PGN - PERJUICIOS MATERIALES - Causados a través de una indemnización integral

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO PROCESO EJECUTIVO-No es procedente la solicitud de litisconsorte necesario Esta Delegada comparte la decisión del fallo de primera instancia, al negar la vinculación del Consorcio Autopista Bogotá Girardot S.A. en calidad de litisconsorcio necesario, bajo otros criterios, en razón a que la figura procesal del litisconsorcio, si es procedente en los procesos ejecutivos y no solamente en los de conocimiento, toda vez que se trata del derecho que tiene una de las partes en la determinada relación sustancial, pues considera se pueden extender los efectos jurídicos de la sentencia. Por consiguiente, se observa de la petición realizada por parte de la entidad que se elevó de acuerdo a las cláusulas que fueron pactadas con el consorcio mediante el contrato de concesión en lo relacionado específicamente con la cláusula número 37 y que obra a folio 71 del cuaderno 3, que hace referencia a que el consorcio mantendría indemne al INCO por cualquier tipo de reclamación con ocasión de la gestión predial que debía asumir. Razones que al criterio del ejecutado se procedería a vincular al consorcio, puesto la decisión que llegare a adoptarse afectaría necesariamente los intereses de la citada sociedad. En consecuencia y según las bases procesales al respecto de la figura en mención, no resulta procedente la vinculación del Consorcio Autopista Bogotá Girardot S.A. como litisconsorte necesario, pues es evidente que las partes que suscribieron el contrato son los aquí ejecutantes y la entidad ejecutada, relación contractual ajena a la que tenía la

entidad con la sociedad Autopistas, la cual no es parte en el negocio contractual objeto de estudio, según se observa del contrato de compraventa elevado a escritura pública. TÍTULO EJECUTIVO-No existe falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación Ahora en relación con la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva, esta Delegada, comparte los criterios por los cuales el ad quo la declara no probada, pues conforme a cláusula cuarta del contrato de compraventa, objeto de la Litis, se evidencia que el INSTITUTO NACIONAL DE CONSECIONES se obligó a realizar el pago por concepto del valor de las tierras enajenadas por los accionantes y a favor de la entidad. Lo anterior tiene como fundamento que la legitimación en la causa por pasiva se trata del presupuesto procesal para obtener decisión de fondo, frente a lo cual y según el material probatorio la persona que por pasiva es llamada a discutir el objeto de la litis es el Instituto Nacional de Concesiones-INCO, toda vez que se obligó por medio de escritura pública con los vendedores de los predios objeto del contrato de compraventa, de donde se genera el título ejecutivo. De igual forma, respecto a la excepción de la inexistencia de la obligación a cargo del INCO y responsabilidad a cargo del concesionario, esta Delegada comparte los criterios del Tribunal para declararla no probada, pues como se ha venido exponiendo, que de lo observado en el plenario, quien tenía la obligación de pagar los inmuebles enajenados era la entidad ejecutada, en razón a que se trata de una obligación clara, expresa y exigible de lo cual se puede analizar en la escritura pública, circunstancia que permitió librar

mandamiento de pago, toda vez que era evidente la obligación a la que se había comprometido el INCO. Aspecto jurídico que no permite endilgársele responsabilidad a cargo del concesionario por cuanto no es parte en la relación contractual celebrada. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PERJUICIOS MATERIALES-Causados a través de una indemnización integral De otra parte, entra esta Delegada, a analizar si es procedente el cobro de los intereses de mora a cargo de la entidad, en razón a que los ejecutantes manifestaron al despacho el cumplimiento de la obligación del pago, toda vez que al presentarse el pago total de la obligación por fuera de lo términos para cumplirla, genera unos intereses, que se ocasionan desde el momento en que el deudor, en este caso INCO, debió cumplir con el pago de la deuda, dentro del plazo estipulado, razón por la cual, al no cumplir en dicho término se genera automáticamente un perjuicio que se da por el incumplimiento en el pago oportuno. Ahora teniendo en cuenta que la entidad pública que se sustrae de pagar oportunamente el valor pactado del contrato, está en el deber de reparar los perjuicios materiales causados a través de una indemnización integral que comprenda el pago del capital

