PGN - PERJUICIOS MATERIALES - Se debe revisar tasación en la modalidad de lucro cesante

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad patrimonial por privación injusta de la libertad ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por detención preventiva y posterior absolución según sentencia del Consejo de Estado INVESTIGACIÓN PENAL-Preclusión porque el inculpado no cometió la conducta delictual/RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Deber de responder por el daño antijurídico ocasionado Para el Ministerio Público es evidente que la privación de la libertad del señor…se tornó en injusta desde el momento en que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Socorro – Santander precluyó la investigación penal fundamentándose en que existieron pruebas sobrevinientes que destruyeron la teoría del caso en que soportaba la fiscalía su investigación, no pudiendo continuar con la misma llevándola a concluir que el sindicado no cometió el delito que se le imputaba razón por la cual el régimen de responsabilidad aplicable al caso es objetivo, resultando irrelevante estudiar si las decisiones que afectaron la libertad estuvieron o no ajustadas a derecho. Como el presente proceso se surtió bajo la ley 906 de 2004, y a la luz de la mencionada ley sobre la libertad de las personas la Fiscalía solo realiza solicitudes ante el Juez de Control de Garantías, tal y como lo indica el artículo 2 de la ley 906 de 2004 INFORME DE POLICÍA JUDICIAL-Jurisprudencia de la Corte Constitucional DAÑO ANTIJURÍDICO-Le es imputable a la Rama Judicial/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por hechos atribuibles a Rama Judicial

La decisión correspondiente a la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, fue tomada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Socorro-Santander. En el sistema acusatorio por mandato legal, el único que decide sobre la libertad del vinculado a la investigación penal es el juez…Basta lo anterior para concluir que la Rama Judicial es la única responsable tanto administrativa como patrimonialmente por la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor….. desde el 11 de septiembre de 2008 hasta el 18 de marzo de 2009 es decir por el término de 6 mes y 7 días. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Para reclamar indemnización de perjuicios/LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Con copias de registros civiles de nacimiento y de matrimonio se acreditó parentesco PERJUICIOS MORALES-Tasación en privación injusta de la libertad según Sentencia de Unificación del Consejo de Estado PERJUICIOS MORALES-Se reconocieron a favor de víctima directa, cónyuge e hijos/

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.:12056 FAX: 12094 Expediente 51.006 ) (680012331000201100278 01 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES-Se debe mantener tasación efectuada en primera instancia PERJUICIOS MATERIALES-Se debe revisar tasación en la modalidad de lucro cesante/LUCRO CESANTE-Fue tasado por a-quo con base en salario mínimo legal

mensual por lo dejado de percibir durante privación de libertad Se solicitó en la demanda solamente indemnizar perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del señor… por la suma de $ 12.600.000 consistente en los salarios que dejo de recibir, durante todo el tiempo que estuvo privado de la libertad teniendo en cuenta que devengaba la suma de $ 1.800.000 por concepto de salario. El Tribunal Administrativo de Santander condenó al pago de la suma de $ 11.234.970.33 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del señor… suma liquidada sobre la base de un salario mínimo desde el 11 de septiembre de 2008 hasta el 18 de marzo de 2009 tiempo que estuvo privado de la libertad. No obstante advierte el Ministerio público que pese a que el tribunal tuvo en cuenta el tiempo de privación de la libertad del señor… en cuanto a las fechas de aprehensión y salida de establecimiento carcelario, el cómputo del tiempo fue errado, pues los cálculos para su liquidación no se realizan por un tiempo de 6 meses y 7 días (del 11 de septiembre de 2008 hasta el 18 de marzo de 2009) sino por un tiempo de 1 año, 6 meses y 7 días equivalente a 18.27 meses, error este que conlleva a que la liquidación de la condena por este concepto no se encuentre acorde con la realidad del tiempo de detención. Como apeló la parte condenada, es pertinente revisar esta tasación de perjuicio aunque no haya sido objeto de expresa glosa por los apelantes.

