PGN - PERJUICIOS MATERIALES - Se solicitan por daño emergente y lucro cesante ocasionados por i

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Para que se declare incumplimiento de contrato de obra y se condene al pago de perjuicios RECURSO DE APELACIÓN-Competencia del juez ad quem según sentencia de unificación del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Indemnización de perjuicios materiales PERJUICIOS MATERIALES-Se solicitan por daño emergente y lucro cesante ocasionados por incumplimiento de contrato en cuantía probada en proceso SENTENCIA-En primera instancia se incurrió en yerro en materia conceptual/INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Apelante expresa inconformidad por utilizarse tasa de intereses corrientes y no moratorios Sea lo primero precisar que existe un yerro conceptual en la sentencia apelada en razón a que lo que el tribunal pretende liquidar como daño emergente es realmente lucro cesante por cuanto no corresponde a erogación alguna por parte del contratista. El apelante expresa su inconformidad alegando que el Tribunal utilizó la tasa de intereses corriente cuando las legislaciones comercial y civil determinan que a partir del momento en que la obligación se hizo exigible los intereses que deben aplicarse son los moratorios. También cuestiona que el tribunal no le liquidó interés al anticipo, argumentando que cualquier obligación incumplida necesariamente ocasiona indemnización e intereses. INDEMNIZACIÓN-Por pago tardío de anticipo en contratos de obra según sentencia del Consejo de Estado INTERESES MORATORIOS-Al no ser pactados en contrato se debe aplicar reglamentación supletiva de ley contractual según regulación legal LUCRO CESANTE-Se debe reconocer por pago tardío de anticipo/DICTAMEN PERICIAL-No fue objetado por la parte demandada/COPIAS SIMPLES-Deben ser

valoradas y tenidas en cuenta dentro del proceso Según la argumentación precedente, la liquidación del lucro cesante por el pago tardío del anticipo debería ser del siguiente tenor, teniendo en cuenta que el anticipo debió entregarse el 22 de enero de 2007 y efectivamente se pagó el 8 de octubre de 2008…... …..De otro lado, argumenta el apelante que el Tribunal no tiene la razón al no tener en cuenta la prueba pericial que establece el valor de los daños y perjuicios en más de $ 2.500.000.000, pues estos dictámenes no fueron tachados de falsos ni objetados en la etapa procesal debida, Dice que la documentación que se anexó al dictamen debe ser valorada. Al respecto debe indicarse que se decretó una inspección judicial con intervención de perito a efectos de cuantificar los perjuicios materiales (daño emergente

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.:12056FAX: 12094 Expediente No. 40.848 (470012331000200800148 01) – presente pasado y futuro y lucro cesante) sufridos por la parte actora como consecuencia del incumplimiento contractual del ente demandado. Mediante providencia del 27 de marzo de 2009 el Tribunal Administrativo del Magdalena decretó la práctica de una inspección judicial con intervención de perito Ingeniero Civil señor…quien fue posesionado para tal efecto. Realizada la diligencia de inspección judicial procede el perito a describir las condiciones de la obra, pero solicitó la ayuda de un perito contador

para efectos de determinar el monto de los perjuicios ocasionados a la parte actora. Mediante auto del 10 de julio de 2009 el Tribunal Administrativo del Magdalena designó como perito experto contador a la doctora…quien fue posesionada y el dictamen no fue objetado por la parte demandada… observa el Ministerio Público que en cuento a la prueba de perjuicios guarda consonancia con las pruebas arrimadas al expediente, que si bien algunas obran en copia simple las mismas pueden ser valoradas tal y como lo indica la sentencia del 9 de mayo de 2011 de la Sección Tercera. Subsección C Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01546-02(36912) DICTAMEN PERICIAL-Su eficacia probatoria según sentencia del Consejo de Estado DAÑO EMERGENTE-Según dictamen pericial se causaron perjuicios que se deben indemnizar LUCRO CESANTE-Según dictamen pericial por no pago oportuno del valor de actas de obra se causaron perjuicios que se deben indemnizar INTERESES MORATORIOS-Se deben reconocer por mora en el pago del saldo de actas de recibo parcial de obras ANTICIPO-En relación con este quedó en poder de demandantes un remanente/ACUERDO CONCILIATORIO-Es viable para que municipio indemnice a apelante por 90% por daño emergente y lucro cesante restando remanente de anticipo Observa el Ministerio Público que en poder de los demandantes quedó un saldo de lo percibido por concepto de anticipo que no fue amortizado contra actas parciales…. Con la observación que a la indemnización debe restarse el 90% del remanente del anticipo