actualizado, así como de los intereses moratorios, es de aclarar que la parte aquí ejecutada pagó el capital de la obligación, quedando pendiente lo atinente a los intereses moratorios solicitados, frente a lo cual al criterio de esta Delegada, deben ser imputados al INCO, toda vez que si bien es cierto que existe una relación contractual entre la entidad con otra sociedad, la cual se comprometía a efectuar una orden pago por medio de un fideicomiso para que la entidad cumpliera según lo pactado, es de resaltar que el término inicialmente pactado para el correspondiente pago era mínimo, máxime cuando se entiende que para efectuar un pago por medio de un fideicomiso, el trámite es un poco extenso en razón a todos los procedimientos que se deben adelantar. Por tanto, para esta Delegada, dicha relación contractual es ajena al objeto del contrato de compraventa y por consiguiente quien tiene la obligación de pagar los intereses es el Instituto Nacional de Concesiones, el cual debe cancelar los perjuicios causados en su falta de pago oportuno, es decir, los intereses de mora causados desde el momento que se hizo exigible la obligación hasta cuando la entidad estatal realizó el pago. COSTAS PROCESALES-Se solicita condena en costas a la parte vencida Por último en relación con las costas del proceso, esta Delegada, comparte las razones por el Tribunal para condenar en costas, teniendo en cuenta que para realizarla, la misma procederá a favor del demandante y en contra del demandado cuando el juez considere que las excepciones propuestas no prosperaron, razones suficientes en el sub lite para inferir que la parte ejecuta es la vencida, toda vez que no prosperaron las excepciones y

la solicitud de litisconsorte. En conclusión esta Delegada, no encuentra probado las excepciones propuestas, por lo cual considera que se debe CONFIRMAR parcialmente el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca para así solicitar que se declare que el Instituto Nacional de Concesiones incurrió en mora por los argumentos expuestos. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 293 / 2012

Bogotá, D.C., 22 de octubre de 2012.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000201000124 01 (44687)

Proceso Ejecutivo

ACTOR: Leonor Gallego Muñoz y otros DEMANDADO: Instituto Nacional de ConcesionesINCO Sentido del Concepto: Solicitud de CONFIRMAR parcialmente la sentencia recurrida. / No es procedente la solicitud de litisconsorte necesario. / No existe falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. / Intereses de mora a cargo del Instituto Nacional de Concesiones-INCO. / Se solicita condena en costas a la parte vencida.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda.

Los señores LEONOR GALLEGO MUÑOZ, MARÍA PAULA ZAMORANO

GALLEGO, JORGE ALEJANDRO ZAMORANO GALLEGO, JOSEFINA ZAMORANO DE PAVOLINI, JORGE ANTONIO ZAMORANO VELÁSQUEZ, y, la sociedad ZAMORANO GALLEGO y CIA S en C, presentaron demanda ejecutiva contractual de mayor cuantía, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CONSECIONES –INCOpara que se libre mandamiento de pago por las siguientes sumas de dinero: “PRIMERA: Libre mandamiento ejecutivo a favor de mis poderdantes y en contra del INSTITUTO NACIONAL DE CONSECIONES –INCOpor las siguientes sumas de dinero:

1. La suma de OCHO MIL TRESCIENTOS TRECE MILLONES

NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL PESOS ($8.313.939.000.oo)

moneda corriente, por concepto del valor de las tierras enajenadas a

favor de la Nación, INSTITUTO NACIONAL DE CONSECIONES-INCO.

SEGUNDA: Ordene el pago de los intereses moratorios causados desde el 18 de marzo de dos mil nueve, fecha en que debió cumplirse la obligación por el demandado, hasta la fecha efectiva del pago.

A esta operación debe restarse la suma de UN MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000.oo) que fue abonada por el deudor el día 16 de diciembre de 2009, conforme lo establecido en el artículo 1653 del Código Civil colombiano.

TERCERA: Condene al demandado al pago de las costas y las agencias en derecho que se causen con este proceso.”

