PGN - PERJUICIOS MATERIALES - Se reconoció lucro cesante, de conformidad con ingresos de la víc

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad Patrimonial en daño por muerte accidental ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Marco Normativo ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No operó la caducidad ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del estado como consecuencia de la falla del servicio/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTACulpa compartida Las primeras consideraciones permiten inferir la falla del servicio, régimen de responsabilidad frente al cual entrará el Ministerio Público a estudiar la culpa de la víctima, la que pese a haber sido alegada por la demandada no encontró apreciación alguna por el a quo. En este orden de ideas, para el Ministerio Público tanto de las manifestaciones del testigo presencial y acompañante de la víctima, como de las hipótesis anotadas en el croquis de tránsito se concluye la culpa compartida pues se anotó en “el informe de accidente” de la Oficina de Tránsito y Transporte de Casanare como hipótesis de la causa del accidente las descritas o contenidas bajo los ítems 116 y 306, las que corresponden para el caso de la moto a exceso de velocidad y hueco, en la vía, acorde con resolución de diciembre de 2004 modificada por la resolución de 2005 del Ministerio de Transporte, disposición vigente para el momento de los hechos (Instructivo para el diligenciamiento del formulario informe policial de accidentes de tránsito) LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Para reclamar indemnización de perjuicios/LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Están facultados para reclamar sus parientes cercanos

INDEMNIZACIÓN PERJUICIOS MORALES-No existe reclamo por concepto de estos/INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES-Concurrencia de culpas No existe reclamo de la demandante frente al quantum del perjuicio moral, ni advierte el Ministerio Público que la estimación hecha por el a quo sobrepase o no se ajuste a los lineamientos jurisprudenciales para detenerse en tal aspecto, salvo la ya expresada que la condena impuesta en la sentencia apelada debería ser reducida por la concurrencia de culpas. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 2 Expediente 47434 PERJUICIOS MATERIALES-Se reconoció lucro cesante de conformidad con los ingresos de la víctima para la fecha de los hechos Coincide el Ministerio Público con el a quo en el sentido que los recibos presentados por servicios prestados no permiten inferir que todos los meses del año tuviese un ingreso estimado similar, se reitera que la víctima en vida como miembro de agrupación musical podía realizar en el año diversas presentaciones sin que ello lleve a suponer que todos los meses recibía ingresos por tal concepto en cuanto se entiende que sus servicios estaban relacionados con las expectativas de fiestas o eventos en todo caso ocasionales, ante lo cual resulta procedente que el reconocimiento del lucro cesante se efectúe con base en el salario mínimo legal mensual vigente, como se hizo por el a quo. Sin embargo como ya se advirtió, al concurrir en la causa del daño la culpa de la víctima, la condena por perjuicios materiales debería ser reducida

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext.12056 3 Expediente 47434

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 020-2014

Bogotá D. C., 13 de febrero de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 47434 (85001233-1000-2011-00007-01)

Acción Reparación Directa Actor: Martha Isabel Urrutia Sánchez y otros Demandado: Departamento del Casanare y otros El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1.- Martha Isabel Urrutia Sánchez (compañera permanente), Filomena Peña Jiménez y Nemesio Rodríguez (padres), María Bertolinda, Floriselda y Nayibe Alarcón Peña (hermanas), Azucena del Llano, Yeimy Katherine y Martha Lorena Rodríguez Urrutia, Lizeth Julieth Rodríguez Plata y Elián David Rodríguez Pan (hijos), solicitan se declare la responsabilidad del Departamento del Casanare, Municipio de San Luis de Palenque, Nación – Ministerio de Transporte – Instituto Nacional Vías – Instituto Nacional de Concesiones INCO y Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por los daños padecidos por el hecho

