PGN - PERJUICIOS MATERIALES - En la modalidad de daño emergente

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Conciliación por el reconocimiento de los perjuicios morales con ocasión de la privación injusta de la libertad DAÑO ANTIJURÍDICO-Se omitió investigar a fondo con mayores elementos probatorios para imponer la detención preventiva/FALLA DEL SERVICIOResponsabilidad administrativa de la entidad demandada Es claro, que el hoy accionante sufrió un daño antijurídico y por tanto surge la responsabilidad administrativa de la entidad demandada, toda vez que se evidenció en la actuación desplegada por la Fiscalía dentro de la investigación, que se omitió investigar a fondo el asunto con mayores elementos probatorios pertinentes y conducentes para imponer una medida de aseguramiento como lo es la detención preventiva sin beneficio de excarcelación, constituyendo así una evidente falla en la prestación del servicio. En el entendido que para la Fiscalía las dos declaraciones de los desmovilizados de las FARC constituían las pruebas determinantes para los ilícitos imputados al procesado. FALLA DEL SERVICIO-Por falta de mérito probatorio Esta Delegada arguye que una vez más nos encontramos frente a la falta de mérito probatorio, que se traduce en la presente acción en una falla del servicio por parte de los funcionarios encargados y no frente a un régimen objetivo como lo interpretó el Tribunal, pues es evidente que se configuró una falla por parte de la Fiscalía en su actuar al no analizar e investigar más a fondo la denuncia de los dos desmovilizados de las FARC que al momento del reconocimiento personal no lograron identificar en la persona del procesado, al personaje llamado como alias “El gurre” ni tampoco le correspondían las

características morfológicas de aquel denunciado. DERECHO A LA LIBERTAD-Se violó el derecho fundamental al no estar plenamente identificado el sindicado sobre el que recae la imputación Es evidente que en el caso bajo estudio se presentó falta de cuidado tanto en la instrucción como en el juzgamiento con relación a la determinación fehaciente de la identidad e individualización del sujeto activo de la infracción, puesto que el administrador de justicia, antes de decretar una medida de aseguramiento que afecte el derecho de la libertad de un ciudadano, y por ende, su derecho a presumirse inocente, debe tener como primera medida, identificación plena del sindicado, que sea efectivamente la persona que cometió el hecho punible, la existencia de reales indicios de responsabilidad sobre el que recae la imputación. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-El procesado no estaba obligado a soportar la carga pública de la detención Observó esta Delegada, que el procesado no estaba en la obligación de soportar una medida injusta de aseguramiento consistente en la restricción al derecho fundamental a la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44389 410012331000200800377 01 libertad que tiene todo ciudadano, puesto que no sólo se conculca tal derecho sino también se afrentan otros, como es el de la dignidad y la integridad moral, violando de esta forma lo establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en la

Convención Americana de los Derechos Humanos. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por falla en el servicio Teniendo en cuenta los medios de prueba al expediente, para esta Delegada del Ministerio Público, es posible concluir que en el presente caso se encuentran demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial por falla en el servicio, por la privación injusta de la cual fue objeto el procesado. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES-Por privación injusta de la libertad/TASACIÓN DE PERJUICIOS-Hay que revaluarlos con el fin garantizar el principio de reparación integral En lo relacionado con los perjuicios solicitados, cabe advertir que la indemnización otorgada por los perjuicios morales, la misma no es restitutoria, ni reparatoria, pero si compensatoria, lo cual supone igualar el daño en sentido opuesto, con su reparación, reconocimiento que debe sujetarse a los preceptos legales, constitucionales y jurisprudenciales que se han establecido, según lo estipulado en las sentencias del 28 de agosto de 2013 y del 28 de agosto de 2014 en relación con la determinación del monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, cuando la privación como en el presente caso, supera los 18 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 100 smlmv, parámetro con el que no se cumplió en la sentencia de primera instancia, pues solo se le concedió la suma de 40 smlmv, por tanto, esta Delegada solicita al Consejo de Estado, revaluar la tasación de los perjuicios, toda vez que con ello se estaría garantizando el principio de reparación integral del artículo 16 de la

Ley 446 de 1998 y los principios de igualdad material y dignidad humana tanto a la víctima directa como a las indirectas. PERJUICIOS MATERIALES-En la modalidad de daño emergente Ahora en lo relacionado con los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, esta delegada considera que reúne los requisitos establecidos en los lineamientos jurisprudenciales, puesto que del acervo probatorio, se observó las diferentes certificaciones laborales donde laboró el procesado, antes de ser privado de la libertad, que permitían cuantificar el daño, y que por tanto sirvieron de soporte para el reconocimiento que realizó el a quo.

