PGN - PERJUICIOS MATERIALES - Proceden por lucro cesante más no por daño emergente

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Conciliación por responsabilidad patrimonial en privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Sentencia de Unificación del Consejo de Estado sobre título de imputación de responsabilidad CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia que libera de responsabilidad penal/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-En el presente caso no operó la caducidad dado que se ejerció en tiempo Mediante providencia de 31 de marzo de 2009 el Juzgado Penal Especializado de Mocoa absolvió a….. y ordenó su libertad. Esta providencia fue apelada por el apoderado del actor y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala penal en proveído de 24 de noviembre de 2010 decidió abstenerse de revolver el recuro de apelación por falta de sustentación. (se notificó por estado de 1 de diciembre de 2010). Se intentó conciliación extrajudicial el 5 de abril de 2011, trámite en el que se expidió la constancia el 19 de julio de 2011 Como la demanda se presentó el 19 de julio de 2011 no había operado el fenómeno de caducidad. DAÑO ANTIJURÍDICO-El procesado no estaba obligado a soportar la carga pública de la privación de la libertad/IMPUTACION DEL DAÑO-Responsabilidad objetiva/SENTENCIA ABSOLUTORIA-Se fundamentó en la aplicación del principio in dubio pro reo En concepto del Ministerio Público la privación de la libertad configuró un daño antijurídico, entendido este como aquel que no tenía la obligación de soportar, toda vez

que, de conformidad con la sentencia de unificación, como la absolución del señor…. se produjo por aplicación del principio de in dubio pro reo en ese evento se hace imperativo la imputación objetiva de la responsabilidad, pues de la valoración que hiciera el Juez no se derive la regla de excepción al derecho de la libertad que conduzca al estudio de la falla del servicio como título de imputación por excepción en este caso. En efecto, las alegaciones sobre la presunta ilegalidad de la prueba no fueron tema, y menos fundamento de la absolución. De la lectura del fallo se evidencia que la razón de la absolución fue la falta de certeza, la duda que permanecía pese al análisis de todos los medios de prueba, aunque refiere al testimonio de……. lo hace para señalar que este se retractó. Pero queda explícito que esa no era la única prueba de cargo, sino que existían otras que tampoco permitían despejar la duda. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Caso en que se torna injusta/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Hechos imputables a la Fiscalía General de la Nación ….En ese orden de ideas la privación de la libertad del señor…… entre el 7 de abril de 2007 y el 1 de abril de 2009 se califica de injusta. Como señaló el a-quo la imputación del daño resulta predicable únicamente a Fiscalía General de la Nación, pues fue esa entidad la que dispuso las medidas restrictivas de la libertad. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. 54.458 (520012331000 2011 00479 01) Aunque la etapa de juicio se prolongó entre el 16 de julio de 2008 y el 31 de marzo de 2009, se advierte que fue en primera instancia que se profirió la absolución del actor, de lo que deberá concluirse que a la Rama Judicial no podría atribuirse el hecho dañoso. …..Así las cosas, el daño es imputable exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, pues ninguna actuación de la Rama judicial fue causa eficiente del daño por cuanto esta entidad no adoptó ninguna decisión que significara la privación de libertad del actor. Ni tampoco a la Policía Nacional en tanto y en cuanto no se acreditó decisión sobre la ilegalidad de la prueba de la declaración de…… LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Parentesco de familiares está probado con registro civil de nacimiento PERJUICIOS MATERIALES-Proceden por lucro cesante más no por daño emergente INDEMNIZACIÓN-En perjuicios inmateriales por violación de derechos constitucionalmente amparados según Jurisprudencia del Consejo de Estado PERJUICIOS MORALES-Indemnización debe otorgarse al núcleo familiar cercano según sentencia de unificación del Consejo de Estado INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Proceden con medida no pecuniaria por violación de derechos constitucionalmente amparados ….En este caso considera el Ministerio Público que la violación a los derechos constitucionalmente garantizados debería indemnizarse con medida no pecuniaria, consistente en la elaboración y entrega por parte de la Fiscalía de un documento en el cual reconozca el hecho dañoso y presente al actor y su núcleo familiar cercano las

disculpadas respectivas. 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 54.458 (520012331000 2011 00479 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 010 / 2016

