PGN - PERJUICIOS MORALES - A favor de terceros

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad TÍTULO DE IMPUTACIÓN-Falla probada Tratándose de captura, en concepto del Ministerio Público, el régimen de responsabilidad no es el objetivo sino el de la falla probada, por lo que el actor deberá acreditar que respecto de la captura no se cumplieron los requisitos y/o términos para detenerlo y/o mantenerlo privado de la libertad. DETENCIÓN PREVENTIVA-No mayor a 36 horas De conformidad con las normas antes trascritas sólo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previa orden escrita de autoridad competente, o sin ella en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. Siendo regla general que nadie podría ser limitado en su libertad sino con fundamento en mandamiento escrito de autoridad judicial competente, el inciso segundo del artículo 28 de la Carta Política estableció dos excepciones la primera referente a la detención preventiva, no mayor a 36 horas, término dentro del cual debía ser puesta la persona a disposición del Juez competente para que adoptara la correspondiente decisión y la segunda, prevista en el artículo 32 ibidem, para cuando el delincuente fuere sorprendido en flagrancia, caso en el cual “( ) podrá ser aprehendido y llevado por el juez por cualquier persona. DETENCIÓN EN FLAGRANCIA-Admite el registro sin mandamiento escrito de autoridad competente La detención en flagrancia, como excepción de rango constitucional contenida en el artículo 32 Constitucional, admite y por excepción el registro sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en orden a permitir el ingreso coactivo y sólo para la aprehensión del

delincuente sorprendido en flagrancia. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Duda razonable a favor del investigado La liberación de responsabilidad penal se fundamentó en la aplicación del principio in dubio pro reo strictu sensu, puesto que el operador judicial concluye que las pruebas no tenían la fuerza necesaria para imputar conducta punible al investigado, o sea que no era posible hacer un juicio de tipicidad sobre su conducta para hacer la imputación objetiva del delito. En consecuencia, opera el titulo de responsabilidad objetiva. La detención que padeció el señor Guzmán se tornó injusta con la providencia que lo liberó de responsabilidad, razón por la cual resulta irrelevante estudiar si las decisiones que impusieron la privación de la libertad estuvieron o no ajustadas a derecho. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-No se acreditó causal eximente de responsabilidad

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2 Exp. 43050 Como la Fiscalía General de la Nación no acreditó ninguna de las cláusulas de exoneración de responsabilidad, se le debe condenar a pagar a los demandantes los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor PERJUICIOS MORALES-A favor de terceros Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes debe decirse que, según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa.

El perjuicio moral se presume sufrido también por los parientes cercanos. PERJUICIOS MATERIALES-Lucro cesante/PERJUICIOS MATERIALES-Daño emergente La parte actora solicita se le indemnice por los gastos originados para la atención del proceso penal. En concepto del Ministerio Público no es procedente reconocer la indemnización deprecada, habida cuenta que no obra medio probatorio alguno que acredite y cuantifique cuáles fueron los gastos en que incurrió el accionante como consecuencia del proceso penal. En relación con el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, el sindicado solicitó se le reconociera lo que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo privado de la libertad. De las pruebas allegadas al plenario no se puede deducir el monto de los ingresos del sindicado, ya que las declaraciones de sus amigos. Pruebas parte demandante) hace referencia a que era cultivador de tomate y habichuela y desarrollaba una actividad productiva, pero no permiten inferir los ingresos percibidos por este al momento de su detención. Siguiendo los derroteros jurisprudenciales, para el Ministerio Público debe tomarse como ingreso probable el salario mínimo legal y la indemnización liquidarse de conformidad con los parámetros que también ha fijado la jurisprudencia.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 114/2012

Bogotá D. C., 9 de mayo de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

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REOG 3 Exp. 43050

Ref: Proceso 43050 (73001233100020080075101)

Acción Reparación Directa Actor: José Javier Guzmán y otros Demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES José Javier Guzmán, Yirney Faride García Fonseca y María Emma Guzmán, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de José Javier Guzmán, ocurrida entre el 17 de diciembre de 2005 y el 8 de junio de 20061. 1.2. LA CONTESTACIÓN - La Fiscalía General de la Nación (fls. 47 a 54 C. 1) argumenta que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto la investigación penal realizada al señor José Javier Guzmán se ajustó a la normatividad vigente y estuvo privado de la libertad porque existían los indicios necesarios para adoptar esta medida preventiva.