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Expediente No.44389 410012331000200800377 01 COMITÉ DE CONCILIACIÓN-No hay lugar a responsabilidad fiscal ni disciplinaria por conciliar Es importante resaltar que en el artículo 16 del Decreto 1716 de 2009, señala que no hay lugar a responsabilidad fiscal ni disciplinaria por conciliar respecto a los Comités de Conciliación, por lo que a contrario sensu si las hay (responsabilidades disciplinarias y fiscales) cuando existiendo elementos probatorios suficientes, basados además en la ley y jurisprudencia, no se facilita la conciliación, significando con el tiempo mayor incremento

de las condenas a reclamar y con ello elevadas cargas económicas contra el erario público, aspecto frente al cual estará atento el Ministerio Público, en cumplimiento de las funciones legales y constitucionales, dentro de las cuales se encuentra la preservación del patrimonio público. En resumen, el artículo mencionado contiene en su espíritu, la razón de ser del Decreto 1716 de 2009, lo cual no es un requisito de trámite, sino la norma que facilita un mecanismo alternativo de solución de conflictos y adicionalmente una manera eficaz de preservar las arcas del Estado, que se alimentan de los tributos de la sociedad. ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de los funcionarios responsables Considera esta Delegada, que el Consejo de Estado, debe recordar a la Fiscalía General de la Nación el deber de incoar acción de repetición, por la evidente configuración de falla en el servicio, existiendo razones suficientes para presentar la respectiva demanda. PERJUICIOS MORALES-En materia de privación injusta de la libertad según jurisprudencia del Consejo de Estado

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Expediente No.44389 410012331000200800377 01

CONCEPTO PARA CONCILIACIÓN No. 51 / 2014

Bogotá, D.C., 19 de noviembre de 2014. Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A

Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 410012331000200800377 01 (44389)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Gustavo Martin Sandoval Riaño y otros.

DEMANDADO: NaciónFiscalía General de la Nación.

Sentido del concepto: positivo para conciliación / Privación injusta / Régimen subjetivo / Falla en el servicio de la entidad demandada / No conciliar cuando existen elementos suficientes, significa para el Comité de Conciliación incurrir en responsabilidades de tipo fiscal y disciplinario / Reajustar reconocimiento de perjuicios morales a la víctima directa según los parámetros jurisprudenciales recientes de unificación / Deber de incoar la acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto para conciliación en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

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Expediente No.44389 410012331000200800377 01

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

El señor Gustavo Martin Sandoval y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la NaciónFiscalía General de la Nación, para que se le declare responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la cual fue objeto Gustavo Martin Sandoval, por la conducta punible de rebelión y concierto para delinquir, desde el 29 de marzo de 2004 hasta el 5 de enero de 2007. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, en sentencia datada del 20 de febrero de 2012, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:  La privación injusta se torna injusta, en razón a que encontró que la duda razonable generada a partir del análisis del acervo probatorio allegado al expediente, impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible del aquí demandante por parte del Juez, pues la Fiscalía no demostró que el señor Gustavo Martín Sandoval Riaño, fuera miliciano de las FARC, restringiéndole con ello su derecho fundamental a la libertad, basado en la declaración de desmovilizados de éste grupo armado subversivo, toda vez que si bien afirmaron conocer a

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Expediente No.44389 410012331000200800377 01 alias el Gurre no lograron identificarlo en la persona de Gustavo Martín Sandoval, declaraciones que tuvieron total veracidad y fueron consideradas como pruebas determinantes de los ilícitos imputados. Por consiguiente el daño antijurídico es imputable a la Fiscalía General de la Nación, pues fue quién ordenó la captura, privándolo injustamente de la libertad de acuerdo al fallo absolutorio proferido por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva. La cuantificación de los daños indemnizados se discriminó así:

Perjuicios morales:

DEMANDANTES RELACIÓN CANTIDAD

Gustavo Martín Sandoval Víctima 40 smlmv. Riaño Miguel Martín Sandoval G. Hijo 30 smlmv Jose Javier Sandoval G. Hijo 30 smlmv Yuri Yeimi Sandoval G. Hijo 30 smlmv Angel Andrey Sandoval G. Hijo 30 smlmv Viviana V. Sandoval G. Hijo 30 smlmv Fredy F. Sandoval G. Hijo 30 smlmv Maria Etelvina Riaño Madre 15 smlmv Luz Deicy García Compañera 15 smlmv Roncancio permanente Compañera Yasmin García Palacios 15 smlmv permanente TOTAL 205 smlmv

Perjuicios materiales:

DEMANDANTE RELACIÓN CONCEPTO CANTIDAD

Gustavo Martín Daño $3.168.571,12 Víctima Sandoval Riaño Emergente

Gustavo Martín Lucro $74.748.124,810 Víctima Sandoval Riaño Cesante

TOTAL $77.916.695,930

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Expediente No.44389 410012331000200800377 01 1.4. Argumentos de la apelación.  El apoderado de la parte actora, presentó recurso, y centró su inconformidad en la tasación de los perjuicios morales, ya que no concuerda con la real afectación que padecieron los demandados por la privación injusta del señor Gustavo Martín Sandoval, por tanto solicitó que se incrementará el valor de los perjuicios en 100 smlmv tanto para él como para los hijos y el valor de 71 smlmv para la madre y compañeras permanente.  La apoderada de la Nación-Fiscalía General de la Nación, presentó recurso de apelación y argumento que abrió investigación en contra de Gustavo Martin Sandoval, por los delitos de rebelión y concierto para delinquir, de conformidad con las denuncias realizadas por desmovilizados de las FARC, cumpliendo ello con los indicios que válidamente permitieron definir situación jurídica. Manifestó inconformidad por los perjuicios reconocidos en la modalidad de daño emergente, por concepto de honorarios pagados al abogado, sin que exista dentro del proceso copia del contrato de mandato que probara tal

daño. Y también de los reconocidos en la modalidad de perjuicios morales a las compañeras permanentes del demandante, por cuanto del material probatorio no encontró demostrado dicha relación.

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Expediente No.44389 410012331000200800377 01

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico. 2.1.1. ¿Es posible conciliar a partir de la sentencia proferida el veinte (20) de febrero de dos mil doce (2012) por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila? 2.1.2. ¿El reconocimiento de los perjuicios morales tanto a la víctima de la privación injusta como a sus demás familiares, cumplieron con los parámetros ajustados a la jurisprudencia reciente de unificación? 2.1.3. ¿El reconocimiento de perjuicios morales a las compañeras permanentes Luz Deicy García Roncancio y Yasmin García Palacios, se encuentran bajo los lineamientos jurisprudenciales y a los requisitos establecidos en la Ley 979 de 2005? 2.1.4. ¿Se cumplió con la carga probatoria para demostrar los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente? 2.2. Marco teórico. Premisa normativa.

Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público:

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Expediente No.44389 410012331000200800377 01 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política y en lo establecido por el Consejo de Estado, que ha puntualizado los siguientes presupuestos: a). Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. b) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable. c) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización. 2.2.2. Perjuicios morales en materia de privación injusta Al respecto el Consejo de Estado ha venido implementando parámetros indemnizatorios para el reconocimiento de los perjuicios morales por los daños

ocasionados como consecuencia de privación injusta, pues recientemente se reiteraron los criterios establecidos en la sentencia del 28 de agosto de 2013, proferido por la sala plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo –radicación N° 25022, y complementado ello con los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera, como así lo referencio en la sentencia del 28 de agosto de 2014, bajo el radicado N° 36149.