VALORACIÓN PROBATORIA-De certificaciones de contadores según Sentencia del Consejo de Estado CONTABILIDAD-Requisitos para que se constituya como medio de prueba según regulación legal INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Daños inmateriales por afectaciones a derechos constitucionalmente amparados según sentencia del Consejo de Estado DERECHO AL BUEN NOMBRE-Su afectación a víctima directa puede indemnizarse con medida pecuniaria ….De lo anterior se concluye que la reparación de esta clase de perjuicio se realiza con medidas no pecuniarias, pero para la víctima directa podrá tasarse una indemnización pecuniaria hasta por 100 SMLMV, siempre y cuanto se encuentre probada la afectación del bien tutelado y la intensidad del daño. Obra dentro del expediente el testimonio de la señora… quien indicó que el nombre del señor… “había quedado por el piso” después de la privación de su libertad, pues era señalado de que había matado a un señor. De lo anterior se infiere que se probó una afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados (derechos a la honra, buen nombre) del señor… con ocasión a la privación de su libertad, y por lo que la condena impuesta por este concepto puede mantenerse.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente 51.006 ) (680012331000201100278 01 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe modificarse para liberar de responsabilidad patrimonial a Fiscalía General de la Nación/CONCILIACIÓN-En viable para reconocer

indemnización a demandantes En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público considera que el fallo recurrido debería ser modificado para liberar de responsabilidad patrimonial a la Fiscalía General de la Nación y mantener a la Rama Judicial como ünico responsable administrativa y patrimonialmente por la privación injusta de la libertad del señor…. y revisar la tasación del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, y por lo tanto sería viable conciliación en la cual se indemnicen… conforme a…. parámetros

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente 51.006 ) (680012331000201100278 01

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 200 / 2015

Bogotá D.C. 14 de octubre de 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 51.006 (680012331000201100218 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Agustín Osorio Quiñonez

DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación.

Para efectos de la audiencia de conciliación citada de oficio por el Consejero Ponente1, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la

referencia

I. ANTECEDENTES 1.1. DemandaEl 27 de abril de 20112 (fls. 1 al 14 y 58 del c.ppal) Agustín Osorio Quiñonez (Afectado directo), María Esperanza Tasco Castro (Esposa), Sandra Yadira y Omar Augusto Osorio Tasco (hijos) demandaron a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (Sijin), a la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, para que se les declare administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación que les fueron causados por la privación injusta de la libertad del señor Agustín Osorio Quiñonez desde el 11 de septiembre de 2008 hasta el 18 de marzo de 2009. 1.2.Contestación de la demanda - Policía Nacional (fl. 80 al 85 del c. ppal) Solicita se denieguen las pretensiones de la demanda en razón a que se realizó la captura de manera correcta y legal, amparada por orden judicial, respetando los derechos humanos, levantando acta de ley, derechos del capturado y dejándolo a disposición de la autoridad competente. Señala que su competencia es llegar hasta la detención por indicios, y pruebas, pero quien profiere órdenes de captura y providencias posteriores es la autoridad competente. 1 Por auto del 27 de julio de 2015 el Consejero ponente dispuso citar a las partes para el 21 de octubre de 2015 a las 10:00 am, a fin de llevar a cabo audiencia de conciliación. (fl.291 del c de C.E).

2 Acta de Audiencia Juicio Oral del 18 de marzo de 2009 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Socoro – Santander en la cual se declaró la preclusión de la investigación a AGUSTIN OSORIO QUIÑONEZ del delito de Homicidio Agravado (fls. 33 al 37 del c. ppal). Ante la cual no se propusieron recursos. Se presentó conciliación extrajudicial el 28 de mayo de 2010, la audiencia de conciliación se celebró el 27 de julio de 2010 expidiéndose la constancia en la misma fecha. por lo tanto la demanda fue presentada en término.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente 51.006 ) (680012331000201100278 01 Propone como excepción la culpa exclusiva de la víctima. - Rama Judicial: (fls. 86 al 89 del c.ppal) Se opone a las pretensiones de la demanda, en razón a que los hechos y conductas relacionadas por la parte demandante, como generadores de los perjuicios presuntamente padecidos, corresponden a actuaciones desplegadas por la Fiscalía General de la Nación. Indica que las actuaciones y decisiones de los agentes judiciales que intervinieron en el proceso penal al que resultó vinculado el hoy demandante se emitieron en cumplimiento de la ley y de la Constitución Política y la medida de aseguramiento se decretó con fundamento en los elementos probatorios e información legalmente obtenida, exhibida