de la muerte accidental del señor Lorgio Rodríguez Peña, la que tuvo ocurrencia el 16 de octubre de 2009 a la altura del sector conocido como “Macuco” en inmediaciones de las veredas Redención del municipio de Nunchía y Guanapalo del municipio de San Luis de Palenque (frente a la hacienda Vicerta), en la vía que conduce a Yopal departamento de Casanare, al perder la víctima el control de la motocicleta que conducía, sufriendo posterior caída lo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext.12056 4 Expediente 47434 que llevó a que fuera arrollado por un vehículo de carga que se desplazaba por el sector (Cfr. fls. 1 a 42 C.1). 1.2. Oposición de las demandadas a las pretensiones. 1.2.1. El Ministerio de Transporte alega que el ente encargado de construir, conservar y mantener las carreteras nacionales es el Instituto Nacional de Vías. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de prudencia y pericia de los conductores (Cfr. fls. 204 a 212 C.1). 1.2.2. El INCO indicó que no administra directamente ninguna infraestructura de transporte, que la infraestructura de transporte concesionada no ingresa a su patrimonio, estando la titularidad de la propiedad de la totalidad de las infraestructuras viales nacionales en el INVIAS. Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, inexistencia de responsabilidad, culpa de la víctima y hecho de un tercero (Cfr. fls. 230 a 243 C.1)

1.2.3. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional alega que no tiene a su cargo el mantenimiento de las vías. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de falla en el servicio y culpa exclusiva de la víctima (Cfr. fls. 244 a 251 C.1). 1.2.4. El Municipio de Nunchía indicó que la construcción, conservación, mantenimiento y señalización de la red vial del país no es de su competencia. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de los elementos que generan la reparación administrativa y falta de los requisitos formales de la demanda (Cfr. fls. 252 a 254 C.1). 1.2.5. El INVIAS alega que la víctima conocía el estado de la vía pues la recorría con frecuencia. Alega como eximente de responsabilidad el caso fortuito. Propuso como excepciones la de falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho exclusivo y determinante de un tercero pues la víctima fue arrollada por el conductor del camión que se desplazaba detrás, e inepta demanda en cuanto debió estar dirigida contra la empresa a la cual estaba afiliado el camión (Cfr. fls. 260 a 270 C.1) 1.2.6. El Municipio de San Luis de Palenque propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto el lugar donde ocurrió el accidente no está en su jurisdicción aunado a que la vía es de carácter intermunicipal y está a cargo del departamento (Cfr. fls. 286 a 289 C.1).

1.2.7. El departamento del Casanare alega que la vía está a cargo del INVIAS y que la causa del daño no fue el estado de la vía pues se dio como resultado del choche entre la moto que conducía la víctima y un camión. Propuso las excepciones de concurrencia de culpas por el exceso de velocidad de los vehículos, falta de legitimación en la causa por activa de quien acude en su Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext.12056 5 Expediente 47434 condición de compañera permanente y por pasiva al no tener a su cargo el mantenimiento de la vía (Cfr. fls. 308 a 317 C.1). 1.3. El a-quo denegó la excepción de falta de legitimación en la causa alegada por el INVIAS pues éste tiene la titularidad de la infraestructura de transporte y por la misma razón accedió a la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa planteada por las demás demandadas. Concluyó que había responsabilidad del ente público bajo el régimen de responsabilidad de falla probada en el servicio, pues la muerte del señor Lorgio Rodríguez Peña se produjo como consecuencia del accidente de tránsito ocasionado por la pérdida de control sobre la moto al encontrar un hueco en la vía, en la que no existía la debida demarcación y señalización, omisión con la que concurre el incumplimiento del deber de mantenimiento de la vía. Condenó al ente público a indemnizar perjuicios morales tasados en salarios

