PGN - PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante en la cuantía tasada por el a - quo,para la actuali

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por daños sufridos por soldado profesional. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad objetiva por riesgo excepcional IMPUTACIÓN DEL RIESGO EXCEPCIONAL-Aplicabilidad Jurisprudencial del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del estado como consecuencia de la falla del servicio CONCURRENCIA DE CULPAS-En el caso sublite, no se encuentra demostrada INDEMNIZACIÓN PERJUICIOS MORALES-Graduación quantum condena no está ajustada a magnitud de las lesiones/INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado. Frente a la graduación del quantum de la condena por perjuicios morales se debe precisar que la misma no está ajustada a la magnitud de las lesiones y de la aflicción padecida por el demandante, siendo viable que se reduzca el reconocimiento hecho, conforme al test de proporcionalidad invocado por el Consejo de Estado. PERJUICIOS CAUSADOS-Disminución en su capacidad laboral En consecuencia si bien se trató de lesiones graves o de significativa magnitud, conforme al porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, ello no denota ni se equipara para el reconocimiento del mayor quantum, como cuando se produce la muerte. En tal virtud el Ministerio Público considera que el reconocimiento de perjuicio moral para el afectado directo deberá ser reducido. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Evolución jurisprudencial sobre indemnización por perjuicios fisiológicos/ACCION DE REPARACION DIRECTADaño antijurídico El Ministerio Público, sobre el perjuicio inmaterial por daño a la salud (perjuicio

fisiológico o biológico) encuentra en el acta de la Junta Médica Laboral de Sanidad Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 2 Exp. 47141 del Ejército conceptos de los especialistas. Acreditado el daño a la salud concluye el Ministerio Público que ello implica alteración a las condiciones de existencia del señor… condición física que pese a las terapias y al proceso de recuperación se tiene que para efecto de la marcha esta es irrecuperable y en tal virtud se concluye que dicho debe ser indemnizado, por lo que la condena impuesta por el a quo deberá ser confirmada. PERJUICIOS MATERIALES-Lucro cesante en la cuantía tasada por el a-quo para la actualización partió del ingreso acreditado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 3 Exp. 47141

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0211/13

Bogotá, D.C., 2 Agosto de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – subsección B

Consejero Ponente Doctor: ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 0500-1233 1000-2008-00049-01 (47141)

Acción: Reparación directa

Actor: Edgardo Benítez David y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Ejército Nacional El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.—EDGARDO BENÍTEZ DAVID en su condición de afectado directo, junto con otras personas1 que aducen su condición de madre y hermanos la víctima demandan a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional para que se le condene a indemnizar por las lesiones padecidas por el primero en su condición de soldado profesional, en hechos ocurridos el 5 de julio de 2007, en el sector de San Miguel, Municipio de San Luis (Antioquia). Solicitan se condene a indemnizar los perjuicios morales en suma equivalente a 300 s.m.l.m.v. para cada uno de los demandantes; materiales por lucro cesante, el valor correspondiente al ingreso actualizado incluyendo mesadas, primas cesantías, vacaciones y por daño a la vida de relación 550 s.m.l.m.v. (Cfr. fls. 1 a 38 C.1). 1 Rosmira David Holguín (madre), Andrey, Andrea, Aide, Sandra Patricia, Uriel, Edgar, Roberto, Aracely y Yaneth Benítez

David (Hermanos). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 4 Exp. 47141 1.2. Las pretensiones se basan en que para el 5 de julio de 2007 en desarrollo de la “Operación Espuela” la patrulla “Atacador 2” realizaba desplazamiento táctico

cuando al soldado Aimar Mazo Parra se le enredó el fusil (arma de dotación oficial) en la maraña y se le disparó accidentalmente ocasionándole heridas en las rodillas al soldado profesional Edgardo Benítez, por lo que fue llevado al Hospital Pablo Tobón Uribe de la ciudad de Medellín donde se le brindó la atención médica requerida. 1.3. La demandada se opuso a las pretensiones, manifestó que no están probados los supuestos fácticos relacionados en la demanda, que el daño no le es imputable pues se configuró causal eximente de responsabilidad, que se trató de accidente laboral imprevisible e irresistible, que al caso no se aplica el régimen objetivo de los conscriptos pues se debe probar “el daño el hecho dañoso y la relación de causalidad”. Se opone al reconocimiento del perjuicio moral en la cuantía solicitada, en cuanto se debe aplicar la proporcionalidad según el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral (Cfr. fls. 215 a 219 C.1). 1.4. El a-quo declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por las lesiones padecidas por el señor Edgardo Benítez David bajo el régimen de responsabilidad objetiva por riesgo. En consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales 100 SMLMV para la víctima directa, negó tal reconocimiento a los demás demandantes o víctimas indirectas en cuanto no se acreditó el parentesco ni la condición de terceros damnificados. Por perjuicios a la vida de relación ordena pagar 100 SMLMV a la víctima directa. Por perjuicios materiales –lucro cesantese condenó

