CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Cuando infrinjan las normas en que se fundan ó sean expedidos por funcionarios incompetentes NULIDAD Y RESTABLECIMIENO DEL DERECHO-Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica DAÑO-También podrá solicitar que se le repare NULIDAD Y RESTABLECIMIENO DEL DERECHO-Para que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente VICIO DE NULIDAD-Por haber hecho efectiva una entrega que no se había ordenado Según indica el actor, el acto administrativo atacado estaba viciado de nulidad por haber hecho efectiva una entrega que no se había ordenado en la decisión judicial que se ejecutaba, pues, en su parecer, el Juzgado Quinto Penal del Circuito lo único que ordenó fue la extinción del dominio del inmueble, pero no dispuso su entrega material ni el desalojo de sus ocupantes, por lo cual estimaba que había falta de competencia, falsa motivación, y desviación en la resolución demandada. FALTA DE COMPETENCIA-Debe descartarse

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 250002324000200900161 02 (61843)

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FALSA MOTIVACION-Tampoco le asiste razón al demandante Tampoco le asiste razón al demandante cuando arguye que hubo falsa motivación por hacer efectiva una entrega real y material que no había sido ordenada por las autoridades judiciales, pues como se resaltó en precedencia, en la providencia que declaró la extinción del dominio se dispuso claramente que debía hacerse la tradición a favor de la Nación a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, tal como lo dispuso la Dirección Nacional Estupefacientes al expedir el acto administrativo objeto de demanda, el cual se limitó a ejecutar lo dispuesto por una autoridad penal y en el que no se adoptaron nuevas determinaciones sino que se materializó una decisión judicial. ACTOS DE EJECUCION-Que se dicten para el cumplimiento de una sentencia judicial o de una conciliación judicial, no son actos administrativos definitivos EXCEPCION DE INEPTITUD SUSTANTIVA-De la demanda declarada en primera instancia fue ajustada a derecho y debe ser confirmada en segunda 2 250002324000200900161 02 (61843) 5aCdeE/AMV/Llms

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 2 de octubre de 2018

Doctora

MARTHA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 18-121

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 250002324000200900161 02 (61843)

Actor: Hernando Ortiz Pico

Demandado: Dirección Nacional de Estupefacientes Honorable Señora Consejera: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación:

ANTECEDENTES  La Demanda El 28 de abril de 2009, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor HERNANDO ORTÍZ PICO presentó demanda contra la Dirección Nacional de Estupefacientes, con el objetivo de que se declarara la 3 250002324000200900161 02 (61843) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-479154 nulidad de la resolución N° 1837 de 2008, por medio de la cual se hizo efectiva una orden de entrega de inmueble dispuesta por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá D.C., en providencia del 10 de mayo de 2004 emitida en proceso de extinción de dominio. Como consecuencia de esta declaratoria, solicitó que se restituyera y respetara la posesión que antes tuvo sobre el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 050C-411267, y se condenara al pago de los

perjuicios sufridos con ocasión del despojo del bien.  Contestación La Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), que por sucesión procesal reemplazó a la Dirección Nacional de Estupefacientes, manifestó oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la parte actora y, en su defensa, propuso las excepciones “legalidad del acto administrativo demandado”, “ejercicio indebido de la acción”, “inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados por el demandante”, y “caducidad de las pretensiones”.  Sentencia de primera instancia Con decisión del 18 de enero de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada de manera oficiosa la excepción “inepta demanda”, tras considerar que se acusó un acto administrativo carente de control judicial y, por tanto, negó las súplicas de la demanda.  Recursos de Apelación El apoderado del señor HERNANDO ORTÍZ PICO se opuso a la decisión de primera instancia por considerar que en la sentencia con la que culminó el proceso de extinción de dominio no se ordenó la entrega del inmueble vinculado en la resolución objeto de demanda, que la entidad accionada tampoco estaba facultada para despojar a su poseedor de la tenencia material del mismo y que, por dicha razón, el acto atacado estaba viciado de falsa motivación. 4 250002324000200900161 02 (61843) 5aCdeE/AMV/Llms

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CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico:

¿La Resolución N° 1837 de 2008 es un mero acto de ejecución, carente de control judicial? Análisis Jurídico Conforme al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente para la fecha de interposición de la demanda, “toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos”, la cual procederá “no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”. Por su parte, el artículo 85 del mismo código previó que “toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”. Los actos que podían ser objeto de control jurisdiccional, conforme al Decreto 01 de 1984, eran los que ponían termino a un procedimiento administrativo1, esto es, los que decidieran directa o indirectamente el fondo del asunto, y los actos de trámite cuando hicieren imposible continuar una actuación administrativa2. 1 Artículo 135 Código Contencioso Administrativo 2 Artículo 50 Código Contencioso Administrativo