Bogotá, D.C., 29 de enero de 2016.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 54.458 (520012331000 2011 00479 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: JAVIER ANDRÉS MURIEL SOLARTE y otros

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –

MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Para efectos de la audiencia de conciliación1, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 19 de julio de 2011(fl. 112 vto. c. 1) los señores FRANCISCO JAVIER MURIEL CAICEDO (afectado directo C.C. 97.470.863), GLADYS ELISA SOLARTE PINTA (compañera permanente) en su nombre y en el de su hija ELIANA

MELISSA MURIEL SOLARTE2, XXXX (hijo), XXX (hijo), así como ÓSCAR

EZEQUIEL, JORGE IVÁN, LUIS HERNANDO, ROSA MARÍA, JUAN CARLOS y

JESÚS ALFREDO MURIEL CAICEDO (hermanos); VICENTE ELIÉCER MURIEL

BURBANO (padre), VICTORIANO SOLARTE y MARIANA DE JESÚS PINTA

(suegros), DORIS SOLARTE PINTA (cuñada) y SEGUNDO LIBARDO SÁNCHEZ

(compañero permanente de Doris Solarte, cuñada) en su nombre y en el de su hija JULIANA SÁNCHEZ SOLARTE, así como ANDRÉS SÁNCHEZ SOLARTE (hijos de Doris Solarte y Segundo Sánchez), HAROLD EDIXON CRUZ SOLARTE (hijo de la señora Doris Solarte), HILDA SOLARTE PINTA (cuñada) en su nombre y en el de su hijo menor XXX (dice que es hijo de crianza del afectado directo - ahijado)3, y RAUL EDUARDO 1 Por auto de 28 de octubre de 2015 se fijó para el 26 de noviembre de 2015 (fl. 501 c. Consejo de Estado) y por auto de 8 de diciembre de 2015 se fijó para el 11 de febrero de 2016 (fl. 516 c. Consejo de Estado) 2 Nacida el 30 de abril de 1996. Hoy mayor de edad 3 La demanda no se admitió respecto de esta señora por carencia de poder (fls. 114 a 116, 119, 122 a 124 c. 1).

Mediante escrito de 23 de septiembre de 2011 se reforma la demanda para integrar a la señora Hilda Solarte Pinta como parte actora anexando poder otorgado el 15 de ese mes y año (fls. 125 y 126 c. 1). El Tribunal de Nariño en proveído de 30 de marzo de 2012 admitió la adición de la demanda (fls. 218 y 218 vto. c. 1). 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 54.458 (520012331000 2011 00479 01) SOLARTE PINTA (cuñado) y AURA INÉS GUERRON (compañera permanente de Raúl Eduardo Solarte) en su nombre y en el de su hijo XXX, demandaron a la Fiscalía General de la Nación – Dirección Nacional de Administración Judicial y a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que se les declarara responsables de los daños y perjuicios que les causó la privación de la libertad del primero de ellos FRANCISCO JAVIER MURIEL CAICEDO entre el 7 de abril de 2007 al 1° de abril de 2009 –sentencia absolutoria de 31 de marzo de 2009-. Solicitaron que, como consecuencia, se les condenara a pagar por perjuicios morales el equivalente a 100 smlm a favor de cada actor; por daño a la vida de relación 200 smlm a favor del afectado directo y 100 smlm para la señora Gladys