a pagar $196’238.578 (Cfr. fls. 424 a 438 C.2). 1.5. Apelaron las partes 1.5.1. La parte actora solicita el reconocimiento de perjuicios morales para las víctimas indirectas, señala que en el proceso obra el registro civil de nacimiento del afecto directo, de la madre y de los hermanos, aunado al testimonio de Rubián Antonio Jiménez quien aludió a la tristeza de la madre y de los nueve hermanos. Principio de prueba con base en el cual alega que el parentesco debió ser esclarecido en forma oficiosa por el juez, más cuando antes del fallo se aportó copia auténtica del registro civil de nacimiento del lesionado (Cfr. fls. 440 a 445 C.2). 1.5.2. El Ministerio de Defensa alega que no se tuvo en cuenta la calidad de soldado profesional, que no se presentó la falla en el servicio ni el riesgo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 5 Exp. 47141 excepcional, pues se hallaba entrenado para afrontar este tipo de situaciones relacionada con la exposición a los riesgos inherentes a su actividad laboral, riesgos que están cubiertos en la ley bajo el concepto de siniestro amparado legalmente. Señala que el militar conocía y se sometió a tales riesgos al momento de ingresar al Ejército Nacional. Precisa que no se encuentra la actividad o inactividad imputable a la administración que genera los perjuicios alegados. Se opone al reconocimiento de daño a la vida de relación en cuanto no obra

prueba de su existencia, sin que la sola pérdida de la capacidad laboral acredite la alteración de las condiciones de existencia (Cfr. fls. 446 a 448 C.2) 1.6. El a quo mediante auto del 14 de noviembre de 2012 conforme al artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 citó a audiencia de conciliación (Cfr. fl. 449 C.2), se llevó a cabo el 19 de abril de 2013 y resultó fallida ante la no aceptación de la parte actora de la propuesta hecha por el ente público de pagar el 80% del valor total de la condena (Cfr. fls. 450 y 451 C.2)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURÍDICO La controversia se contrae a establecer si la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable de las lesiones padecidas por el señor Edgardo

Benítez David. En sentencia de 31 de mayo de 2007, Radicación número: 16.383 (R-0713), sobre la responsabilidad por daños sufridos por militares profesionales se sostuvo: “(…) el régimen de falla del servicio, que se configura cuando a los funcionarios se les somete a un riesgo superior al que normalmente deben soportar con ocasión de su actividad. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional es un riesgo propio del servicio que prestan en cumplimiento de operaciones o misiones militares. Al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna por la concreción de esos riesgos,- a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una

falta del servicio, que consiste en el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada. La Sala también ha considerado que cuando se trata de daños ocasionados a estos servidores públicos, con arma de Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 6 Exp. 47141 dotación oficial por fuera de los riesgos propios de tales actividades, debe aplicarse el régimen objetivo de riesgo excepcional. Sobre el régimen de falla del servicio, en sentencia del 20 de septiembre de 2001, dijo: (…) "Si bien a los uniformados por naturaleza se les exige... una exposición excepcional de su seguridad personal dadas sus funciones constitucionales, tal situación no habilita a los superiores a que impongan a los miembros de la fuerza pública cargas adicionales distintas de los riesgos que normalmente deben afrontar en el control o restablecimiento del orden público, pues se iría en contravía de tales principios colocando no solo en juego el respeto de los derechos humanos sino de paso la vida e integridad física de los agentes, los cuales por esa mera condición no significa que deban asumir a toda costa los riesgos derivados de la falta o falla del servicio imputable a la administración, pues la actividad profesional de agente de la policía o de militar reviste contornos especiales que tampoco deben sobreponerse a lo imposible.(resalto y subrayo) 2.2. CASO CONCRETO Del plenario se destacan las siguientes pruebas relevantes: Historia clínica del señor Edgardo Benítez David (Cfr. fls. 56 a 199 C.1)