por la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual no existe nexo de causalidad entre el daño antijurídico alegado por el demandante y la actuación de la Rama Judicial, máxime cuando fue justamente el Juzgado Primero Penal del Circuito de Socorro (S) quien declaró la preclusión de la investigación a solicitud de la Fiscalía. Propuso como excepciones la ausencia de nexo causal entre el daño alegado y la actuación de los Jueces de la República y la falta de legitimación en la causa por pasiva. - Fiscalía General de la Nación: (fls. 94 al 96 del c. ppal). Se opuso a las pretensiones de la demanda. Alega que el Código Penal y el de Procedimiento Penal establecían la pertinencia de la medida de aseguramiento por el delito del cual se acusaba al actor. Señaló que la parte actora no demuestra actuación antijurídica alguna por parte de la Fiscalía. Propuso como excepciones la inexistencia de privación injusta de la libertad al imponer como medida provisional la detención preventiva del actor. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 188 al 201 c. del Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo de Santander3 declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial y la responsabilizó al igual que a la Fiscalía General de la Nación de los perjuicios causados al señor Agustín Osorio Quiñonez con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto, por el periodo comprendido entre el 11 de septiembre de 2008 al 18 de marzo de 2009.

En consecuencia las condenó de manera solidaria al pago de las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 60 SMLMV a favor de la víctima directa, y 30 SMLMV a favor de su esposa e hijos. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $ 11.234.970.33 a favor de la víctima directa y por concepto a alteración a las condiciones de existencia la suma equivalente a 60 SMLMV a favor de la víctima directa. 1.4 Apelación. - Fiscalía General de la Nación: (fls. 203 al 207 del c. del Consejo de Estado) solicita se revoque la sentencia impugnada y se exonere de responsabilidad a la entidad en razón a que la medida de aseguramiento tuvo origen en pruebas valoradas por el instructor. Señaló que la entidad no debe ser condenada dentro de la teoría de falla en el servicio por privación injusta de la libertad, dado que no cometió falla alguna puesto que su actuación se surtió dentro de la gradualidad propia del proceso penal, contando con fundamentos fácticos y dado que la realidad procesal obligaba a tomar las 3 Sentencia del 28 de julio de 2011

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente 51.006 ) (680012331000201100278 01 decisiones de definir la situación jurídica e imponer medida de aseguramiento y calificar mérito del sumario, por los hechos puestos en conocimiento.

Aduce que tampoco es procedente una condena en el régimen de responsabilidad objetiva, dado que es uno de aquellos casos en que la víctima está en la obligación de soportar la detención preventiva, como compensación a la misma comunidad y contribución a la recta administración de justicia, dado el incumplimiento de los deberes a los cuales está sujeto el administrado. - Rama Judicial: (fls. 213 al 215 del c. del Consejo de Estado) solicita que se revoque la sentencia impugnada en razón a que la decisión del juez de conocimiento fue ajustada al principio de legalidad que debía rodear la actuación, al punto que verificó el cumplimiento de los requisitos para la estructuración de la causal que justificaba dirimir de fondo el conflicto. Señala que los actos generadores de los presuntos perjuicios cuya indemnización se depreca corresponden a actuaciones desplegadas por la Fiscalía General de la Nación.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la privación de la libertad del señor AGUSTIN OSORIO QUIÑONEZ fue injusta y si por ello las demandadas deben ser declaradas patrimonialmente responsables.

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia respecto de la responsabilidad de la administración por casos de privación injusta de la libertad mediante sentencia del 17 de octubre de 2013, expediente 23354, que por lo pertinente se transcribe in extenso: 2.3 Régimen de responsabilidad aplicable en materia de privación de la libertad de las

personas sujetas a detención preventiva dentro de un proceso penal, a quienes posteriormente se exonera de responsabilidad mediante sentencia absolutoria o pronunciamiento equivalente. 2.3.1 La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la materia. (…) La Sala, en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y de establecer los alcances del mencionado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 19914; en efecto, la jurisprudencia a este respecto se ha desarrollado en cuatro distintas direcciones, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente5. […] En tercer término, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres mencionados supuestos expresamente previstos en el artículo 414 del hoy derogado Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la precisión de que el fundamento de la responsabilidad del Estado en tales tres eventos no derivaba de la antijuridicidad de la conducta 4 (Pie de página de la cita) El tenor literal del precepto en cuestión es el siguiente: “Artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá

derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. 5 (Pie de página de la cita) Sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. No. 15.463.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente 51.006 ) (680012331000201100278 01 del agente del Estado, sino de la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo6, de suerte que tal conclusión se adoptaría independientemente de la legalidad o ilegalidad de la decisión judicial o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa7. Finalmente y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente con base en un título objetivo de imputación, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo

del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la respectiva medida de aseguramiento8–. […] Ahora bien, comoquiera que en el presente asunto concreto la exoneración de responsabilidad penal del accionante se produjo mediante decisión en la cual se invocó, precisamente, el aludido beneficio de la duda en favor del sindicado, procede la Sala a exponer las razones por las cuales considera que, ante este tipo de eventos, la responsabilidad patrimonial del Estado debe analizarse bajo un título objetivo de imputación basado en el daño especial que se irroga a la víctima. 2.3.2 La responsabilidad del Estado como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la cual se somete a la persona cuya exoneración de responsabilidad penal se produce en aplicación del principio in dubio pro reo . Durante los últimos años la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha efectuado importantes desarrollos jurisprudenciales que evidencian una clara tendencia orientada a allanar el camino hacia la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, en línea de principio, a supuestos en los cuales una persona se ve privada de la libertad por orden de autoridad judicial dentro de un proceso penal y posteriormente resulta exonerada de responsabilidad dentro de dicho plenario, particularmente cuando la aludida exoneración encuentra sustento en la duda que debe ser resuelta en favor del sindicado; en ese sentido se pronunció la Sala en sentencia del 4 de diciembre de 2006, en la cual se expresó que

aunque la medida de aseguramiento se hubiere proferido con estricto apego a las exigencias y requisitos establecidos en las normas vigentes, la posterior absolución del procesado determina que, salvo que se acredite la concurrencia de una causal eximente de responsabilidad como el hecho exclusivo y determinante de la víctima, ésta no tiene el deber jurídico de soportar los daños que la detención le irroga, “[Y] esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad del mismo en el sub júdice no provee de justo título ¾ex post¾ a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación del aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente”9. […] b. En línea con lo anterior, para la Sala resulta palmario que la procedencia de la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la 6 (Pie de página de la cita) Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 13.606. 7 (Pie de página de la cita) Sentencia del 27 de septiembre de 2000, exp. 11.601; sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 11.413. 8 (Pie de página de la cita) Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463. 9 (Pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006. Proceso: 25000-23-26-000-1994-09817-01, expediente: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua Panche y otros.

Demandado: Nación-Ministerio de Justicia.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente 51.006 ) (680012331000201100278 01 libertad de las personas con ocasión de la instrucción de un proceso penal, no requiere para su operatividad de la concurrencia necesaria de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia o de una determinada falla en el cumplimiento de las funciones a cargo del Estado. Y es que la exigencia de yerros, de fallas, de actuaciones dolosas o gravemente culposas como presupuesto sine qua non exigible para que pueda configurarse la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad, refleja cierta tendencia ─equivocada, por supuesto, en criterio de la Sala─ a confundir o entremezclar, indebidamente, los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado ─previstos en el inciso primero del artículo 90 constitucional─ con los de la responsabilidad personal de sus agentes ─consagrados en el inciso segundo ídem─, de suerte que con evidentes inconsistencia conceptual y transgresión constitucional, se exige para la declaratoria de la responsabilidad del primero, aquello que realmente sólo cabe constatar como requisito insoslayable de cara a la deducción de responsabilidad de los segundos. […] h. En conclusión, si se atribuyen y se respetan en casos como el sub judice los alcances que en el sistema jurídico nacional corresponden tanto a la presunción constitucional de

inocencia como al principio-valor-derecho fundamental a la libertad ─cuya privación cautelar está gobernada por el postulado de la excepcionalidad, según se ha expuesto─, resulta indiferente que el obrar de la Administración de Justicia al proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego absolver de responsabilidad penal al sindicado en aplicación del principio in dubio pro reo, haya sido un proceder ajustado o contrario a Derecho, en el cual resulte identificable, o no, una falla en el servicio, un error judicial o el obrar doloso o gravemente culposo del agente judicial, pues si la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño que le fue irrogado, devendrá en intrascendente –en todo sentido– que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la Administración de Justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo. Y se habrá causado un daño especial a la persona preventivamente privada de su libertad y posteriormente absuelta, en la medida en que mientras la causación de ese daño redundará en beneficio de la colectividad ─interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias─, sólo habrá afectado de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, a aquélla persona en quien,

