PGN - PERJUICIOS MATERIALES - Para la liquidación, se debe tomar como referente el salario deve

Expediente No 31.577 (1995-11115) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por la muerte y lesión de personas ocasionada por vehículo del Ministerio de Transporte ACTIVIDAD PELIGROSA-La imputación de la responsabilidad recae en el Instituto Nacional de Vías En concepto del Ministerio Público, si bien para la época de los hechos figuraba como propietario del vehículo en cuestión el Ministerio de Obras Públicas y Transporte (hoy Ministerio de Transporte), lo que hace presumir en principio que tenía la guarda “jurídica– material” de la cosa, lo cierto es que el control de la actividad peligrosa y por ende el centro de la imputación de la responsabilidad recae en el Instituto Nacional de Vías, pues la guarda de la cosa y su actividad se desplazó a este Instituto, en virtud de la liquidación de los Distritos de Obras Públicas que lo conllevó a asumir la guarda material y la dirección jurídica de la operación del automotor oficial de placas OP3738. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-La llamada a responder es la Nación, como persona jurídica unitaria La parte demandante no dirigió sus pretensiones en contra del INVIAS, lo que en concepto del Ministerio Público no configura ilegitimidad en la causa por pasiva, pues la llamada a responder por los hechos o actuaciones de los Ministerios y demás entidades estatales del orden nacional es la NACION, como persona jurídica unitaria con la cual se trabó la relación jurídica sustancial y ocupa el extremo pasivo de la relación procesal. A juicio del Ministerio Público la no vinculación de la entidad llamada a responder por los

daños ocasionados a los actores, corresponde a un problema de representación, más no de falta de legitimación en la causa por pasiva. NULIDAD-El Instituto Nacional de Vías era el que al momento de los hechos, tenía la guarda del vehículo oficial y realizó la actividad peligrosa Como en el caso no se vinculó al Instituto Nacional de Vías, el que de manera concreta y por razón de tener no sólo la guarda del vehículo oficial, sino la realización de la actividad peligrosa concurre de manera directa en la producción del supuesto daño, se configura una situación que constituye causal de nulidad saneable (artículo 140, numeral 7° del C.P.C.). Razón por la cual, el Ministerio Público, de manera respetuosa, solicita a la H. Sala que antes de dictar sentencia proceda a dar traslado de la nulidad detectada al INVIAS para que la alegue y en caso de no hacerlo tenerla como saneada. Para el Ministerio Público, no admite discusión que para el caso en estudio la legitimación en la causa por pasiva solo es predicable de la NACION, la cual estuvo representada de manera general por el Ministerio de Transporte, quien junto con sus

CdeE//FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No 31.577 (1995-11115) organismos adscritos (entre ellos el INVIAS) y vinculados, integra el sector transporte. Por tanto una vez saneada la nulidad por indebida representación del INVIAS y en caso de una eventual condena por hechos imputables a éste correspondería asumirla con

cargo a su presupuesto. TÍTULO DE IMPUTACIÓN-La prueba idónea para demostrar los hechos, es el certificado de defunción del occiso y las heridas sufridas por el lesionado Se cuenta con prueba idónea y suficiente que acredita que el occiso falleció el 28 de junio de 1994, como consta en el registro civil de defunción. Obra además la necropsia cuya parte conclusiva indica “Hombre adulto con muerte violenta por shock neurogénico debido a edema cerebral, daño axonal difuso y laceración medular por politraumatismo”). De las muestras de sangre tomadas al occiso, no se detectaron las sustancias investigadas (alcohol etílico, alcaloides, benzodiazpinas, penotiazinas, cannabinoles etc.) ( Igual acontece con las lesiones sufridas por la otra víctima, lo cual se probó con la copia de la historia clínica en donde consta que éste ingreso a la Unidad de Sanidad de la Policía Nacional el 28 de junio de 1994 por “presentar accidente de automovilístico RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD-Imputación subjetiva por fallas del servicio Automotor que se encontraba bajo la guarda del INVIAS, entidad que además realizaba la actividad peligrosa en tanto la persona que lo conducía era un contratista de dicho instituto y para el día de los hechos cumplía órdenes impartidas por el Jefe de la División Técnica. El régimen de responsabilidad que resulta aplicable es a título de imputación subjetivo por falla del servicio, pues según las pruebas aportadas al proceso, se infiere que el accidente fue consecuencia directa de la falta de mantenimiento técnico