que no fue amortizado con las actas de entrega. Respecto de la parte no apelante, la indemnización correspondería al 10% de la condena impuesta en primera instancia

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.:12056 FAX: 12094 Expediente No. 40.848 (470012331000200800148 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 108 / 2015

Bogotá D. C., 10 de Junio de 2015 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – Subsección C Consejera Ponente Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz Ref: Proceso No 40.848 (470012331000200800148 01) Acción de Reparación Directa

Actor: Efren Correa Villa y Hugo Carlos Roble Mejia Demandado: Municipio de Ciénaga Magdalena Para efectos de la audiencia de conciliación, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda: El 23 de junio de 2008 (fls. 1 al 5 del c.1) el representante de la UNION TEMPORAL CIENAGA GRANDE y posteriormente los integrantes de la Unión Temporal1 demandaron al MUNICIPIO DE CIENAGA (Magdalena), para que se declare lo siguiente: A) Que entre el Municipio de Ciénaga y la Unión Temporal Ciénaga

Grande se celebró el contrato de obra No. 042 de 2006. B) Que se declare el incumplimiento del contrato No. 042 de 2006 por parte del contratante por negarse a pagar oportunamente las obligaciones dinerarias de contrato y por dar lugar a la suspensión de la ejecución y se condene a indemnizar perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante que les fueron causados, en la cuantía que resulte probada en el proceso y C) que la condena sea actualizada en su valor tomando como base la variación del índice de precios al consumidor y se paguen los intereses corrientes y moratorios sobre las sumas indexadas a que fuere condenado el demandado. 1.2. Contestación de la demanda. (Fls. 97 al 99 del c.1)) El Municipio de Ciénaga alega que se encontraba en una crisis financiera que generó incumplimiento de sus obligaciones2. Que pagó al demandado el 35% restante para completar el 50% del valor del contrato según se estipuló en el parágrafo primero y segundo de la cláusula segunda del contrato: que será pagado por actas de entrega parciales dentro de los 30 días calendario siguientes, pero con la salvedad que en la medida que cuente con los recursos necesarios podrá pagar al contratista el saldo correspondiente al anticipo del 50% del valor del contrato. 1 El día 23 de junio de 2008 se presentó demanda, se sustituyó o adicionó la demanda el 5 de noviembre de 2008 (fls 72 a 85 del c.1) el contrato de obra se firmó el 5 de octubre de 2006 con un plazo de ejecución de 8 meses, es decir hasta el 5 de junio de

2007 más los 4 meses de plazo para la liquidación del contrato es decir el 5 de octubre de 2007. El acta de inicio se suscribió el 26 de diciembre de 2006, de suspendió el 26 de enero de 2007 por primera vez y se volvió a suspender el 11 de mayo de 2007, por lo tanto la demanda fue presentada en término. 2 Ha de tenerse en cuenta que la situación de la crisis financiera y el acuerdo de reestructuración de pagos se quedó en simple alegación, pues nada se probó al efecto. Los documentos aportados en la audiencia de conciliación (Cfr fl 259 c. del Consejo de Estado) no fueron admitidos como prueba tal como se decide en auto del 31 de agosto de 2011 (Cfr fl 259 c. del Consejo de Estado).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.:12056 FAX: 12094 Expediente No. 40.848 (470012331000200800148 01) Propuso como excepción la falta de causa para demandar y la genérica. 1.3. La sentencia de primera instancia: (fls. 188 al 208 del c. del Consejo de Estado). El Tribunal Administrativo del Magdalena3 declaró que el Municipio de Ciénaga (Magdalena) incumplió de manera parcial las obligaciones surgidas del contrato de obra No. 042. Condenó al Municipio a pagar como indemnización por concepto de perjuicios materiales, a favor de los accionantes conforme al grado de participación que cada uno de ellos tiene en la Unión Temporal, la suma de $ 275.981.639.90.