Elisa Solarte Pinta, Eliana Melissa y XXX. Por perjuicios materiales a favor de Francio Javier Muriel Caicedo: daño emergente la suma de $40’000.000 (gastos como consecuencia del proceso penal honorarios, transporte) y lucro cesante $29’254.506,31 (lo que dejó de percibir por estar privado de la libertad). Señala la demanda que la investigación se inició por informe de policía judicial que se acompañó de una declaración de un menor, quien después se retractó al afirmar que fue obligado a declarar, lo cual ratificó posteriormente en la actuación penal. Después de hacer referencia a las piezas del proceso penal sostuvo que a pesar de todas las pruebas solo hasta el 31 de marzo de 2009 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa profirió sentencia de primera instancia en la que absolvió al señor Francisco Muriel Caicedo y el 24 de noviembre de 2010 el Tribunal Superior de Pasto se abstuvo de resolver el recurso de apelación, por lo que la sentencia absolutoria está ejecutoriada. 1.2. Contestación de la demanda. - Fiscalía General de la Nación (fls. 136 a 145, 194 a 203 c. 1). Se opuso a las pretensiones y sostuvo que la privación de la libertad estuvo justificada porque las pruebas satisfacían los requisitos exigidos en el código de procedimiento penalart. 356-. Agregó que el juzgado absolvió al actor por aplicación del principio de in dubio pro reo por lo cual el demandante debía probar la injusticia de la medida de aseguramiento. - Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 161 a 164 c. 1). Se

opuso a las pretensiones y a los hechos y pidió probarlos. Dijo que independientemente de prelusión o absolución toda infracción de la ley penal pone en movimiento el aparato estatal y que no hay evidencia que la Policía hubiere actuado de manera irregular. - Rama Judicial (fls. 175 a 188 c. 1). Se opuso a las pretensiones aduciendo que no existe responsabilidad de la entidad, ni de ninguno de sus agentes. Señaló que en la etapa del juicio el actor fue absuelto y el defensor apeló porque consideró que la absolución debía darse por otras razones, pero fue declarado desierto. Alegó el hecho de un tercero con el argumento que la investigación y la actuación se resolvió por personas no adscritas a la Rama judicial.

Propuso como excepciones: a) falta de objeto para demandar; b) inexistencia de responsabilidad por ausencia de hecho dañoso constitutivo de falla en el servicio y falta de nexo causal; c) hecho de un tercero como eximente de responsabilidad

4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 54.458 (520012331000 2011 00479 01) administrativa y d) la innominada o genérica. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 362 a 397 C. Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo de Nariño4 declaró responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de Francisco Javier Muriel Caicedo y la

condenó a pagar por perjuicios morales el equivalente a 100 smlm para el afectado directo, la compañera permanente, cada uno de los 3 hijos y el padre, y 50 smlm para cada uno de los 6 hermanos. Y, por perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante la suma de $25’671.735,47 –con base en el smlm-. Negó las demás súplicas de la demanda. –no reconoció perjuicios morales a los otros actores porque como terceros damnificados no probaron el sufrimiento; tampoco se probó la condición de hijo de crianza que se adujo de XXX, ni tampoco encontró acreditado el daño a la vida de relación; de la misma manera no se probó el daño emergente que se reclama-. Declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional porque la captura se dio por orden del Fiscal y no se probó la supuesta coacción a los testigos en el proceso penal, y declaró próspera la excepción de falta de existencia de responsabilidad por ausencia de hecho dañoso constitutivo de falla del servicio y nexo causal a la Nación – Rama Judicial, porque la captura y la medida de aseguramiento la ordenó y decretó la fiscalía y no intervino la Rama Judicial. Argumenta el a-quo que la imputación de responsabilidad por privación de la libertad es objetiva y procede cuando se logra acreditar que una persona fue privada de la libertad y luego se le absuelve incluso por aplicación del in dubio pro reo. Que se probó que al actor Francisco Javier Muriel se le privó de la libertad el 8 de abril de 2007 con la captura, se oyó en indagatoria, se le impuso medida de