infortunadamente, se concretó el carácter excepcional de la detención preventiva y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos establecidos en el tantas veces aludido artículo 90 constitucional. […] j. Todos los argumentos hasta aquí expuestos, los cuales apuntan a sustentar que el título jurídico de imputación a aplicar, por regla general, en supuestos como el sub judice en los cuales el sindicado cautelarmente privado de la libertad finalmente resulta exonerado de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo, es uno objetivo basado en el daño especial ¾como antes se anotó¾, no constituye óbice para que se afirme, que en determinados supuestos concretos, además del aludido título objetivo de imputación consistente en el daño especial que se le causa a la persona injustamente privada de la libertad ─y, bueno es reiterarlo, la injusticia de la medida derivará de la intangibilidad de la presunción constitucional de inocencia que ampara al afectado, de la excepcionalidad de la privación de la libertad que se concreta en su caso específico y a nada conduce, toda vez que posteriormente se produce la absolución, con base en el beneficio que impone el postulado in dubio pro reo, pero con evidente ruptura del principio de igualdad─, también puedan concurrir los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, por error jurisdiccional o por defectuoso funcionamiento de la

Administración de Justicia. En tales eventos, como insistentemente lo ha señalado esta Sala cuando el caso puede ser resuelto ora a través de la aplicación de un régimen objetivo, ora al amparo de uno subjetivo de responsabilidad, el contenido admonitorio y de reproche que para la entidad pública reviste la condena con base en este último título de imputación ¾además de la

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente 51.006 ) (680012331000201100278 01 ilicitud del proceder de la misma entidad en el caso concreto¾ determina y aconseja que el fallo se sustente en la falla en el servicio y no el régimen objetivo que hubiere resultado aplicable. […] Como corolario de lo anterior, es decir, de la operatividad de un régimen objetivo de responsabilidad basado en el daño especial, como punto de partida respecto de los eventos de privación injusta de la libertad ─especialmente de aquellos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal tiene lugar en aplicación del principio in dubio pro reo─, debe asimismo admitirse que las eximentes de responsabilidad aplicables en todo régimen objetivo de responsabilidad pueden ─y deben─ ser examinadas por el Juez Administrativo en el caso concreto, de suerte que si la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, determinan que el daño no pueda ser imputado o sólo pueda serlo parcialmente, a la entidad demandada, deberá proferirse entonces el correspondiente fallo absolutorio en punto a la

determinación de la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado o la reducción proporcional de la condena en detrimento, por ejemplo, de la víctima que se haya expuesto, de manera dolosa o culposa, al riesgo de ser objeto de la medida de aseguramiento que posteriormente sea revocada cuando sobrevenga la exoneración de responsabilidad penal; así lo ha reconocido la Sección Tercera del Consejo de Estado10. […] Dicho examen sobre la eventual configuración de los supuestos determinantes de la ocurrencia de una eximente de responsabilidad como el hecho de un tercero o la fuerza mayor, por lo demás, debe ser realizado por el Juez tanto a solicitud de parte como de manera oficiosa, no sólo en aplicación del principio iura novit curia sino en consideración a que tanto el Decreto Ley 01 de 1984 –artículo 164– como la Ley 1437 de 2011 –artículo 187– obligan al Juez de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse, en la sentencia definitiva, "sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada". […] Lo anterior sin perjuicio de recalcar que la carga de la prueba respecto de los hechos determinantes de la configuración de la eximente de responsabilidad de la cual se trate corresponde a la parte demandada interesada en la declaración de su ocurrencia11. (resalto y subrayo)

2.2. CASO CONCRETO

2.2.1. DEL DAÑO Y DE LA CAUSA DEL DAÑO

Obra en el expediente la siguiente prueba: (i) Acta de audiencia preliminar del 11 de septiembre de 2008 en la cual el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Socorro

Santander declaró la legalidad de la captura del señor Agustín Osorio Quiñonez, declaró legalmente formulado el cargo por Homicidio Agravado imputado por la Fiscalía Cuarta Seccional y le impuso detención preventiva en establecimiento de reclusión, decisiones que fueron objeto de recurso de apelación (fls. 15 a 18 del c.1). Como fundamento de la primera decisión indicó: “La Fiscalía Cuarta Seccional del Socorro, solicitó la legalización del procedimiento de la captura realizado a Agustín Osorio Quiñonez, el día de hoy a las 7:20 AM, en esta localidad en virtud de la orden de captura impartida por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de 10 (Pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2.007; Radicación No.: 20001-23-31-000-3423-