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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La presente ejecución se deriva del contrato de compraventa suscrito entre las partes por medio de escritura pública con el objeto de transferir a título de venta, con destino al proyecto –BosaGranada-Girardot a favor del INCO, el derecho de dominio y la posesión material de 4 zonas de terreno, para la realización del proyecto vial denominado “Autopista Bogotá Girardot”. 1.2. Mandamiento de pago El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 20 de mayo de

2010, dispuso librar mandamiento de pago a favor del señor LEONOR GALLEGO MUÑOZ y otros, y en contra del Instituto Nacional de Concesiones –INCOpor la suma de SIETE MIL TRESCIENTOS TRECE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL PESOS M/CTE ($7.313.939.000.oo) más los intereses moratorios. 1.3. Contestación de la demanda Frente a las pretensiones materia de demanda, el apoderado de la entidad le da contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de todas las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: (fls. 45 – 53 del C.4):  Falta de legitimación en la causa procesal y material por pasiva. Aduce que el INCO administra un negocio jurídico como es la concesión, que en el presente caso, se trata de la concesión del proyecto de infraestructura vial Bosa-Granada-Girardot, cuya ejecución está a cargo de la sociedad Concesión Autopista Bogotá-Girardot, por ende, no existe legitimación en contra de la entidad, pues en la cláusula cuarta del contrato de compraventa celebrado con los ejecutantes se estableció que el 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44687 (250002326000201000124 01) I.J.C.B. ordenador del gasto era la sociedad mencionada, en razón al proyecto vial.

Por tanto, el concesionario al ser el agente generador del incumplimiento de pago, es quién debe asumir las reclamaciones o demandas interpuestas con ocasión del desarrollo en la gestión predial.  Inexistencia de la obligación a cargo del INCO y responsabilidad a cargo del concesionario. Explica que en virtud del contrato celebrado entre la entidad con la sociedad Concesión Autopista Bogotá Girardot para la construcción del proyecto vial “Bosa-Granada-Girardot” se estipuló dentro del clausulado que el concesionario se obligaba al cumplimiento de todas las obligaciones que en materia de adquisición predial le fueran impuestas. Motivos suficientes al sentir del ejecutado, para destacar la responsabilidad exclusiva del concesionario. 1.4. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del diecisiete (17) de agosto de 2011, manifiesta en resumen (fls 129-139 Cuaderno del Consejo de Estado):  De la vinculación de la sociedad Consorcio Autopista Bogotá-Girardot S.A., la parte ejecutada solicitó se convoque en calidad de litisconsorcio necesario, de lo cual, el ad quo advierte que tal solicitud es improcedente, por la naturaleza jurídica del proceso ejecutivo, dado que la intervención de litisconsorcio solamente procede en los procesos de conocimiento, pues los efectos jurídicos se derivan del título ejecutivo y del mandamiento de pago y no, de la sentencia que ordena continuar con la ejecución, motivos para 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44687 (250002326000201000124 01) I.J.C.B. declarar improcedente dicha solicitud.  De la excepción formulada por la ejecutada, en relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva, explicó que la parte ejecutante pretende que en sede judicial se le pague la suma de OCHO MIL TRESCIENTOS TRECE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL PESOS ($8.313.939.000.oo) M/CTE, por concepto del valor de las tierras enajenadas a favor del Instituto Nacional de Concesiones-INCO-, conforme a lo pactado en la cláusula cuarta del contrato de compraventa, y por tanto de acuerdo a los lineamientos constitucionales y legales, el ad quo indicó que el INCO como comprador se obligó con los aquí ejecutantes a pagar el valor de los inmuebles enajenados a los 15 días hábiles siguientes de la primera copia de la Escritura Publica debidamente registrada. Frente a lo cual, consideró que de las obligaciones contempladas en el contrato de referencia, el INCO se encuentra legitimado por tanto no se encuentra demostrado la excepción formulada por la entidad ejecutada.  Ahora, de la excepción formulada por la ejecutada, en relación con la inexistencia de la obligación a cargo del INCO y responsabilidad a cargo de concesionario, advierte el Tribunal que no se encuentra demostrada, por cuanto, el Instituto Nacional de Concesiones tenía la obligación de pagar

los inmuebles enajenados a los aquí ejecutantes y por tanto no es procedente confundir las obligaciones que tiene a cargo la concesión Autopista Bogotá-Girardot, con las obligaciones que adquirió el INCO por medio del contrato de compraventa celebrado con los ejecutantes.  En lo relacionado con los intereses de mora, adujó el ad quo, que al haberse efectuado la totalidad del pago del capital por fuera del término inicialmente establecido, es claro que los mismos se deben calcular desde 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44687 (250002326000201000124 01) I.J.C.B. el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando la entidad efectuó el pago, frente a lo cual advirtió que en el presente caso la obligación de pago se encontraba supeditada a una condición mixta, referida a que la concesión ordenara el pago, por tanto el INCO no incurrió en mora.  Por último, indicó que teniendo en cuenta que en el proceso la parte vencida es el INCO, se debe condenar en costas a la parte ejecutada. 1.5. Argumentos de la apelación 1.5.1. De la parte demandante A través de apoderado, manifiesta su inconformidad con el fallo respecto de las consideraciones expuestas sobre la obligación del INCO de realizar el pago de los