Acta de la Junta Médico Laboral relacionada con la disminución de la capacidad laboral del demandante en un 96.15% (Cfr. fls. 310 a 314 y 325 a 327 C.1) Informe Administrativo por Lesión el que da cuenta de la lesión padecida por el demandante por parte de otro miembro del ejército, cuya ocurrencia se calificó por causa y razón del servicio, se indicó en respuesta del 27 de julio de 2009 que Edgardo Benítez David “ingresó al Hospital Pablo Tobón pieza 555 el 05 de julio de 2007 por tiro (entró y salió) en la pierna derecha cuando el Soldado que se encontraba detrás de él resbaló y accidentalmente se le disparó el fusil, diagnóstico Fractura Fémur, para el 29 de septiembre de 2007 sigue con Osteomielitis Crónica de Fémur, realiza Junta Médica Laboral No. 27838 sale de BAJA de acuerdo a OAP No. 1258 del 30 mayo 2009 por INVALIDEZ con derecho a pensión Novedad Fiscal 30 Mayo de 2009” (Cfr. fls. 54, 262 a 264, 270, 271, 273 C.1) Testimonio de Rubián Antonio Jiménez Mejía quien manifestó que “él vive con una prima, ella lo cuida hasta que termine las terapias y después vuelve a su casa con la mamá y los nueve hermanos que tiene (…) La mamá como los hermanos mantienen tristes y sufren mucho con el accidente del hijo y hermano (…)” (Cfr. fl. 367 C.1). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056

7 Exp. 47141 Acervo probatorio del cual se tiene como cierta la existencia del daño, pues se informa de las graves lesiones padecidas por el señor Edgardo Benítez David, como de las circunstancias en las cuales sufrió las mismas, por lo que es concluyente que la lesión fue ocasionada por otro miembro del ejército, que estaban en servicio, que se produjo accidentalmente con arma de dotación oficial, y que de parte de la víctima no existió actuación que permita inferir una concurrencia de culpas. 2.2.1. De los perjuicios morales para los demandantes como terceros damnificados. Es cierto, como lo señala el a quo, que en la demanda se dijo que se acompañaba copia del registro civil del afectado directo, sin embargo tal documento no se acompañó, aunado a que no se solicitó ni ordenó la práctica de tal prueba, lo que impide inferir el parentesco de quienes acuden aduciendo su condición de madre y hermanos de la víctima directa. “(…) vimos que las pruebas exigen ciertos requisitos intrínsecos y extrínseco; los primeros atañen al medio mismo utilizado en cada caso, incluyendo su objeto, y los segundos se refieren a circunstancias que existen separadas de ese medio, pero que se relacionan con él y lo complementan. […] 83.- OPORTUNIDAD PROCESAL O AUSENCIA DE PRECLUSIÓN Sobre este requisito, indispensable para el orden del proceso, y para la lealtad en la actividad probatoria, hemos hablado suficientemente al tratar de los principios generales de la prueba judicial y del procedimiento (…) Estas razones justifican que en nuestro sistema civil se exija la presentación

de las pruebas en la primera instancia y se permita solo excepcionalmente aducirlas en la segunda (sin perjuicio naturalmente, de la facultad del superior para decretar de oficio las que estime convenientes). La prueba aducida inoportunamente, así sea documental, en principio no debiera ser tenida en cuenta2; pero si las partes tienen la oportunidad de contradecirla, deben considerarse las practicadas en las instancias antes de la sentencia, siempre que hubieren cumplido los requisitos legales para su práctica y contradicción, como se deduce del inciso 3° del artículo 183 del C.P.C. La preclusión es más rigurosa para su petición que para su práctica. La petición inoportuna de parte debe desecharla el juez; pero puede decretar de oficio las mismas pruebas, si las considera necesarias y es su 2 (pie de página de la cita) Lessona: ob. cit., t. I, nums. 184, 191 y 194 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 8 Exp. 47141 deber hacerlo. El art. 183 del C. de P.C. regula las oportunidades probatorias y dice que el juez sólo podrá tener en cuenta las pedidas, decretadas y practicadas e incorporadas en oportunidad legal (…)”3 DE conformidad con lo expuesto, la prueba que no fue oportunamente solicitada, menos aún decretada u ordenada no es procedente que sea apreciada, así se allegue al plenario, como aconteció, y en tal virtud se concluye que se carece de soporte probatorio para inferir el parentesco.