Formuló como excepción el “hecho de un tercero”. - El Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 61 a 71 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Sostuvo que los funcionarios de la Policía Nacional ejercen su función a partir de tener conocimiento de la comisión de un hecho punible y 1 La acción se intentó dentro de los dos años siguientes a la providencia que lo exoneró de responsabilidad, cuando todavía no había operado la caducidad de la acción.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 4 Exp. 43050 están en la obligación de poner a disposición de la autoridad competente y dentro del término legal la evidencia recaudada así como a las personas señaladas de infractoras, para que sean los funcionarios de la Fiscalía General quienes entren a valorar y determinar el contenido las pruebas y determinar la responsabilidad en el hecho punible. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima (fls. 242 a 258 C. Consejo de Estado) negó las pretensiones de la demanda argumentando que el accionante no cumplió con la carga procesal de demostrar los supuestos de responsabilidad, y concluyó que las escasas pruebas allegadas al proceso no tienen la capacidad de demostrar que en el evento de la privación de la libertad hubiese mediado proceder arbitrario, desproporcionado o contraventor del ordenamiento jurídico por parte de la Fiscalía General de la Nación.

1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 261 a 264 C. Consejo de Estado). Sostuvo que aportó copia autentica de la sentencia que absolvió al señor José Javier Guzmán y certificación expedida por el INPEC que da cuenta del término que permaneció detenido el señor Guzmán, que existe sustento probatorio suficiente para que se pueda concluir que hubo privación injusta de la libertad.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. DE LA ACTUACION DE LA POLICIA NACIONAL 2.1.1. MARCO LEGAL DE LA CAPTURA El artículo 28 de la Constitución Política, señala: ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 5 Exp. 43050 escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. La posibilidad de capturar ciudadanos está reglada en el artículo 56 del Decreto 1355

de 1970 (Código Nacional de Policía): Art. 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a. Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b. En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. De conformidad con las normas antes trascritas sólo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previa orden escrita de autoridad competente, o sin ella en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. 2.1.2. DEL DAÑO Y SU IMPUTACION Tratándose de captura, en concepto del Ministerio Público, el régimen de responsabilidad no es el objetivo sino el de la falla probada, por lo que el actor deberá acreditar que respecto de la captura no se cumplieron los requisitos y/o términos para detenerlo y/o mantenerlo privado de la libertad. Está demostrado que el señor Guzmán fue capturado por miembros de la Policía el 17 de diciembre de 2005 en el municipio de Fresno (Tolima) y que en la diligencia fue incautada una granada de fragmentación tipo IM-26-A2, 6 cartuchos calibre 38, 3 contramarcados IMI y un celular (fls. 3 C. de pruebas parte demandante).

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REOG 6 Exp. 43050

Siendo regla general que nadie podría ser limitado en su libertad sino con fundamento

en mandamiento escrito de autoridad judicial competente, el inciso segundo del artículo 28 de la Carta Política estableció dos excepciones la primera referente a la detención preventiva, no mayor a 36 horas, término dentro del cual debía ser puesta la persona a disposición del Juez competente para que adoptara la correspondiente decisión, y la segunda, prevista en el artículo 32 ibidem, para cuando el delincuente fuere sorprendido en flagrancia, caso en el cual “( ) podrá ser aprehendido y llevado por el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiara en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá proceder requerimiento al morador”. La detención en flagrancia, como excepción de rango constitucional contenida en el artículo 32 Constitucional, admite y por excepción el registro sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en orden a permitir el ingreso coactivo y sólo para la aprehensión del delincuente sorprendido en flagrancia. Respecto de la captura del señor Guzmán se encuentra probado lo siguiente:

1. Se evidencia que la Policía Nacional recibe información por radio sobre la presencia de un sujeto al parecer armado, procedió a realizar una requisa, que generó la captura del señor José Javier Guzmán, del cual da cuenta la copia del libro de población (fls. 3 y 4 C. de pruebas parte demandante).

2. El señor Guzmán fue capturado por parte de miembros de la Policía el 17 de diciembre de 2005, quienes le encontraron material de guerra, situación que objetivamente encajaría en uno de los tipos delictivos previstos en la ley penal.