mínimos legales mensuales de 100 para la compañera permanente, padres e hijos y de 50 para los hermanos, para un total de 950 s.m.l.m.v.. Por lucro cesante y daño emergente condenó a pagar la suma de $99’626.685 (Cfr. fls. 483 a 501 C.11). 1.4. Apelaron las partes. 1.4.1. La parte actora solicita se acceda en forma plena a las pretensiones por perjuicios materiales y para que se revoque la decisión de falta de legitimación en la causa por pasiva de las demás demandadas en cuanto recae sobre ellas responsabilidad indirecta pues no agotaron sus competencias con el mantenimiento de la vía (Cfr. fls. 504 a 515 C.11) 1.4.2. El INVIAS alega que en la demanda no se aludió a la presencia de acompañante en la motocicleta conducida por el señor Lorgio Rodríguez; que del testimonio del acompañante se infiere que la causa del accidente no fue el hueco, pues no existió sorpresa por el bache ya que habían esquivado varios huecos, que por la irregularidad del terreno se debía disminuir la velocidad. Que no se acreditó que el desplazamiento se realizó a una velocidad moderada y que no hubiera señalización. Indica que no se precisaron las características del hueco, que en el registro fotográfico obra señalización vertical y horizontal de la vía, que no se reportó por la Administración Vial del sector la ocurrencia del accidente ni la condición de la vía (Cfr. fls. 567 na 569 C. 11).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1 Caducidad. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext.12056 6 Expediente 47434 La acción de reparación directa se ejercitó en tiempo según lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., pues la muerte del señor Rodríguez Peña se produjo el 16 de octubre de 2009 y la demanda se presentó el 7 de febrero de 2011 (Cfr. fl. 42 vto.), amen que se surtió conciliación extrajudicial ante la Procuraduría, cuya solicitud fue radicada el 25 de junio de 2010 y culminó fallida el 24 de septiembre de 2010 (Cfr. fl. 137 C.1). 2.2. Daño y legitimación en la causa. Con el registro civil de defunción (Cfr. fl. 60 C.1) y el informe pericial de necropsia (Cfr. fls. 1505 y ss. C Quinto) se tiene por acreditado el hecho de la muerte del señor Lorgio Rodríguez Peña. Conforme a las copias de los registros civiles de nacimiento de quienes intervienen en su condición de hijos, como del registro de la víctima y de quienes aducen su condición de hermanos (Cfr. fls. 49 a 59 C.1, fls. 125 C.3) se tiene por acreditado el parentesco de éstos con la víctima y en tal razón y su legitimación en la causa. La señora Martha Isabel Urrutia Sánchez para probar su calidad de compañera

permanente aporta copia de la sentencia del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Yopal (Casanare), mediante la cual se declaró la existencia de la unión marital de hecho entre aquélla y la víctima, desde el mes de febrero de 1992 hasta su muerte (Cfr. fls. 331 a 335 C.2). El Instituto Nacional de Concesiones indicó que el tramo de vía (Yopal – San Luis de Palenque) no hace parte de las vías concesionadas por dicho Instituto (Cfr. fl. 1380 C. Quinto) Según la Gobernación del Casanare la vía en que tuvo ocurrencia el accidente está cargo del INVIAS (Cfr. fls. 48 y ss. C.3), información que está corroborada con la respuesta que brindó el INVIAS (Cfr. fl. 83 C.3). La Gobernación del Casanare en informa que desde 2008 y hasta ese momento (6 de octubre de 2011) no ha celebrado contrato alguno relacionado con el mejoramiento, mantenimiento o construcción del tramo La Nevera a San Rafael de Guanapalo del Municipio de San Luis de Palenque (Cfr. fls. 105 y ss. C.6 o Tomo IV de pruebas). Sólo hasta el 12 de agosto de 2010 el Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Yopal dispuso como medida cautelar en proceso por acción popular que el Departamento del Casanare disponga de la maquinaria necesaria para menguar y atender los inconvenientes que se presenten en ese carreteable (Cfr. fls. 1382 C. Quinto). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext.12056

7 Expediente 47434 2.3. Circunstancias del hecho En el proceso obran: Informe general de accidentes de la Dirección General de Transporte y Tránsito en el que se registran como hipótesis del accidente huecos y exceso de velocidad (Cfr. fl. 118 C.3) A su vez la Seccional de Tránsito y Transporte de Casanare allegó copias del informe del accidente de tránsito (Cfr. fls. 1392 y ss.

C. Quinto) y en el mismo sentido el Comandante de la Estación de Policía de San Luis de Palenque allegó copias de la documentación levantada en razón del accidente de tránsito (Cfr. fls. 1434 y ss. 1472 y ss. y 1603 y ss C. Quinto).