mecánico del vehículo oficial, pues no de otra manera se explica que el sistema de frenos hubiese fallado, dejando sin control el vehículo, ocasionado en su recorrido los funestos hechos ya conocidos. PERJUICIOS MORALES-Se trata de un evento de mayor magnitud En concepto del Ministerio Público el reconocimiento que hiciera el Tribunal por este concepto a favor de la esposa resulta justo y acorde a los parámetros establecidos por el H. Consejo de Estado, no así en relación con los hijos y hermanos del occiso, pues se trata de un evento de mayor magnitud, en tanto corresponde a la muerte de un ser querido, de donde se presume el dolor y sufrimiento que produjo en sus familiares más cercanos. Por tanto procede reconocer una indemnización mayor a la establecida en la sentencia recurrida. PERJUICIOS MATERIALES-Para la liquidación, se debe tomar como referente el salario devengado por la víctima al momento de los hechos Resulta procedente su reconocimiento en las cuantías, formulas y parámetros indicados por a-quo, a favor de la esposa e hijos del occiso, pues se allegó prueba que acredita el salario devengado por la victima para la fecha de su deceso, que debe tomarse como referente para liquidar los perjuicios a favor de los citados.

CdeE//FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No 31.577 (1995-11115)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 060 / 2013

Bogotá, D.C., 7 de marzo de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 31.577 (880012315000199511115 01) Acción de reparación directa

Actor: Apolinar Espinosa Herrera y otros

Demandado: Ministerio de Transporte.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

CdeE//FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No 31.577 (1995-11115)

1.1 Demanda.- APOLINAR ESPINOSA HERRERA, CARMEN SOFIA

ESPINOSA HERRERA, YOLANDA ESPINOSA HERRERA, CENOBIA

ESPINOSA HERRERA (hermanos del occiso), JACOVA POVEDA ALMEIDA (esposa del occiso) quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores ORIOL JOSE y JESUS ABEL ESPINOSA POVEDA; y ALEXANDER GONZALEZ ARAMENDIS (lesionado), LUIS EDUARDO GONZALEZ DUCUARA (padre del lesionado), quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores JAIR. JAMES, MARLY, SORLEY

GONZALEZ ARAMEDIS, DUVAN y NORALBA GONZALEZ MONCADA, en

procesos separados referenciados con los Nos 11.115 y 11.605 a la postre acumulados1, demandaron2 a la NaciónMinisterio de Transporte, para que se le declare administrativamente responsable por la muerte de JEREMIAS ESPINOSA HERRERA (hermano, esposo y padre de los primeros) y de las lesiones ocasionadas a ALEXANDER GONZALEZ ARAMENDIS (hijo y hermano de los segundos), en hechos ocurridos el 28 de junio de 1994 en el sitio el Boquerón jurisdicción del Municipio de Piedecuesta. Como consecuencia de tal declaración, pretenden que se condene a la entidad demandada a pagar los perjuicios morales, materiales y fisiológicos causados a los demandantes. Como soporte fáctico se adujo que el 28 de junio de 1994 Jeremías Espinosa Herrera se desplazaba en una motocicleta por la vía que de San Gil conduce a Bucaramanga y por la misma vía transitaba el vehículo de placas OP-3738 de propiedad del Ministerio de Obras Publicas, en cuya cabina iba como pasajero Alexander González Aramendis. Que cuando el conductor del vehículo oficial se dispuso a pasar la motocicleta en una semicurva apareció en sentido contrario el automotor de placas JF-5726, razón por la cual viró a tomar la derecha de la vía, en cuya operación además de arrollar el velocípedo y matar a su conductor, se volcó dejando herido a Alexander González. Se afirma por los actores que tanto la muerte como las lesiones físicas de los 1 Mediante proveído de 21 de mayo de 1999 (fls 237 a 240 c. ppal 11.115)