Tampoco es factible que a quienes invocan la calidad de parientes se les tenga como terceros damnificados con la simple alusión del testigo a la existencia del dolor de la madre y de los nueve hermanos, cuando no menciona de manera precisa sus nombres para concluir que se trata de los demandantes, por tanto no resulta suficiente la manifestación del testigo para tenerlos dentro del proceso en la aludida condición, sin que le sea exigible al operador judicial que tenga como prueba el registro civil de nacimiento de la víctima directa cuando se allegó (Cfr. fl. 380 y 381 C.1) sin mediar el respectivo decreto judicial de la prueba (Cfr. fls. 256 a 258 C.1). Es de resaltar además que el testigo alude al apoyo recibido por una prima donde residía el afectado directo, lo que permite denotar la existencia de lazos de colaboración y apoyo con persona diferente a los demás demandantes, lo que permite desvirtuar la convivencia bajo el mismo techo y es indicio de ausencia de cercanía y apoyo con quienes adujeron su condición de madre y de hermanos de la víctima directa. 2.2.2. Perjuicio moral para la víctima directa. Frente a la graduación del quantum de la condena por perjuicios morales se debe precisar que la misma no está ajustada a la magnitud de las lesiones y de la aflicción padecida por el demandante, siendo viable que se reduzca el reconocimiento hecho, conforme al test de proporcionalidad invocado por el Consejo de Estado. En sentencia de 29 de agosto de 2012. Radicación: 73001233100019990248901

(24779), se planteó la metodología para la tasación de los perjuicios así: “El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto[1]. 3 Compendio de Derecho Procesal. Tomo II. Pruebas Judiciales. Sexta Edición . Editorial ABC. Hernando Devis Echandía. Páginas 109 y 116. [1] (pie de página de la cita) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. ARROYO JIMENEZ, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 9 Exp. 47141 En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este subprincipio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura

de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.” (Subrayo y resalto) En consecuencia si bien se trató de lesiones graves o de significativa magnitud, conforme al porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, ello no denota ni se equipara para el reconocimiento del mayor quantum, como cuando se produce la muerte. En tal virtud el Ministerio Público considera que el reconocimiento de perjuicio moral para el afectado directo deberá ser reducido. 2.2.3. Perjuicio inmaterial fisiológico - daño a la salud - a la vida de relación administrativo”, en ORTEGA, Luis; SIERRA, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p.33. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 10 Exp. 47141 Al referirse a la tipología de los perjuicios inmateriales (en un caso de lesiones), la Sección Tercera en sentencia de 14 de septiembre de 2011. Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00139-01(38222), precisó: “Ahora, con el criterio adoptado en el año 2007, la confusión relacionada con la tipología del perjuicio inmaterial se entronizó en mayor medida, como quiera que sin abandonar el contenido y alcance del concepto “daño a la vida de relación”, se mutó su nombre, para designarlo como “la alteración a las condiciones de existencia” (des troubles dans les conditions d’existence), lo cual no es apropiado, puesto que este último corresponde a un perjuicio autónomo que tiene una dimensión distinta

al perjuicio de placer o de agrado (daño a la vida de relación), y que se refiere a la modificación grave, sustancial y anormal del proyecto de vida que cada persona tiene trazado[1]. (…) Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación. (…) (Resalto y subrayo) El Ministerio Público, sobre el perjuicio el perjuicio inmaterial por daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico) encuentra que en el acta de la Junta Médica [1] (pie de página de la cita) “Se ve cómo se introduce una nueva categoría de daño que llama perjuicio fisiológico o perjuicio a la vida de relación, que trata como sinónimos, desconociendo el significado que tales categorías tiene en los

sistemas de origen. Y al momento de liquidar el daño, al que le reconoce un carácter satisfactorio, vuelve en confusión al decir que, “habida consideración de la gravedad que tuvieron las lesiones, que determinaron la amputación bilateral de las piernas por encima de las rodillas, la edad del lesionado y su actividad profesional como chofer, la cual no podrá ejercer en el futuro por el estado corporal en que quedó, los fija en la suma de… con cuya rentabilidad la víctima podrá atender razonablemente al pago de una persona que lo acompañe en su silla de ruedas cuando tenga necesidad de movilizarse de un sitio a otro. Con ella puede, igualmente, adquirirla sin sofisticaciones”. Habiendo deslindado en precedencia el daño fisiológico del daño patrimonial, al momento de la liquidación los mezcla con la consideración que hace del trabajo de la víctima y con la necesidad que ella tiene de una silla de ruedas y de un acompañante. El daño que se había propuesto se desdibuja así, al momento de la liquidación.” CORTÉS, Edgar Ob. Cit. Pág. 255. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 11 Exp. 47141 Laboral de Sanidad del Ejército los conceptos de los especialistas en los cuales se indicó:

“(…) CIRUGÍA VASCULAR

(…) ESTADO ACTUAL PACIENTE CON SALVAMENTO DE

EXTREMIDADES (…) CON GRAN SECUELA DE IMPOTENCIA

FUNCIONAL PARA LA DEAMBULACIÓN (…)

(…) ORTOPEDIA (…) ESTADO ACTUAL COJERA ANTALGICA CON IMPOSIBILIDAD PARA LA DORSIFLEXION DE PIERNA Y PIE DE FLEXION DE RODILLA O A

100% CONCEPTO LESIÓN DEFINITIVA MID CON OSTEOMELITIS

CRONICA EN FEMUR POR LESION DEL CIATICO POPLIETO NO

RECUPERABLE (…)

(…) CIRUGÍA PLÁSTICA

(…) CON CICATRICES EXTENSAS DEFECTO DEPRIMIDO EN REGION

MEDIAL DEL MUSLO DERECHO USA ORTESIS EN MIEMBRO INFERIOR

DERECHO PARA PODER REASLIZAR MARCHA PACIENTE CON ALTERACION EN LA MARCHA(…)” (Cfr. fl. 311 C.1) Medio de prueba que junto con el testimonio de Rubián Antonio Jiménez permite concluir la existencia del citado daño: “no camina bien, mantiene con muletas y dolor permanente, debido a su lesión no habla casi con nadie, alejado de la humanidad (…) él está en terapias de la pierna (…) anda quince minutos y le toca sentarse, porque le duele horrible (…) lo ven como lo peor, porque cuando él va a piscina todo el mundo se amontona a mirarle la pierna como le quedó de lesionada, y cuando la gente se amontona a verlo de una se pone a llorar, se viste y se va para la casa (…)” (Cfr. fls. 367 y 368 C.1). Acreditado el daño a la salud concluye el Ministerio Público que ello implica alteración a las condiciones de existencia del señor Edgardo Benítez David, condición física que pese a las terapias y al proceso de recuperación se tiene que

para efecto de la marcha esta es irrecuperable y en tal virtud se concluye que dicho debe ser indemnizado, por lo que la condena impuesta por el a quo deberá ser confirmada. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 12 Exp. 47141 2.2.4. Perjuicio material por lucro cesante Cuando se trata de lesiones por concepto de indemnizaciones de índole laboral bajo el pretexto de evitar un doble reconocimiento por un mismo concepto, el del Ministerio Público estima pertinente considerar el precedente jurisprudencial plasmado en sentencia de 11 de febrero de 2009, cuando la Sección Tercera del Consejo de Estado, Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar, Radicación No. 52001-23-31-000-1996-07818-01(16586), expresó: “El problema jurídico concerniente a la eventual acumulación de distintas prestaciones o compensaciones originadas en un mismo hecho generador del daño, entendido como el derecho a percibir indemnizaciones derivadas de varias fuentes a saber: la plena que se encuentra a cargo de la persona que está en la obligación de indemnizar por haber sido quien intervino de forma eficiente en la producción del daño, y la indemnización - a forfait - o predeterminada por las leyes laborales - compensatio lucri cum damnoimplica, que las liquidaciones y condenas que por ese ítem (daño materiallucro cesante) se profieran en este fallo, correspondan a las descritas en la primer hipótesis de quien se encuentra obligado a pagar, es decir, la

NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL,

como sujeto de derecho público interviniente y responsable en la causación del daño antijurídico. Razón por la cual resulta procedente el reconocimiento del citado perjuicio en la cuantía tasada por el aquo, en cuanto la aplicación de la fórmula matemática para la actualización partió del ingreso acreditado. CONCLUSION En virtud de lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público considera que la sentencia debe ser confirmada en lo que atañe a la responsabilidad del ente público y a la condena por perjuicios materiales y perjuicio fisiológico; y modificada en lo que corresponde al reconocimiento de perjuicios morales, y en tal sentido eleva dichas solicitudes a la H. Sala de Decisión. De los Señores Consejeros, con todo respeto,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GOMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 13 Exp. 47141 fbo/FMSG Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056