predios, cuyo incumplimiento motivó el inicio del presente proceso y en relación a los intereses de mora causados por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del INCO. Frente a las cuales, aduce no entender las razones por las que el Tribunal en la sentencia desconoce los criterios que tuvo para proferir y confirmar mandamiento de pago y luego proceder en la sentencia a interrogarse “¿si de acuerdo con la cláusula cuarta del título ejecutivo-escritura pública 1137 del 25 de septiembre de 2008 de la Notaría Única del Circuito Judicial de Silvaniael INCO incurrió en mora?”, pues la única condición para realizar el pago se cumplió a satisfacción, según los dos elementos que contenía el contrato de compraventa, relacionados con pagar el precio y el plazo. Para proceder a ello, el término se concretó a partir de la entrega material de los predios, y se debían contar los 15 días hábiles para que el precio fuera cancelado por el comprador, diferente del mecanismo de pago que hubieran celebrado INCO-CONSORCIO, relación contractual ajena a la parte demandante. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44687 (250002326000201000124 01) I.J.C.B. 1.5.2. De la parte demandada A través de apoderado, manifiesta su inconformidad con el fallo respecto a la

vinculación de la sociedad Consorcio Autopista Bogotá-Girardot y a las excepciones propuestas. En relación con la vinculación adujó estar en desacuerdo, pues si bien la norma delimita su procedencia en una determinada clase de procesos, lo cierto es que los requisitos para el litisconsorcio depende de la existencia de una relación entre los sujetos que pretende vincular a un proceso a otra persona que, consideran, puedan verse afectada con la decisión que se dicte al interior del proceso. De las excepciones, indicó que en lo relacionado con la legitimación en la causa por pasiva, y de lo observado en la cláusula cuarta junto con el parágrafo se tiene que el comprador delegó la obligación de pagar el precio en un tercero, es decir, del fideicomiso, quien debía proceder únicamente cuando recibiera la orden del ordenador del gasto, es decir, de la sociedad Autopista Bogotá-Girardot y por tales motivos la reclamación no debió ser en contra de la entidad. En consecuencia, respecto de la inexistencia de la obligación a cargo del INCO y responsabilidad a cargo del CONSORCIO, explicó que no puede perderse de vista que en razón al contrato celebrado entre la entidad y la sociedad, ésta se obligó a responder por las reclamaciones que en el ejercicio de tal facultad se presentara en contra del INCO y aunado con el principio de la economía procesal se debió exigir la obligación a la sociedad. Por último respecto de la condena en costas, argumentó que debe verificarse si se puede calificar al INCO como parte vencida, cuando se está solicitando que la

sentencia debe ser revocada, para declarar probadas las excepciones. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos planteados pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es procedente la reclamación judicial por parte del Instituto Nacional de ConcesionesINCO, relacionada con la vinculación de la sociedad Concesión Autopista Bogotá Girardot, por medio de la figura del litisconsorcio necesario, al presente proceso? 2.1.2. ¿Deben ser declaradas las excepciones propuestas por la parte ejecutada relacionadas con la falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación a cargo del INCO y responsabilidad a cargo del concesionario? 2.1.3. ¿Incurrió en mora la entidad ejecutada? 2.1.4. ¿Se condenó en debida forma las costas procesales? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio

Público: 10

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Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44687 (250002326000201000124 01) I.J.C.B. 2.3.1. Procesos ejecutivos El Consejo de Estado en sentencia del veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008) con radicación número: 41001-23-31-000-1995-08427-01(21132), Consejera Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ sobre la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de procesos ejecutivos ha manifestado: “Sobre la competencia de esta jurisdicción para conocer de procesos ejecutivos el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disposición vigente para la fecha de presentación de la demanda, señala que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Además, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, por medio de la cual modificó el artículo 82 del CCA., quedó definido, de manera concreta, el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según los siguientes términos: “Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así: “Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. “Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. “La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. Las modificaciones introducidas mediante la norma transcrita tienen que ver con los siguientes aspectos: de un lado se definió que el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo consiste en “… juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas…”, en lugar de “… juzgar las controversias y litigios