2 Demandas presentadas el 19 de octubre de 1995 y 21 de marzo de 1996

CdeE//FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No 31.577 (1995-11115) antes referidos se sucedieron por la imprudencia e impericia del conductor del vehículo oficial. 1.2 Contestación de la demanda.- El Ministerio de Transporte (fls 52 a 57 c. ppal, exp 11.115 y 34 a 39 c. ppal Exp11.601) se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues advierte que para el día del accidente el Distrito 15 de Carreteras con sede en la ciudad de Bucaramanga y Seccionales de Floridablanca eran dependencias del Instituto Nacional de Vías y el vehículo de placas OP-3738 se encontraba al servicio del INVIAS y conducido por un servidor o trabajador de dicho instituto. Consecuente con lo anterior el daño antijurídico alegado no puede ser reclamado al Ministerio de Transporte, pues la relación sustancial de la parte pasiva recae en el Instituto Nacional de Vías. 1.3 Sentencia de primera instancia.- La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar3, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y la condenó a pagar a título de perjuicios materiales a favor de ORIOL JOSE ESPINOISA POVEDA LA SUMA DE $14.539.150; A JESUS ABEL ESPINOSA POVEDA LA

SUMA DE $21.755.373; Y A JACOBA POVEDA ALMEIDA LA SUMA DE $54.801.873… Y a título de perjuicios morales a favor de JACOBA POVEDA ALMEIDA, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; a ORIOL JOSE y JESUS ABEL ESPINOSA POVEDA (hijos del occiso) el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes c/u; y para APOLINAR, CARMEN SOFIA, YOLANDA y CENOBIA ESPINOSA HERRERA (hermanos del occiso) 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes c/u. Y negó las demás suplicas de la demanda respecto de la acción incoada por Alexander González Aramendis. Para el a-quo el vehículo que ocasionó el accidente era de propiedad de la entidad demandada, en tanto se encontraba al servicio de una de las entidades adscritas al Ministerio de Transporte y fue causado por un agente suyo en donde 3 En sentencia de 30 de noviembre de 2004 (fls 314 a 337 c. Consejo de Estado)

CdeE//FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 31.577 (1995-11115) la misma entidad tenía la condición de guardiana del mismo, por lo cual el daño le es imputable en la medida en que fue ella quien creó el riesgo que lo produjo,

pues tratándose de la conducción de vehículos automotores, que es una actividad peligrosa, los daños causados se imputan al riesgo creado por la entidad. 1.4 Apelación (fls 341 a 346 c. Consejo de Estado) la parte actora para solicitar una indemnización mayor por concepto de perjuicios morales a favor de los hijos (100 s.m.l.m.v) y hermanos (50 s.m.l.mv) del occiso. También solicita condenar en abstracto lo pretendido por el grupo familiar de Alexander González, pues advierte que éste sufrió una lesión que bien pudo originar una condena, la que puede ser probada mediante incidente posterior. El apoderado del Ministerio de Transporte presentó apelación adhesiva (fls 355 a 363 c. Consejo de Estado), para insistir en la declaratoria de la excepción propuesta en tanto se probó la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Transporte. Ilustra con la normatividad vigente para la época del accidente para finalmente concluir que el vehículo oficial se encontraba bajo la administración de la Subdirección Transitoria del INVIAS, dependencia encargada de la liquidación de los Distritos de Obras Públicas. Consecuente con lo anterior, el INVIAS es el sujeto de imputación de responsabilidad extracontractual por el presunto daño antijurídico causado, entidad estatal con patrimonio autónomo y capacidad administrativa propia e independiente, alega que la adscripción al Ministerio de Transporte no genera control jerárquico sobre el INVIAS sino de tutela en el cumplimiento de las políticas del sector que este último debe cumplir. 1.5. Conciliación.- Por auto de 26 de noviembre de 2012 el Consejero Ponente

dispuso citar a las partes para audiencia de conciliación el 7 de marzo de 2013 a las 3:00 p.m4 II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 4 Folio 256 c. Consejo de Estado. En ejercicio de la facultad oficiosa otorgada mediante el artículo 43 de la Ley 640 de 2001