El INVIAS el 30 de septiembre de 2011 (casi dos años después del accidente) informa que la vía La Nevera – San Luis de Palenque es una red terciaria que fue construida y llevada a nivel pavimento por la Gobernación del Casanare, carreteable que está a cargo hace parte del INVIAS y que para el momento de la respuesta la capa asfáltica presentaba deterioro progresivo (Cfr. fl. 142 C.3 y 1398 C. Quinto). Declaración del señor Carlos Joaquín Rico Camejo en la que indicó sobre el accidente en el que perdió la vida el señor Lorgio Rodríguez Peña : “(…) Se y me consta porque iba con él, salimos de Yopal con rumbo a San Rafael de Guanapalo Municipio de San Luis de Palenque Departamento de Casanare, en moto, frente al alto Biserta saliendo de una curva encontramos

una serie de huecos en la vía, después de haber esquivado los primeros huecos llegamos a uno que no tenía escapatoria, uno por lo estrecho de la carretera y porque el hueco era grande que abarca todo nuestro carril por donde transitábamos, eran las 5:50 de la tarde oscuro (sic.) una vía sin señalización, en un estado pésimo, sin advertencia de hueco profundo agarramos el hueco porque realmente no había otra opción la moto paso (sic.) más adelante caimos (sic.) rodamos hacia el centro de la carretera y en ese momento venía un carro-tanque en sentido contrario a nosotros, el carro venía por el carril normal y fue donde LORGIO rodo (Sic.) por debajo del carro, yo afortunadamente salí afuera (sic.) de la carretera y a LORGIO fue al que agarró el camión con las ruedas de atrás, y la causa del accidente fue el hueco de la vía sin que el señor del camión haya tenido culpa alguna, además en este sector ya habían sucedido casos parecidos por el mismo deterioro de la vía, habiendo ya solicitudes de la comunidad de la reparación de la vía que además conecta a varios municipio (sic.) del Casanare como es Orocue, San Luis, Trinidad y las demás veredas que quedan en todo ese sector (…) (interrogado sobre operativos para advertir de la existencia del hueco señaló) En absoluto, ni señalización, ni operativo de control, ni mantenimiento de la vía, nosotros que días anteriores habíamos estado sobre esa misma vía, precisamente a la finca de LORGIO que queda sobre esa misma ruta jamás encontramos operativos que advierten del mal estado de la vía de ninguna entidad, y de ningún

municipio que se encuentran comunicados por esta vía (Cfr. fls. 1089, 1090 C. 6 o Pruebas Tomo IV) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext.12056 8 Expediente 47434 Copias de la actuación penal adelantada por la muerte del señor Lorgio Rodríguez, dentro de las que obra decisión de archivo de las diligencias (Cfr. fls. 1598 C.5).. 2.4. DE LA IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD De la prueba recaudada se tiene que la víctima pereció el 16 de octubre de 2009 cuando se movilizaba en motocicleta por una de las vías del Departamento del Casanare. No se controvierte la existencia del hueco en la vía ni la falta de señalización, pues de tales circunstancias se da cuenta en los informes de tránsito y en la prueba testimonial mencionada. Sobre las circunstancias generadoras del hecho se puede sostener como circunstancias generadoras del daño el hueco en la vía y la falta de señalización para advertir el peligro, sin descontar la incidencia del exceso de velocidad.. Las primeras consideraciones permiten inferir la falla del servicio, régimen de responsabilidad frente al cual entrará el Ministerio Público a estudiar la culpa de la víctima, la que pese a haber sido alegada por la demandada no encontró apreciación alguna por el a quo. En este orden de ideas, para el Ministerio Público tanto de las manifestaciones del testigo presencial y acompañante de la víctima, como de las hipótesis