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Caso concreto Los hechos en los que la parte actora sustentó sus pretensiones fueron citados en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: “(…) 1.- El señor Hernando Ortiz Pico ha ejercido la posesión y ocupación del inmueble ubicado en la Calle 67 No. 10-53, identificado con folio de matrícula No. 50C-411267, desde el día 28 de septiembre del año 1992 con fundamento en una promesa de compraventa. 2.- Se advierte del certificado de tradición y libertad que el citado inmueble identificado con folio de matrícula No. 50C-411267, fue adquirido por el señor Gilberto Rodríguez Orejuela al señor Guillermo Amaced Rodríguez Jungblunt, mediante escritura pública No. 4202 del 25 de agosto del año 1981 suscrita en la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá. 3.- Advierte el demandante que, el inmueble se encuentra afectado con una medida cautelar consistente en la inscripción de la demanda, proferida por el Juez 42 Civil del Circuito de Bogotá, dentro de un proceso ordinario de pertenencia que se adelanta en contra del Fondo para la Rehabilitación y Lucha Contra el Crimen Organizado y el señor Gilberto Rodríguez Orejuela, no obstante no manifiesta fecha o identificación precisa sobre el citado proceso judicial. 4.- Mediante providencia del día 10 de mayo del año 2004, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de

Bogotá, resolvió en primera instancia dentro del proceso con radicado No. 2004-07, declarar la extinción del derecho de dominio sobre los derechos reales, principales o accesorios, desmembraciones, gravámenes de cualquiera otra limitación a la disponibilidad o uso de los bienes, entre los cuales se encuentra el inmueble identificado la matrícula inmobiliaria No. 50C-411267, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 25 de mayo del año 2006. 5.- El día 23 de diciembre del año 2008 la Dirección Nacional de Estupefacientes profirió la Resolución No. 1837, mediante la cual se hizo efectiva la orden de entrega real y material de inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50C-411267, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia del 10 de mayo del año 2004 proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá. 6.- La resolución citada en el numeral inmediatamente anterior fue proferida con fundamento en el artículo 740 del Código Civil, el Decreto Ley 4685 del 2008, el Decreto 3929 del 2008 y la Ley 793 del 2002, y estableció en la parte resolutiva que, contra la misma no procedían recursos de ninguna naturaleza por ser un acto de ejecución. 6 250002324000200900161 02 (61843) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-479154 7.- No obstante lo anterior, se advierte que en el proceso de extinción

de dominio con radicado No. 2004-07, que continuó en contra del señor Gilberto Rodríguez Orejuela, no se ordenó la entrega material de ningún inmueble ni tampoco el desalojo del mismo, sino que únicamente se estableció la extinción de dominio de ciertos predios determinados. 8.- En contra de la Resolución No. 1837 proferida el día 23 de diciembre del año 2008, se interpuso solicitud de revocatoria directa por parte del señor Hernando Ortiz Pico. (…)” En el presente asunto se pretende la nulidad de la resolución No. 1837 del 27 de diciembre de 2008, por medio de la cual la Dirección Nacional de Estupefaciente hizo efectiva la entrega real y material de un inmueble cuya extinción de dominio fue dispuesta por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, y confirmada por sentencia del 25 de mayo de 2006 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Según indica el actor, el acto administrativo atacado estaba viciado de nulidad por haber hecho efectiva una entrega que no se había ordenado en la decisión judicial que se ejecutaba, pues, en su parecer, el Juzgado Quinto Penal del Circuito lo único que ordenó fue la extinción del dominio del inmueble, pero no dispuso su entrega material ni el desalojo de sus ocupantes, por lo cual estimaba que había falta de competencia, falsa motivación, y desviación en la resolución demandada. Contrario a lo indicado por el actor, de la revisión de la providencia emitida para declarar la extinción del dominio del inmueble identificado

con matrícula inmobiliaria No. 50C-411267, puede advertirse que esa no fue la única determinación que se adoptó en dicho proveído y, en dicho sentido, lo que habría hecho la Dirección Nacional de Estupefacientes fue cumplir con lo ordenado por la autoridad penal en un proceso en el que se demostró la ilegal procedencia del bien, que el demandante era poseedor en virtud de una promesa de compraventa que suscribió con su propietario registrado (Gilberto Rodríguez 7 250002324000200900161 02 (61843) 5aCdeE/AMV/Llms