CdeE//FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No 31.577 (1995-11115) Previo a cualquier consideración resulta pertinente precisar sobre el alcance de la apelación adhesiva. El Consejo de Estado5, frente al sentido y alcance de la institución de la apelación adhesiva, ha precisado: “(…) la Sala reitera los planteamientos contenidos en sentencia del 1º de octubre de 20086, oportunidad en la que se discurrió, in extenso, de la siguiente manera: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único7. A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. “No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en

peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional8 -no cuando se trata de la resolución al recurso de 5 Sección TerceraSubsección. Sentencia de 14 de marzo de 2012 Exp. 21.859 6 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de octubre de 2008, exp. 17070, M.P. Enrique Gil Botero. 7 (pie de página de la cita) Dispone el at. 357 –modificado por el decreto 2282/89, art. 1º, num. 175.- que: “Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. “En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente. “Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.”

8 (pie de página de la cita) Afirma la Corte Constitucional, en este sentido, en la sentencia T-400 de 1996, que: “Pero no es menos cierto que, cuando se trata de medidas adicionadas a la tutela concedida, que pueden resultar gravosas para la persona o entidad contra quien se ha fallado, como cuando se trata de la indemnización en abstracto (artículo 25 del Decreto 2591 de 1991) o, excepcionalmente, del pago de sumas de dinero, obra el principio consagrado en el artículo 31 de la Constitución, según el cual "el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único", que no tiene su aplicación únicamente en materia penal sino en todas las ramas del Derecho, como lo expresó esta Corte en sentencias C-055 del 15 de febrero de 1993 y T-233 del 25 de mayo de 1995… “No sobra aclarar que, en sede de revisión ante la Corte Constitucional, las aludidas advertencias no tienen cabida, en cuanto su competencia no procede de recurso alguno de las partes sino de la propia Constitución, siendo por ello plena.” (Negrillas fuera de texto) En la sentencia T-080 de 1998 se reitera que “Cabe advertir que en el caso sub examine, no es aplicable el fenómeno jurídico de la reformatio in pejus, pues este solamente se produce cuando se agrava la situación del "apelante" y como es bien sabido, la Corte Constitucional no conoce de la revisión de sentencias de tutela en virtud de recurso alguno de apelación o impugnación, sino en desarrollo de los preceptos constitucionales que consagran la competencia de la Corte para revisar por vía directa y en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de

tutela de los derechos constitucionales (artículo 241 numeral 9o. de la CP.). “De manera que por dichas razones, no es dable hablar de la reformatio in pejus con respecto a las decisiones que deba adoptar la Corte Constitucional, en relación con sentencias de tutela materia de revisión.” (Negrillas fuera de texto)

CdeE//FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente No 31.577 (1995-11115) apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso. “En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido. “En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación. “Ahora bien, tratándose del recurso de apelación adhesiva, es decir, el que puede interponer la parte que deja vencer el término de 3 días con que

contaba para apelar de manera principal, también se rompe el principio de la no reformatio in pejus, pues el inciso primero del artículo 357 CPC lo dispone de esta manera. Sin embargo, antes de considerar esta situación es necesario precisar el alcance de esta forma de apelación. “Esta figura está regulada en el art. 353 CPC, el cual aplica, por analogía – a falta de norma especial en el CCA-, a los procesos que se surten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Dispone este precepto que: “ART. 353. Apelación adhesiva. La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que la profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término para alegar. “La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal.”9 9 (pie de página de la cita) Esta norma fue demanda ante la Corte Constitucional, con el cargo de violar el derecho a la igualdad. Al respecto expresó la Corte –sentencia C-165 de 1999-, al declarar la exequibilidad de la norma, que: “En criterio del demandante, la apelación adhesiva infringe el principio de igualdad entre las partes que actúan en el proceso, pues la que obra diligentemente es premiada mientras que la que apela en forma directa no. “No comparte la Corte el punto de vista del actor pues la apelación adhesiva no es discriminatoria ya que no se establece solamente en favor de una de las partes sino de todos los sujetos procesales que en él