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Expediente No.44389 410012331000200800377 01 2.3. Las pruebas obrantes. Para que sean consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, se adjuntaron los siguientes documentos:  Copia de la sentencia absolutoria, de fecha 28 de diciembre de 2006, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, por medio del cual se absolvió al procesado Gustavo Martin Sandoval de los delitos de concierto para delinquir y rebelión. (Fls 301 -428 cuaderno 1 de pruebas).  Todas las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia y de las cuales se citaran en el caso concreto. 2.4. Caso concreto Realizado el estudio del expediente en su totalidad, se advierten los siguientes

aspectos que son de relevancia para otorgar concepto favorable para conciliación:  Teniendo en cuenta la posición del a quo, en relación con la responsabilidad que le declaró a la Nación-Fiscalía General de la Nación, toda vez que al hoy accionante le fue precluida la investigación mediante sentencia del 28 de diciembre de 2006, por los delitos de de concierto para delinquir y rebelión, con fundamento en que los desmovilizados en sus testimonios describieron físicamente al miliciano alias “El gurre” y manifestaron haberlo visto físicamente, pero ninguno lo reconoció en la persona de Gustavo Martín Sandoval Riaño lo que generó serios elementos

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Expediente No.44389 410012331000200800377 01 de duda de la responsabilidad del procesado en el ilícito imputado . Es claro, que el hoy accionante sufrió un daño antijurídico y por tanto surge la responsabilidad administrativa de la entidad demandada, toda vez que se evidenció en la actuación desplegada por la Fiscalía dentro de la investigación, que se omitió investigar a fondo el asunto con mayores elementos probatorios pertinentes y conducentes para imponer una medida de aseguramiento como lo es la detención preventiva sin beneficio de excarcelación, constituyendo así una evidente falla en la prestación del servicio. En el entendido que para la Fiscalía las dos declaraciones de los

desmovilizados de las FARC constituían las pruebas determinantes para los ilícitos imputados al señor Gustavo Martín Sandoval Riaño.  Esta Delegada arguye que una vez más nos encontramos frente a la falta de mérito probatorio, que se traduce en la presente acción en una falla del servicio por parte de los funcionarios encargados y no frente a un régimen objetivo como lo interpretó el Tribunal, pues es evidente que se configuró una falla por parte de la Fiscalía en su actuar al no analizar e investigar más a fondo la la denuncia de los dos desmovilizados de las FARC que al momento del reconocimiento personal no lograron identificar en la persona de Gustavo Martín Sandoval Riaño, al personaje llamado como alias “El gurre” ni tampoco le correspondían las características morfológicas de aquel denunciado. Teniendo en cuenta ello, es evidente que en el caso bajo estudio se presentó falta de cuidado tanto en la instrucción como en el juzgamiento con relación a la determinación fehaciente de la identidad e individualización del sujeto activo de la infracción, puesto que el administrador de justicia, antes de decretar una medida de aseguramiento que afecte el derecho de la libertad

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Expediente No.44389 410012331000200800377 01 de un ciudadano, y por ende, su derecho a presumirse inocente, debe tener como primera medida, identificación plena del sindicado, que sea

efectivamente la persona que cometió el hecho punible, la existencia de reales indicios de responsabilidad sobre el que recae la imputación.  De conformidad con ello, observó esta Delegada, que el señor Gustavo Martín Sandoval Riaño no estaba en la obligación de soportar una medida injusta de aseguramiento consistente en la restricción al derecho fundamental a la libertad que tiene todo ciudadano, puesto que no sólo se conculca tal derecho sino también se afrentan otros, como es el de la dignidad y la integridad moral, violando de esta forma lo establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en la Convención Americana de los Derechos Humanos.  De conformidad con los lineamientos expuestos en el marco teórico y teniendo en cuenta los medios de prueba al expediente, para esta Delegada del Ministerio Público, es posible concluir que en el presente caso se encuentran demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial por falla en el servicio, por la privación injusta de la cual fue objeto el señor Gustavo Martín Sandoval Riaño. Por consiguiente, en lo relacionado con los perjuicios solicitados, cabe advertir que la indemnización otorgada por los perjuicios morales, la misma no es restitutoria, ni reparatoria, pero si compensatoria, lo cual supone igualar el daño en sentido opuesto, con su reparación, reconocimiento que debe sujetarse a los preceptos legales, constitucionales y jurisprudenciales que se han establecido, según lo estipulado en las sentencias del 28 de agosto de 20131 y del 28 de agosto de 2014 en relación con la determinación