administrativos…”, como disponía el artículo modificado. De otro lado, incluyó, en forma expresa, a las sociedades de economía mixta, siempre que el capital estatal sea superior al 50%. En relación con los procesos ejecutivos, la Sala1 señaló que esta jurisdicción, no obstante lo dispuesto en la norma transcrita, no conoce de los procesos de ejecución que reúnan las características descritas, salvo los que están asignados por normas especiales -como lo son los ejecutivos contractuales (art. 75, ley 80) y las ejecuciones de sentencias dictadas por esta jurisdicción (art. 132.7 del CCA)-, las cuales prevalecen sobre las disposiciones generales, entre otras razones porque la Ley 1107 dispone que esta Jurisdicción juzga “… las controversias y litigios…” de las entidades públicas y, técnicamente hablando, los procesos ejecutivos no constituyen controversia ni litigio, aún cuando se propongan excepciones de mérito, luego tales actuaciones no hacen parte del objeto de esta jurisdicción, con excepción, se repite, de los dos temas puntuales atribuidos expresamente por la ley.” 2.3.2. Litisconsorcio El Consejo de Estado en sentencia del veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) con radicación número: 05001-23-26-000-1994-00558-01(20810), Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO sobre la figura del litisconsorcio ha manifestado: “Esta figura consagrada en nuestra legislación procesal (arts. 50 y siguientes del C. de P. Civil), ha sido dividida tradicionalmente en dos clases, atendiendo

1 Exp. 30.903. Auto del 8 de febrero de 2007. M.P.: Dr. Enrique Gil Botero. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44687 (250002326000201000124 01) I.J.C.B. a la naturaleza y número de relaciones jurídicas que intervengan en el proceso: litisconsorcio necesario y voluntario o facultativo. Existe litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad de demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única relación jurídico sustancial. En este caso y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste puede perjudicar o beneficiarlos a todos. La vinculación de quienes conforman el litisconsorcio necesario podrá hacerse dentro de la demanda, bien obrando como demandantes o bien llamando como demandados a todos quienes lo integran y en el evento en que el juez omita citarlos, debe declararse la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda (numeral 8 del artículo 140 del C. de P. Civil). Si esto no ocurre, el juez de oficio o por solicitud de parte podrá vincularlos en el auto admisorio de la demanda o en cualquier tiempo antes de la sentencia de

primera instancia, otorgándoles un término para que comparezcan, y de no hacerlo debe declararse la nulidad de una parte del proceso o a partir de la sentencia de primera instancia (numeral 9 ibídem), con el fin de lograr su vinculación al proceso para que tengan la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses, dado que la sentencia los puede afectar”. “El litisconsorcio será facultativo o voluntario cuando concurran libremente al litigio varias personas, en calidad de demandantes o demandados, ya no en virtud de una única relación jurídica, sino de tantas cuantas partes dentro del proceso deciden unirse para promoverlo conjuntamente (legitimación por activa), aunque válidamente pudieran iniciarlo por separado, o de padecer la acción si sólo uno o varios de ellos debe soportar la pretensión del actor (legitimación por pasiva). Bajo esta modalidad, los actos de cada uno de los litisconsortes no redundarán en provecho o en perjuicio de los otros, sin que ello afecte la unidad del proceso o implique que la sentencia sea igual para todos (art. 50 del C. de P. Civil).” 2.3.3. Legitimación en la causa por pasiva El Consejo de Estado en sentencia del veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012) con radicación número: 05001-23-25-000-1993-01854-01(22163), Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO sobre la figura de la legitimación en la causa por pasiva ha manifestado: “La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44687 (250002326000201000124 01) I.J.C.B. decisión de fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio. Por consiguiente, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho o acto jurídico que origina la presentación de la demanda, independientemente de que éstas no hayan demandado o que hubieren sido demandadas. De allí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo (…) la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir el mismo en el proceso.” “Existen tres niveles o grados relacionados con la participación de las partes o sujetos en el proceso: i) la existencia de legitimación para obrar o para el proceso, para lo cual el operador judicial constatará la capacidad de la persona (natural o jurídica) o de la ficción habilitada expresamente por la ley para comparecer al proceso (v.gr. entidades del artículo 2 de la ley 80 de 1993), ii) la legitimación en la causa de esa persona, sujeto o entidad al interior del proceso contencioso, es decir, la existencia del interés jurídico

para obrar a lo largo de la actuación y iii) la representación