1.4. La apelación: (fls. 210 al 212 del c. de C.E) La apoderada del señor EFREN CORREA VILLANUEVA – Apelante único solicita que se revoque la sentencia impugnada y se disponga lo que en derecho corresponda. Señala que el tribunal determinó que los intereses del lucro cesante y daño emergente son intereses corrientes, debiéndose aplicar intereses moratorios como lo ordena la ley. Cuestiona que el tribunal no le reconoce intereses al anticipo, argumentando que cualquier obligación incumplida necesariamente ocasiona indemnización e intereses independiente de que se trate de anticipos o no. No comparte lo argumentado por el Tribunal, que como los documentos aportados por los peritos no fueron autenticados no los tuvo en cuenta para ordenar la correspondiente indemnización de perjuicios. La prueba pericial establece el valor de los daños y perjuicios en más de $ 2.500.000.000, dictámenes que no fueron tachados de falsos, como tampoco fuero objetados en la etapa procesal debida. 1.5 Respecto al demandante HUGO CARLOS ROBLES MEJIA se consolidó la situación como fue definida por el a quo, puesto que respecto de este extremo de la litis no se alzó ninguna de las partes.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. A efectos de resolver la apelación es pertinente referir el alcance de la competencia esta instancia, según lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012 radicación 500012331000199706093 (21.060): “2.1. – La competencia del Juez ad quem frente al recurso de apelación

(…) Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia-, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el Juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean en segunda instancia (…). (…) 3 Sentencia del 18 de agosto de 2010

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.:12056 FAX: 12094 Expediente No. 40.848 (470012331000200800148 01) Así por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación a las mismas les ha atribuido la jurisprudencia nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez4 (…) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias

conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia5 de la sentencia como el principio dispositivo6, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘ tantum devolutum quantum appellatum’”7. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico de la imputación de responsabilidad al municipio demandado por incumplimiento de contrato fue resuelto por el a quo y este extremo del litigio no fue objeto de impugnación. La controversia jurídica propuesta por la parte apelante se contrae a establecer de manera precisa I) que tipo de intereses deben aplicarse a la liquidación de lucro cesante y daño emergente (corriente o moratorios). II) si se deben pagar intereses por el pago tardío del anticipo de contrato. III) Si deben tenerse en cuenta los dictámenes obrantes en el proceso y los documentos aportados en copia simple para efectos de liquidar los perjuicios materiales. 2.3 PERJUICIOS MATERIALES 4 (pie de página de la cita) Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 204, exp: 26.261 M.P Alier Hernández Enríquez.

Hernández Enríquez. 5 (Pié de página de la cita) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 6 (Pié de página de la cita) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del

demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 7 (Pié de página de la cita) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.:12056 FAX: 12094 Expediente No. 40.848 (470012331000200800148 01) Se solicita en la demanda que se condene al Municipio de Ciénaga – Magdalena a pagar por concepto de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) que fueron ocasionados por el incumplimiento del contrato 042 de 2006 en la cuantía que resulte probada en el proceso , teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes conceptos: el valor por pagar del acta de recibo parcial de obras No.1, los intereses moratorios generados por las sumas debidas y canceladas tardíamente, el valor correspondiente al aumento de precios de los elementos materiales que que se utilizaran en la ejecución del contrato para los años 2008 y 2009, el valor correspondiente a los perjuicios derivados de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, el valor correspondiente a los honorarios de los abogados contratados, el valor correspondiente a los salarios de personal contratado para vigilar los sitios de las obras, las obras mismas, así como los materiales y elementos ubicados en ellas, durante todo el tiempo en que se