intervienen. Y, por tanto, son éstas las que deben decidir libremente, de acuerdo con sus propios intereses y conveniencias, si interponen en forma independiente la apelación o más bien se adhieren a la que presente la contraparte, con todas las consecuencias que de ello se deriva. Así las cosas, no se infringe el principio de igualdad por que, precisamente, una de las formas de garantizarlo es concediendo iguales oportunidades a las partes para ejercer idénticas actuaciones procesales, que es lo que aquí ocurre. “Cierto es que los recursos deben interponerse dentro de la oportunidad señalada por el legislador, ya que si no se ejercen en ese plazo el interesado pierde la oportunidad de hacerlo. Sin embargo, en el caso de debate no se puede afirmar que se trata de dos apelaciones ya que quien presenta la apelación directa no puede luego adherirse a la de la contraparte, por ser excluyentes. El recurso de apelación es uno sólo lo que sucede es que el legislador ha consagrado dos formas y oportunidades distintas para hacer uso de él; una es la apelación directa que, generalmente, se interpone en el acto de la notificación o dentro de los tres días siguientes, y otra la apelación adhesiva que se puede presentar hasta antes del vencimiento del término para alegar ante el superior. .

CdeE//FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente No 31.577 (1995-11115) “Los elementos que configuran esta institución son los siguientes:

“En primer lugar, se parte del supuesto de que quien no apeló puede hacerlo de manera adhesiva. Esta norma, desde luego, hace referencia a que la parte no haya apelado de manera principal, pues es claro que el apelante adhesivo también es un recurrente, es decir, que también impugna la sentencia, sólo que lo hace en una calidad diferente, y es a ello a lo que se refiere la norma. (…) “En segundo lugar, la adhesión puede hacerse a cualquiera de los recursos de apelación interpuesto por cualquiera de las partes del litigio. Es decir, que este recurso no tiene condicionada su procedencia a que se trate de uno de los extremos del proceso en particular -la parte actora o la demandada-, como sí ocurrió antes de la reforma introducida al art. 353 CPC.10 “En efecto, la norma vigente permite adherirse al recurso de cualquiera de las partes: a la contraria o a cualquier otra persona que conforme la misma parte; con la condición de que no haya apelado. La norma derogada, en cambio, sólo permitía adherirse al recurso interpuesto por la “parte contraria”. “En tercer lugar, este recurso es dependiente del principal, en varios sentidos -de ahí el nombre de “adhesión”; pues sólo puede presentarse en tanto alguna de las partes hubiere apelado. En otras palabras, no existe apelación adhesiva sin apelante principal. La razón es lógica, pues no se estaría adhiriendo a nada11. “Esta característica alcanza un nivel más profundo del recurso, la cual se infiere, por interpretación, de la norma citada. Se trata de que el apelante “Tampoco es posible sostener que la apelación adhesiva constituye un premio para el negligente, como lo

denomina el actor, por no haber apelado directamente, por que quien elige la opción de adherirse a la apelación interpuesta por la otra parte, no lo hace por descuido, desidia o imprevisión y, mucho menos, mala fe, sino porque el legislador le otorga la facultad de hacerlo. En consecuencia, siendo éste un derecho conferido por la ley a las partes procesales, son éstas las que deben decidir si lo ejercen o no, en caso de que la providencia les haya sido desfavorable. “Por estas razones, las disposiciones acusadas no violan el derecho a la igualdad de las partes en el proceso.” 10 (pie de página de la cita) Disponía el art. 353 del entonces decreto 1400 de 1970 que “APELACIÓN ADHESIVA. La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por la contraria, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. La adhesión podrá hacerse hasta el vencimiento del término para alegar.” (Negrillas fuera de texto) 11 (pie de página de la cita) En este sentido, expresa la Sección Cuarta que “El artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en lo Contencioso Administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, consagra la figura jurídica de la "apelación adhesiva", dándole el carácter de subsidiaria, dependiente, subordinada de la apelación principal, al punto que la apelación adhesiva se entiende como secundaria de la apelación principal; lo cual implica que la apelación adhesiva queda sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal. “En el caso de autos, como el recurrente no cumplió con la carga procesal de la sustentación, dando lugar

a que se declare desierto el recurso, igual suerte seguirá la apelación adhesiva, dada su naturaleza de subsidiaria, dependiente y subordinada de la apelación principal.” (Auto de 20 de febrero de 2003, exp. 13.309)