aseguramiento y el 31 de marzo de 2009 se absolvió y se ordenó la libertad, orden que se materializó el 1 de abril con la salida del establecimiento penitenciario carcelario de Mocoa. Para efectos de la indemnización sostuvo que la privación se prolongó desde el 7 de abril de 2007 hasta el 1° de mayo (sic) de 2009, esto es, 2 años y 23 días. 1.3. Apelación. La Fiscalía y la parte actora impugnaron el fallo. - Fiscalía General de la Nación (fls. 413 a 432 y 443 a 452 C. Consejo de Estado). Solicita que se revoque la sentencia porque no se trató de una privación injusta, ni desproporcionada o arbitraria, y porque se absolvió por duda y no porque se hubiere demostrado la inocencia. - Parte actora (fls. 433 a 442 C. Consejo de Estado). Apela por la negativa a reconocimiento de perjuicios morales a los demandantes – damnificados –porque dice que se probó con los testimonios al igual que la relación de hijo de crianza de Jeison Gómez-, la negativa por condena de perjuicio de daño a la vida de relación –refiere el dicho del afectado directo en diferentes diligencias penales-, la negativa a reconocer perjuicios materiales en modalidad de daño emergente –porque ante la imposibilidad de anexar recibos de pago pidieron que se tasara con tarifas del acuerdo 1887 de 2003 del C. S. de la J. - transcribe providencia de 27 de junio de 2013 exp. 270012331000 2002 00173 01 (31033)- y porque se declaró la falta de legitimación en la causa del Ministerio de Defensa –

4 Sentencia de 23 de enero de 2015 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 54.458 (520012331000 2011 00479 01) Policía Nacional –porque la investigación surgió del Informe de policía judicial a la que se anexó declaración del entonces menor Haner Mauricio Mora quien se retractó-.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico. Consiste en determinar si se configuran los elementos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación –Fiscalía General –y/o Rama Judicial y/o Ministerio de Defensa - Policía Nacional por los perjuicios ocasionados al señor Francisco Javier Muriel Caicedo y su núcleo familiar, por la privación de la libertad a la que se vio sometido entre el 7 de abril de 2007 y 1° abril de 2009. 2.2. Caducidad. La jurisprudencia en forma pacífica ha dicho que el término de caducidad de la acción se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión que libera de responsabilidad.

Mediante providencia de 31 de marzo de 2009 el Juzgado Penal Especializado de Mocoa absolvió a Francisco Muriel Caicedo y ordenó su libertad. Esta providencia fue apelada por el apoderado del actor y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala penal en proveído de 24 de noviembre de 2010 decidió abstenerse de revolver el recuro de apelación por falta de sustentación. (se notificó por estado de