suspendió la ejecución del contrato, el valor correspondiente a intereses moratorios, sanciones y demás conceptos pagados o por pagar a terceros a raíz del incumplimiento de obligaciones adquiridas para la ejecución de las obras; gastos de reparación de materiales y equipos, gastos por concepto de transporte a los sitios de las obras. 2.3.1 El Tribunal Administrativo del Magdalena condenó al pago de perjuicios materiales por el pago tardío del anticipo por la suma de $ 275.981.639.90, sumatoria de: Daño Emergente: $ 258.849.269.6 y Lucro Cesante: $ 17.132.370.32. El Tribunal para realizar las liquidaciones correspondientes razonó de la siguiente manera: “En el caso concreto los actores demandaron los intereses moratorios generados a raíz del no pago oportuno del 35% del valor de contrato y del acta de recibo parcial de obras No. 1, teniendo en cuenta la fecha en que se debió pagar el 35% restante del anticipo (Enero 22 de 2007) y la fecha en que efectivamente se pagó (8 de octubre de 2008) en los términos previstos en el artículo 4°, numeral 8° de la ley 80 de 1993, y del decreto 679 de 1994 (…) “A determinar el daño emergente: - Se actualizará la suma pactada de anticipo desde la fecha en que se hizo exigible su entrega hasta la fecha en que efectivamente se entregó; y, - Se extraerá la diferencia entre el valor actualizado del anticipo y el valor histórico (convenido en el contrato); después, - Esa diferencia será actualizada desde la fecha en que se realizó el pago hasta la fecha de

esta sentencia, para compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda: luego se procederá a: Determinar el lucro cesante: Se obtendrá de liquidar intereses corrientes del 6% anual sobre el valor histórico del anticipo, durante el tiempo que transcurrió entre la fecha en que se le debió entregar ese valor y la fecha en que realmente se entregó”. BASES para liquidar el daño emergente y el lucro cesante:

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.:12056 FAX: 12094 Expediente No. 40.848 (470012331000200800148 01) Valor del anticipo = $ 2.029.286.889.42 Fecha en la cual debió entregarse el anticipo = 22 de enero de 2007 Fecha en la que realmente se entregó el anticipo = 8 de octubre de 2008 I.P.C vigente fecha pactada para entrega de anticipo = 91.76 I.P.C vigente a la fecha en que se entregó el anticipo= 99.28 Interés legal = 6% anual (art. 1617 del C.C). ACTUALIZACION del anticipo a la fecha en que debió pagarse La fórmula de indexación es la siguiente Ra=Rh x Índice Final __________ Índice inicial Ra = Valor actualizado Rh = Valor histórico o pasado: $ 2.029.286.889.42 Indice Final = 99.28 Indice Inicial = 88.54 Reemplazando esa fórmula se tiene: Ra= $ 2.029.286.889.42 x 99.28 _____ 88.54 Valor que debió entregarse al contratista = $ 2.275.441.635