CdeE//FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente No 31.577 (1995-11115) adhesivo no tiene la posibilidad de sustentar el recurso, de manera que, en principio, queda atado a las razones o argumentos expuestos por el apelante principal. (…) “En cuarto lugar, de esta forma de apelación puede hacerse uso ante el juez que profirió la sentencia, mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior, hasta el vencimiento del plazo para alegar. Se trata de una oportunidad sumamente amplia en el tiempo, pues es sabido que el término para alegar, ante la justicia administrativa, es la etapa inmediatamente anterior a la del fallo, de manera que se trata de un considerable lapso que se concede a quien, por cualquier razón, no haya apelado de manera principal. “En quinto lugar, la norma dispone que la apelación adhesiva se entiende interpuesta “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”. Este aspecto de la norma es más problemático de analizar, por que requiere una interpretación adecuada para que la figura adquiera sentido. “Una primera interpretación podría sugerir que al apelante adhesivo se le estudia todo lo que le fuere desfavorable de la sentencia, siempre que

quepa dentro del recurso de apelación principal, al cual ha adherido. “Otra interpretación entendería que por el sólo hecho de apelar, en forma adhesiva, el recurrente tiene derecho a que el ad quem le estudie todos los aspectos de la sentencia que le sean desfavorables. Esta postura cita en su defensa que la norma dispone, clara y expresamente, que la parte adhiere “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”. “Esta posición daría lugar a pensar que al apelante principal sólo se le pueden estudiar los puntos de su apelación, a pesar de ser la parte que cumplió con los términos para interponer el recurso; pero al apelante adhesivo, el que dejó vencer los términos, se le analizan todos los aspectos que le fueren desfavorables. En este sentido, este recurso se comportaría como una consulta en su favor, beneficiando al incumplido. “La Sala, advirtiendo los problemas hermenéuticos y lógicos que ofrece el artículo 353 CPC., y admitiendo que las dos posiciones planteadas tienen insuficiencias, aunque también arrojan análisis correctos en algunos aspectos, entiende que la apelación adhesiva comporta, para los efectos que en adelante se presenten sobre este tema, que el apelante adhesivo tiene derecho a que le estudien, sin limitaciones, la posición en que lo dejó la sentencia del a quo. “Este criterio se fundamenta en el propio art. 353 CPC, que dispone que el ad quem debe estudiar su situación “… en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable…”, es decir, que en relación con el apelante principal no opera el principio de la no reformatio in pejus, quien podría ver

desmejorada su situación, por autorización expresa de esta norma, pues no otra interpretación se le puede dar al aparte citado.

CdeE//FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente No 31.577 (1995-11115) “No obstante, aclara la Sala, precisando el alcance de esta figura procesal, que el mismo tratamiento se le debe dar al apelante principal. Es decir, que en relación con él también se estudiará la sentencia del a quo -por razones lógicas y de igualdad procesalen todo lo que le fuere desfavorable. “En otras palabras, los asuntos sometidos por éste al debate, dado que se abrirá el recurso de manera completa, en virtud de la apelación adhesiva, impone que frente a él -que fue la parte que apeló en tiempotambién se aplique la misma situación en que queda el apelante adhesivo, pues mal podría éste resultar mejor tratado, desde este punto de vista, que el apelante principal. “En conclusión, la Sala estudiará el proceso sin limitación alguna, advirtiendo que no opera la figura de la no reformatio in pejus para las partes, con lo cual queda abierto el proceso, de manera plena, y por esta razón se estudiará la demanda y su contestación