1 de diciembre de 2010). Se intentó conciliación extrajudicial el 5 de abril de 2011, trámite en el que se expidió la constancia el 19 de julio de 2011 (fls. 94 a 96 vto. c. 1). Como la demanda se presentó el 19 de julio de 2011 no había operado el fenómeno de caducidad. 2.3. Caso concreto 2.3.1. Lo probado (i) Privación de la libertad. Con memorial de 21 de octubre de 2015, la apoderada de la parte actora allegó certificación del INPEC en la que hace constar que Francisco Javier Muriel Caicedo estuvo privado de la libertad en el establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario INPEC Mocoa ingresó el 11 de abril de 2007 y salió en libertad el 1 de abril de 2009 5 (fls. 499 y 500 c. Consejo de Estado) Como quiera que no existe pronunciamiento sobre este medio de prueba, se solicita que la H. Consejera de Estado en la audiencia de conciliación se pronuncie al respecto y corra traslado del mismo. Además de la certificación, encuentra el Ministerio Público que la privación de la libertad se acredita con las copias del proceso penal que dan cuenta de la captura el día 7 de abril de 2007, seguida de la detención preventiva sin beneficio de 5 En la audiencia de conciliación posterior al fallo de primera instancia la Fiscalía adujo que no obraba prueba idónea del tiempo efectivo de privación de a libertad (fls. 480 a 483 c. Consejo de Estado) 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 54.458 (520012331000 2011 00479 01) libertad provisional y de la medida de aseguramiento y que solamente con sentencia absolutoria de 31 de marzo de 2009 se ordenó la libertad del actor, la cual se hizo efectiva el 1 de abril de ese año. (ii) Trámite del proceso penal (fls. 28 a 57 y 60 a 93 c. 1 y 6 cuadernos anexos). Se destaca: - Obra informe de policía judicial de 15 de junio de 2005 sobre unos homicidios perpetrados en Mocoa entre el 10-11-2004 y 16-04-2005, por guerra entre bandas. Se anexa declaración del menor Haner Mauricio Mora Bastidas rendida el 10 de marzo de 2005 - En informe de policía judicial de 25 de agosto de 2005 se identifica, entre otros al señor Francisco Javier Muriel Caicedo. - En auto de 1 de septiembre de 2005, con base en los informes referidos, de conformidad con el art. 27 del cpp6 la Fiscalía abrió investigación preliminar donde solicitó oír en declaración a dos de las personas referidas Darlin Botero y Jefferson Botina. - La Fiscalía comisionó a la Unidad de Policía Judicial para práctica de unas diligencias. Se rindieron informes y se practicaron otras actuaciones en la investigación previa. - El 22 de marzo de 2007 el Fiscal 38 Especializado de Cali dispuso orden de captura, para oir en indagatoria, contra Francisco Javier Muriel Caicedo y

otros, de lo que informó a Policía judicial el 23 de ese mes y año - El 7 de abril de 2007 se dejó a disposición del Fiscal 38 al señor Muriel Caicedo (y otros) - El 9 de abril de 2007 el Fiscal 38 para formalizar la captura ordenó que se mantuvieran en custodia y comisionó al Fiscal de Mocoa para realizar las indagatorias y después librar orden de encarcelación a establecimiento carcelario. - El 11 de abril de 2007 se recibió indagatoria de Muriel Caicedo. - El 24 de abril de 2007 el apoderado de Francisco Muriel Caicedo solicita al Fiscal 38 Especializado tener como prueba la declaración extraprocesal rendida en Notoria por Haner Mauricio Mora Bastidas y la señora Blanca Omaira Mora Bastidas el 8 de junio de 2005 donde declara que en la SIJIN fue obligado a rendir la declaración del 10 de marzo de 2005. Anexa declaración ante Notario y otros documentos. 6 Ley 600 de 2000

ARTICULO 27. DEBER DE DENUNCIAR.

Toda persona debe denunciar a la autoridad las conductas punibles de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. El servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de una conducta punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. 54.458 (520012331000 2011 00479 01) - El 8 de mayo de 2007 el Fiscal 38 decide la situación jurídica de Muriel Caicedo (y otras 5 personas), imponiendo al hoy actor medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional por el delito de concierto para delinquir. (fls. 707 a 725 anexo 3). La defensa de Muriel Caicedo coadyuvó la solicitud de control de legalidad de la medida de aseguramiento, presentada por otro apoderado. El juzgado penal del circuito de Mocoa en providencia de 13 de julio de 2007 no accede a dicho control (fls 832 a 854 anexo 3). - El 28 de noviembre de 2007 el abogado de Francisco Muriel solicitó al Fiscal 38 recepcionar las declaraciones de la señera Blanca Omaira Mora y del joven Haner Mauricio Mora (fl. 958 c. anexo 4). El Fiscal ordenó las declaraciones el 3 de diciembre de 2007 (fl. 959 ib). - El 14 de febrero de 2008 se declara cierre de investigación, decisión que recurre la defensa de Muriel Caicedo pidiendo y anexando pruebas, entre ellas de nuevo la declaración extra proceso de retractación de Haner Mauricio Mora (fls. 1006,1009 a 1014, 1027 c. 4 anexo). El 7 de marzo de 2008 la Fiscalía resuelve no reponer la decisión de cierre (fls. 1081 a 1086 c. anexo 4). - El 18 de marzo de 2008 el CTI dando alcance a la misión de 3 de