Valor pagado al contratista = $ 2.029.286.889.42 Diferencia = $ 246.154.746 ACTUALIZACION, para la fecha en que se dicta la sentencia, de esa diferencia debida. Rh = Valor histórico o pasado $ 246.154.746 Índice Final = 104.47 (Fecha de esta providencia: 11-08-2010) Índice Inicial = 99.28 (Fecha en la que se pagó el anticipo: 8-10-08) Reemplazando: Ra = $ 246.154.746 x 104.40 ______ 99.28 Ra = $ 258.849.269.6 INTERESES, para la fecha en que se dicta la sentencia, sobre la diferencia histórica debida ($ 246.154.746). Se liquidarán intereses legales del seis por ciento anual (art. 1617 del C.C) por el periodo conformado entre la fecha en que se entregó el anticipo, 8 de octubre de 2008, hasta la fecha en que se dicta esta sentencia, 18 de agosto de 2010, es decir por 1.16 años. Valor de los intereses causados = suma histórica x (intereses x periodo ) Reemplazando: $ 246.154.746 x (0.06x1.16) = $ 17.132.370.32. Sea lo primero precisar que existe un yerro conceptual en la sentencia apelada en razón a que lo que el tribunal pretende liquidar como daño emergente es realmente lucro cesante por cuanto no corresponde a erogación alguna por parte del contratista. El apelante expresa su inconformidad alegando que el Tribunal utilizó la tasa de

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Expediente No. 40.848 (470012331000200800148 01) interéses corriente cuando las legislaciones comercial y civil determinan que a partir del momento en que la obligación se hizo exigible los intereses que deben aplicarse son los moratorios. También cuestiona que el tribunal no le liquidó interés al anticipo, argumentando que cualquier obligación incumplida necesariamente ocasiona indemnización e intereses. El Consejo de Estado8 sobre la indemnización por pago tardío del anticipo ha dicho que: “33.3.2. En relación con la entrega del anticipo, se acreditó que las partes acordaron que el mismo, equivalente al 30% del valor total del contrato, o sea la suma de $ 30 000 000, sería entregado una vez se encontrara aprobada la garantía única pactada, y que dicha aprobación se produjo el día 15 de mayo de 1998. También se probó que el contratista había presentado la cuenta de cobro el 5 de mayo de ese año, por lo cual la entrega del anticipo debió producirse a más tardar el 15 de junio de 1998. No obstante, se probó que dicha entrega se produjo el 9 de julio de 1998 (párrafo 8.5), lo que permite advertir que la misma fue tardía, pues se presentó un retraso de 24 días, respecto del cual resulta procedente el reconocimiento de intereses moratorios. (…) Ahora bien, como en el contrato no se pactó la tasa de interés moratorio ha de aplicarse la reglamentación supletiva que trae la ley contractual. “LEY 80 DE 1993, Artículo 4, inc 2 Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado

intereses moratorios, se aplicara la tasa equivalente al doble de interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. “DECRETO 679 DE 1994 Artículo 1°.- De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”. Esta forma de liquidar la mora en materia contractual fue declarada exequible en sentencia C-965/03. “4.4. En la medida en que el instituto de la mora en el régimen de la contratación estatal se encuentra plenamente legitimado, el cargo contra el aparte acusado del inciso 2° del numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993, en el sentido de que su texto impone una doble sanción para el Estado en detrimento del patrimonio público, también debe ser desechado, en cuanto la norma se limita a regular la forma como deben reconocerse los intereses moratorios cuando éstos no han sido pactados por las partes contratantes, fijándole así un límite cuantitativo a la tasa aplicable de mora. En este contexto, dispone el precepto: “Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. Y en torno a su alcance, se

pronunció la Corte en la precitada Sentencia C-892 de 2001, al señalar: “En armonía con lo expuesto, el artículo 4° numeral 8° de la Ley 80 de 1993, se encargó de regular el tema de los intereses de mora en el régimen de contratación Pública, al disponer 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, Sentencia del 28 de febrero de 2013, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02118-01(25199).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.:12056 FAX: 12094 Expediente No. 40.848 (470012331000200800148 01) que: “Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. Es de anotar que el reconocimiento expreso de los intereses de mora sugiere, frente al problema jurídico planteado, el análisis de los siguientes dos temas: el primero, relativo a la determinación de la tasa de interés aplicable y, el segundo, relacionado con el tiempo a partir del cual comienza y finaliza la mora. En lo que se refiere a la determinación de la tasa de interés aplicable a la mora, se tiene que es la propia Ley 80 en el artículo antes citado, la que se encarga de resolver dicho interrogante al consagrar un régimen