anotadas en el croquis de tránsito se concluye la culpa compartida pues se anotó en “el informe de accidente” de la Oficina de Tránsito y Transporte de Casanare (Cfr. fls. 1393 y 1394 C. Quinto) como hipótesis de la causa del accidente las descritas o contenidas bajo los ítems 116 y 306, las que corresponden para el caso de la moto a exceso de velocidad y hueco, en la vía, acorde con la resolución 004040 del 28 de diciembre de 2004 modificada por la resolución 1814 del 13 de julio de 2005 del Ministerio de Transporte, disposición vigente para el momento de los hechos (Instructivo para el diligenciamiento del formulario informe policial de accidentes de tránsito) Según el informe del accidente el evento ocurrió en una vía recta, plana con bermas (Cfr. fl. 1393 C. Quinto). Se debe destacar además conforme a lo plasmado en el mencionado croquis que la vía contaba con demarcación en la línea central y borde y que la vía estaba seca y el tiempo era normal (es decir sin lluvia), siendo altamente posible para la víctima que parara o que su desplazamiento se realizara a una velocidad moderada que permitiera sobrepasar el hueco bien esquivándolo o sobrepasándolo (como se indica por el testigo se había efectuado frente a escollos similares), sin desconocer que contaba con una berma de 12,70 metros conforme a la anotación identificada con la letra “A” del croquis. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext.12056

9 Expediente 47434 No se puede pasar por alto además que la víctima conocía el terreno, pues el tantas veces citado testigo presencial y acompañante indicó que días atrás habían estado en esa vía, pues terreno del señor Lorgio Rodríguez estaba en esa misma ruta. El testigo acompañante señaló que la moto pasó el hueco y más adelante cayeron y rodaron, lo que coincide con lo anotado en el croquis con la observación sobre el lugar donde estaba el hueco, el sitio donde quedó la víctima y la ubicación de la moto, hechos indicadores que llevan a inferir el exceso de velocidad. En conclusión, queda claro que concurren como causas del daño la presencia del bache y el exceso de velocidad, lo que lleva a que se predique una concausa, ante lo cual la condena a imponer se deberá disminuir hasta en la mitad. 2.5. DE LOS PERJUICIOS No existe reclamo de la demandante frente al quantum del perjuicio moral, ni advierte el Ministerio Público que la estimación hecha por el a quo sobrepase o no se ajuste a los lineamientos jurisprudenciales para detenerse en tal aspecto, salvo la ya expresada que la condena impuesta en la sentencia apelada debería ser reducida por la concurrencia de culpas. Frente al perjuicio material reclamado por la parte actora como apelante hay que señalar que el punto se centra en el monto base que se habrá de tener en consideración para la liquidar el lucro cesante, solicitando el recurrente que para tales efectos se tome como ingreso de la víctima para la fecha de los hechos la suma de 14 millones de pesos.

Para el efecto hay que señalar que para acreditar el ingreso base la parte inconforme debió acreditarlo en la forma pertinente y aquélla ni allegó copias de la respectiva declaración de renta de la víctima para el año gravable 2009, o certificación contable por ingresos. Coincide el Ministerio Público con el a quo en el sentido que los recibos presentados por servicios prestados no permiten inferir que todos los meses del año tuviese un ingreso estimado similar, se reitera que la víctima en vida como miembro de agrupación musical podía realizar en el año diversas presentaciones sin que ello lleve a suponer que todos los meses recibía ingresos por tal concepto en cuanto se entiende que sus servicios estaban relacionados con las expectativas de fiestas o eventos en todo caso ocasionales, ante lo cual resulta procedente que el reconocimiento del lucro cesante se efectúe con base en el salario mínimo legal mensual vigente, como se hizo por el a quo. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext.12056 10 Expediente 47434 Sin embargo como ya se advirtió, al concurrir en la causa del daño la culpa de la víctima, la condena por perjuicios materiales debería ser reducida. De conformidad con lo expuesto, en concepto del Ministerio Público el fallo recurrido debe modificarse para declarar la concurrencia de culpa de la víctima en la causación del daño y la consecuente disminución en la tasación de los perjuicios. De los señores Consejeros, con todo respeto,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GOMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

Fbo/FMSG

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