1 Sentencia de fecha 28 de agosto de 2013. Radicación N° 05001233100019960065901. Consejero Ponente Enrique Gil Botero.

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Expediente No.44389 410012331000200800377 01 del monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, cuando la privación como en el presente caso, supera los 18 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 100 smlmv, parámetro con el que no se cumplió en la sentencia de primera instancia, pues solo se le concedió la suma de 40 smlmv, por tanto, esta Delegada solicita al Consejo de Estado, revaluar la tasación de los perjuicios, toda vez que con ello se estaría garantizando el principio de reparación integral del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y los principios de igualdad material y dignidad humana tanto a la víctima directa como a las indirectas.  De igual forma es importante resaltar en lo referente a los perjuicios por concepto de daño morales a las víctimas indirectas en calidad de compañeras permanente, esta Delegada observó del acervo probatorio obrante en el expedientes, específicamente de los testimonios obrantes a folios 549 a 554 del cuaderno de pruebas, que quien reúne los requisitos

establecidos en la Ley 979 de 2005 como compañera permanente es la señora Yasmin García Palacios, en el entendido que al momento de privarse de la libertad al señor Gustavo Martín Sandoval Riaño, convivían, además de los requisitos legalmente exigidos, según se puede desprender de lo manifestado por los testigos, por tanto el Consejo de Estado, sólo debe reconocer los perjuicios a una, en razón a que de los testimonios no se vislumbró relación afectiva como cónyuge o compañera permanente con la señora Luz Deicy García Roncancio, bajo el supuesto de presentarse convivencia simultanea que pueda dar derecho al reconocimiento del perjuicio moral como víctimas indirectas de la privación injusta de la cual fue objeto el señor Gustavo Martín Sandoval.

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Expediente No.44389 410012331000200800377 01  Ahora en lo relacionado con los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, esta delegada considera que reúne los requisitos establecidos en los lineamientos jurisprudenciales, puesto que del acervo probatorio a folios 41 al 52 del cuaderno de pruebas, se observó las diferentes certificaciones laborales donde laboró el señor Gustavo Martín Sandoval, antes de ser privado de la libertad, que permitían cuantificar el

daño, y que por tanto sirvieron de soporte para el reconocimiento que realizó el a quo.  Finalmente es importante resaltar que en el artículo 16 del Decreto 1716 de 2009, señala que no hay lugar a responsabilidad fiscal ni disciplinaria por conciliar respecto a los Comités de Conciliación, por lo que a contrario sensu si las hay (responsabilidades disciplinarias y fiscales) cuando existiendo elementos probatorios suficientes, basados además en la ley y jurisprudencia, no se facilita la conciliación, significando con el tiempo mayor incremento de las condenas a reclamar y con ello elevadas cargas económicas contra el erario público, aspecto frente al cual estará atento el Ministerio Público, en cumplimiento de las funciones legales y constitucionales, dentro de las cuales se encuentra la preservación del patrimonio público. En resumen, el artículo mencionado contiene en su espíritu, la razón de ser del Decreto 1716 de 2009, lo cual no es un requisito de trámite, sino la norma que facilita un mecanismo alternativo de solución de conflictos y adicionalmente una manera eficaz de preservar las arcas del Estado, que se alimentan de los tributos de la sociedad.

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Expediente No.44389 410012331000200800377 01 Considera esta Delegada, que el Consejo de Estado, debe recordar a la

Fiscalía General de la Nación el deber de incoar acción de repetición, por la evidente configuración de falla en el servicio, existiendo razones suficientes para presentar la respectiva demanda.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público se dan las condiciones suficientes, pues están demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial y administrativa de las entidades demandadas, para considerar viable un acuerdo conciliatorio, en razón al daño antijurídico que sufrió el señor Gustavo Martin Sandoval Riaño, con la privación injusta de la cual fue objeto. El Ministerio Público considera que en relación con estos daños, la conciliación resulta viable. Por consiguiente debe reajustar el reconocimiento de perjuicios morales a la víctima directa según los parámetros jurisprudenciales recientes de unificación, de acuerdo a lo expuesto en el caso concreto.

Así como también el deber de recodar a la entidad responsable la acción de repetición por la evidente falla en el servicio que incurrió. Del señor Consejero, atentamente,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

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