especial que regula la tasa de interés moratorio aplicable a los vínculos contractuales del Estado, “equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. A partir de lo expresado, teniendo en cuenta que el artículo 1617 del Código Civil fija el interés legal “en seis por ciento anual”, el interés que prevalece en el régimen de contratación pública se calcula con base en una tasa del 12% anual. El interés fijado en la norma no tiene un alcance imperativo, y sólo opera con carácter supletorio cuando las partes contratantes se abstengan de pactar directamente los intereses de mora.” 4.5. Cabe aclarar, sin embargo, siguiendo lo dicho por la doctrina especializada y la jurisprudencia, que el hecho de que la tasa de interés moratorio sea del doce por ciento (12%) anual y se calcule a partir del valor actualizado de la obligación, no conlleva una doble actualización monetaria que genere detrimento del patrimonio público. 4.6. La tasa de interés moratoria, calculada sobre el valor histórico de la obligación y debidamente actualizada, se determina siguiendo el criterio previsto en normas especiales[20], el cual impone aplicar a la suma debida por cada año de mora, el respectivo incremento del índice de precios al consumidor entre el 1° de enero del año inmediatamente anterior o según el lapso que haya transcurrido, esto último, cuando la mora no hubiere completado el año o se hubiere generado en fracciones de año. En esos términos, el régimen de contratación pública (Ley 80 de 1993) emplea dos

mecanismos de liquidación que guardan una clara correspondencia y complemento recíproco: (i) el de la actualización de la obligación, que se concreta en el pago de una suma de dinero determinada a partir del índice de precios al consumidor por el tiempo en que la entidad estatal incurrió en mora; y (ii) el del valor de los intereses de mora que, como lo consagra el precepto impugnado, se calculan a una tasa del doce por ciento (12%) anual, la cual corresponde al doble del interés legal civil. Con la adopción de estos mecanismos liquidatorios, el estatuto de contratación estatal descartó la aplicación del sistema mercantil previsto en al artículo 884 del Código de Comercio, según el cual: Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será del doble...”. Y lo hizo, precisamente, bajo la consideración de que la tasa aplicable al interés bancario contiene un componente que pretende compensar el factor sobreviviente (sic) de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda; circunstancia que por sí misma hace incompatible, o lo que es igual, impide que subsistan simultáneamente, el método de liquidación basado en el interés bancario con la actualización monetaria. En Sentencia del 30 de Marzo de 1980, el Consejo de Estado sostuvo esta tesis, al afirmar que la cancelación del interés bancario excluye el reconocimiento de la devaluación monetaria, toda vez que éste incorpora un

porcentaje dirigido a compensar la incidencia que pueda tener la inflación. Ciertamente, considerando que el interés bancario esta integrado por dos factores económicos básicos: el de la devaluación monetaria y el del interés neto, resulta válido sostener que un interés de mora equivalente al doble del interés “bancario corriente” como lo prevé el artículo 884 del estatuto de Comercio, sí puede generar una doble actualización monetaria que afectaría el patrimonio público y que resultaría contrario a los principios de equidad, justicia conmutativa y bona fides. Este ha sido el criterio adoptado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en uno de cuyos fallos sostuvo que, por fuera de las obligaciones mercantiles, son incompatibles “los intereses legales comerciales con una indexación complementaria, pues el reconocimiento de

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.:12056 FAX: 12094 Expediente No. 40.848 (470012331000200800148 01) ésta, a la par con aquellos, se traduciría de algún modo, en un desbordamiento de tales réditos, lo que colocaría al acreedor en situación de infringir la ley penal, sin perjuicio de los conocidos efectos patrimoniales previstos en el ordenamiento jurídico”[21]. En decisión posterior, la mism