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Orejuela), y cuya negocio prometido se suscribió con un reconocido delincuente perseguido por las autoridades judiciales nacionales e internacionales. En efecto, por providencia del 10 de mayo de 2004 el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá ordenó la extinción del derecho de dominio, entre otros, del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 50C-411267, disponiendo además su tradición a favor de la Nación a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado3. Es de anotar que previo a la emisión de la resolución objeto de demanda, por sentencia del 25 de mayo de 2006 la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la extinción del derecho de dominio del bien que venía poseyendo el señor HERNANDO ORTÍZ PICO, ocasión en la que, además, reiteró que a dicha persona no podía tenérsele como un adquirente de buena fe.

Como la resolución No. 1837 de 2008 se emitió en vigencia del Decreto 4685 de 20084 (expedido bajo el amparo del estado de conmoción interior declarado con Decreto 3929 de 2008), el Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes estaba habilitado para hacer efectiva la entrega real y material de los bienes frente a los cuales se había declarado la extinción del derecho de dominio, por lo cual debe descartarse la falta de competencia que se arguyó en la demanda para atacar dichas determinaciones, pues aunque la norma habilitante haya sido posteriormente declarada inexequible, mientras rigió tuvo efectos jurídicos y permitió que los actos expedidos en su aplicación tuvieran validez. 3 Folios 28 a 79 – Cuaderno 4 4 ARTÍCULO 1o. FUNCIONES DE POLICÍA ADMINISTRATIVA DEL SUBDIRECTOR JURÍDICO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES. <Decreto INEXEQUIBLE> <Esta norma agotó su vigencia el 8 de enero de 2009 cuando por Decreto 21 de 2009, fue levantado el estado de excepción declarado mediante Decreto 3929 de 2008> El Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes tendrá funciones de Policía de índole Administrativa para hacer efectiva la entrega real y material de los bienes inmuebles urbanos o rurales, muebles, sociedades y/o establecimientos de comercio ordenada en la sentencia de extinción de dominio de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 de la Ley 793 de 2002. 8 250002324000200900161 02 (61843)

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Tampoco le asiste razón al demandante cuando arguye que hubo falsa motivación por hacer efectiva una entrega real y material que no había sido ordenada por las autoridades judiciales, pues como se resaltó en precedencia, en la providencia que declaró la extinción del dominio se dispuso claramente que debía hacerse la tradición a favor de la Nación a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, tal como lo dispuso la Dirección Nacional Estupefacientes al expedir el acto administrativo objeto de demanda, el cual se limitó a ejecutar lo dispuesto por una autoridad penal y en el que no se adoptaron nuevas determinaciones sino que se materializó una decisión judicial. De otra parte, Frente a resoluciones como la que ocupa nuestra atención, el Consejo de Estado5 ha indicado que, por regla general, según reiterada jurisprudencia de dicha Corporación, los actos de ejecución que se dicten para el cumplimiento de una sentencia judicial o de una conciliación judicial debidamente aprobada, no son actos administrativos definitivos, lo que excluye cualquier análisis o pronunciamiento de fondo en torno a éstos, salvo que la administración, al dar cumplimiento al fallo o al acuerdo conciliatorio, adopte decisiones que constituyan nuevos actos administrativos en cuanto a su contenido, en desconocimiento de los mismos. Así las cosas, al encontrarnos frente a un acto administrativo de ejecución de una decisión judicial que no contiene disposiciones nuevas o diferentes a las adoptadas en que se pretende cumplir, puede

concluirse que la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda que fue declarada en primera instancia fue ajustada a derecho y pasible de ser confirmada al decidir la segunda instancia. 5 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERASUBSECCION C - Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ - Bogotá., D.C., dos (2) de marzo de dos mil quince (2015) - Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00898-01(25594) 9 250002324000200900161 02 (61843) 5aCdeE/AMV/Llms

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CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada se encuentra acreditada la excepción “inepta demanda” que fue declarada oficiosamente en la decisión de primera instancia, por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando la confirmación de la sentencia impugnada. De la señora Consejera, atentamente, ANDRÉS MUTIS VANEGAS Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 10 250002324000200900161 02 (61843) 5aCdeE/AMV/Llms

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