diciembre de 2007, reciben las declaraciones la señora Blanca Omaira Mora Bastidas y Haner Mauricio Mora, quienes reiteran que Haner Mauricio fue obligado y presionado por miembros de la SIJIN a suscribir la declaración de 10 de junio de 2005 cuando era menor de edad y fue retenido en una redada (fls. 1107 a 1115 c. anexo 4) - El 25 de marzo de 2008 se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria contra Muriel Caicedo en calidad de autor de concierto para delinquir agravado (fls. 1140 a 1157 c. anexo 4). El Fiscal analizó la prueba testimonial, sin tener en cuenta la de Haner Mauricio Mora. - El 16 de julio de 2008 la Fiscalía remitió la actuación a los Jueces Especializados de Mocoa y ofició al director de la cárcel del distrito de Mocoa informando que a partir de la fecha el señor Francisco Javier Muriel Caicedo quedaba a órdenes de aquellos porque fue acusado del delito de concierto para delinquir (fl. 1192, 1193 anexo 5). - El 23 de enero de 2009 se inició la audiencia pública de juzgamiento que concluyó el 10 de marzo de 2009 (fls. 1278 a 1369 anexo 5). - Sentencia de 31 de marzo de 2009 (fls. 28 a 45 c. 1; 1375 a 1392 c. anexo 5) el Juzgado Penal del Circuito Mocoa absolvió al señor Francisco Muriel Caicedo

(y otro) por el delito de concierto para delinquir y ordenó la libertad en términos del art. 365 inciso primero numeral 3 del cpp7 7 Ley 600 de 2000 ARTICULO 365. CAUSALES. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 54.458 (520012331000 2011 00479 01) La aplicación del principio de in dubio pro reo constituyó el fundamento de la decisión: “En el sub examine, encontramos que en el plenario no existe prueba alguna que conduzca a la plena certeza de los hechos, esto es, que a ciencia cierta los señores JHON JAIRO MUÑOZ PEÑA y FRANCISCO JAVIER MURIEL CAICEDO hayan preparado las actividades delictivas, si bien es cierto, la declaración del señor Ferney Muñoz en un principio señala a los procesados como integrantes de la banda ‘los ojitos’ posteriormente el mismo se retracta de lo dicho, la misma situación ocurre con HANER MAURICIO MORA BASTIDAS que para la época era menor, en su injurada manifiesta que alias ojitos le entregaba droga a Chon para que éste la vendiera, sin embargo, posteriormente en

declaración extra proceso ante la notaria única de este círculo y en audiencia pública ante este despacho, se retracta y menciona que lo obligaron a firmar la declaración los agentes de la SIJIN, que ellos la hicieron y lo amenazaron que en caso de no firmar lo enviaban a la correccional, el muchacho se encontraba en un estado de alicoramiento y bajo influjo de sustancias. Es así, como estos dos testimonios que de manera detallada hablan sobre el grupo o la banda los ojitos y sus integrantes y las actividades a las que se dedican, entre otros, los ahora procesados, con posterioridad a su retractación generan duda respecto a la información inicial de la investigación. Por otro lado, DARLIN RODERO, JEFERSON BOTINA, NILDER GUTIERREZ, JAVIER ALEXANDER CAICEDO (....). En estos testimonios encontramos contradicciones, información que no les consta de manera directa, y que se centra a involucrar a estas personas como integrantes de la banda ojitos, sin arrojar datos que conduzca a la certeza de la responsabilidad de los encausados. El Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Penal, entiende por certeza ‘el conocimiento seguro y claro de algo, la firme adhesión de la mente a algo conocible sin temor de errar’, es posible que los procesados, que (sic) hayan tenido que ver con los homicidio que mencionan los testigos y con el tráfico y hurto de droga, empero con el acervo probatorio recaudado estamos lejos de afirmar que se dio el concierto para delinquir, pues no se trata de quitar validez a los testimonios dado que algunos son

indirectos, las circunstancias que se estaban dando (robo de coca enfrentamiento entre comisionistas de esta y la condición de tiempo en que se tomaron cuando hay afectados por homicidios declarando y cuando los ánimos no están en un estado normal), mismos que no conducen a una seguridad para el juzgador de los hechos investigados, es así como todo se concreta en serias dudas sobre la responsabilidad que no se pueden eliminar. (...) En este contexto es viable la aplicación del principio in dubio pro reo, además, porque en el proceso carece de prueba que conlleve al convencimiento para condenar, habida cuenta, (...). siguientes casos: (...)

3. Cuando se dicte en primera instancia, preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria. ? Ley 906 de 2004

ARTÍCULO 530. SELECCIÓN DE DISTRITOS JUDICIALES. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1o de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1o de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo y Tunja. En enero 1o de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio. Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta,

Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1o) de enero de 2008 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 54.458 (520012331000 2011 00479 01) Con respecto a Muriel Caicedo, reposa (sic) prueba que lo incrimine como el encargado de hacer las caletas de mercancía hay testimonio que afirma que el hermano del Chon es el que realiza las caletas y en otro testigo que pude ser otros testimonios (sic) que al preguntarle por Chon dan la descripción que coincide con el sindicado otras que el realiza las caletas para la droga y conviden (sic) en el lugar de ubicación del taller, se dice de diferente forma la descripción de Francisco Muriel y la que corresponde y otra que se dice que es soltero y sin hijos. Puede ser partícipe de este delito. Pero no existe (sic) en el plenario las exigencias objetivas y subjetivas del dispositivo penal por el cual la fiscalía dictó resolución de acusación en su contra, el acervo probatorio no nos da certeza de que se haya concertado para delinquir, del hecho simple de ponerse de acuerdo para cometer delitos, el acuerdo para operar con el ánimo de permanencia. Con todo, la fiscalía hace referencia a los indicios como una prueba más dentro de este asunto, ya que nuevamente el testigo Ferney Muñoz infiere que alias el indio es sicario y que

conoce de él todos los homicidios cometidos, a pesar de ello, no se tiene más pruebas que sustenten ese indicio y nos conduzcan a una verdad sobre la autoría a las cuales se le endilgan a alias el Indio, Jhon Jairo Muñoz Peña, así como Francisco Javier Muriel Caicedo, que nos conduzcan más allá de toda duda. (...) Así las cosas, al no configurarse la tipicidad, no es posible atribuirle al comportamiento de los señores JHON JAIRO MUÑOZ PEÑA y FRANCISCO JAVIER MURIEL CAICEDO la antijuridicidad de su conducta, porque teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 11 del Código penal, para que la conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. Al no existir certeza de la tipicidad no hay lugar a la antijuridicidad, ya que se (sic) puede decir con certeza que la norma ha sido vulnerada ni tampoco el bien jurídico tutelado por el Estado ha sido puesto en peligro, o mejor dicho, no existe prueba que demuestre lo contrario. No dando lugar a una culpabilidad, pues la conducta desplegada por los procesados, en estas circunstancias no es de (sic) reprochable, pues su actuar no se probó que fue contra derecho.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) La sentencia se notificó personalmente al actor y a su defensor el 1° de abril de 2009 (fl. 1397 c. anexo 5). - El 1° de abril de 2009 el Juez expidió la boleta de libertad al director del

establecimiento carcelario y penitenciario de Mocoa, para dejar en libertad a Francisco Javier Muriel Caicedo, en caso de no ser requerido por otra autoridad (fl. 1394 c. anexo 5). - El defensor de Muriel Caicedo apeló la sentencia en relación con la legalidad de las pr