3. Por último, es de resaltar que el mismo día de la captura (17 de diciembre de 2005) el señor Guzmán fue puesto a disposición de la autoridad competente, por lo que la entidad no lo mantuvo retenido en forma ilegal (fl. 3 C. de pruebas parte demandante).

Así las cosas, se puede afirmar que en el presente evento no se produjo la captura del señor Guzmán por fuera de las pautas legales y por tal motivo no se configura una falla

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 7 Exp. 43050 del servicio imputable a la Policía Nacional, que comprometa la responsabilidad extracontractual de esa dependencia. 2.2. DE LA ACTUACION DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION 2.2.1. PRECEDENTE Sobre el problema jurídico de la responsabilidad por privación injusta de la libertad ya nos hemos ocupado en anteriores oportunidades. Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público2 el título de imputación de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo, cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita. 2.2.1.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo strictu sensu (cuando no es posible hacer la

imputación objetiva de la conducta). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones3, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19914 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias5, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. 2 Entre otros conceptos del 2010: 19 de enero (006) Exp 37104, 8 de febrero (024) Exp 36291, 16 de junio (145) Exp 37809 y 21 de julio (178) Exp 38365. 3 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre

de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 4 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 5 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros.

Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

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REOG 8 Exp. 43050

La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19976 y reiterada recientemente7, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia8 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.2.1.2. No operaría el título de imputación objetivo cuando la absolución haya sido consecuencia de haber operado una de las causales de exoneración de responsabilidad que desvirtúan la antijuridicidad o la culpabilidad del comportamiento imputado. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible.

(…) (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de responsabilidad generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió, a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v. gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v. gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del artículo 414 del C. P. P. de 1991. (…) 6 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán

Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 7 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 8 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 9 Exp. 43050 (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.”9 (resalto y subrayo)

2.2.1.3. Respecto a los eventos en que se absuelve dando aplicación al principio in dubio pro reo ha precisado la jurisprudencia que es diferente el título de imputación en los casos en que hay elementos probatorios, pero estos no arrojan certeza, de aquellos en los cuales no hay incertidumbre propiamente dicha porque en realidad lo que se evidencia es la falta de pruebas por falla en la actividad de instrucción. Así se ha dicho, entre otras en sentencia del 9 de junio de 2010. Expediente 19.283: ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo10 -strictu sensu-, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13.168 (2006)11 y 15.463 (2007)12, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso. En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio –que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado13 , manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.

1. La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo . Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva. 9 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero 10 [Pie de página de la cita] “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias… La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al

que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106. 11 [Pie de página de la cita]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 12 [Pie de página de la cita] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 13 [Pie de página de la cita] “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.” Ibíd. Pág. 151152.

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No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino

que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable –porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal– o en los cuales la libertad se produce por la absolución o su equivalente en alguno de los supuestos del artículo 414 del C.P.P., es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria14. (Resalto y subrayo) 2.2.2. DEL DAÑO: La privación de la libertad Se encuentra demostrado que el señor José Javier Guzmán estuvo privado de la libertad del 17 de diciembre de 2005 al 8 de junio de 2006. A folio 1 del cuaderno de pruebas obra oficio suscrito por el Director del INPEC – Ibagué donde indica las fechas de ingreso y salida de la cárcel del entonces sindicado. 2.2.3. DE LA CAUSA DEL DAÑO. Las decisiones en la actuación penal. Al proceso se aportó copia del proveído el 13 de febrero de 2007 (fls. 2 a 8 C. pruebas parte demandante) mediante el cual el Juzgado Penal del Circuito de Fresno (Tolima), absolvió al señor Guzmán, argumentando lo siguiente: “(…) un juicioso y pormenorizado estudio individual y en conjunto de las pruebas obrantes en la causa, no nos permite llegar al grado de certeza exigido por la ley para proferir fallo condenatorio. Son muchas las dudas que a estas alturas persisten y que, si bien es cierto en su oportunidad, el cardume probatorio fue suficiente para proferir resolución de

acusación, no lo es para endilgar responsabilidad en cabeza del procesado. “El cavilar concatenado en torno a la evidencia, tampoco trasciende desde la óptica de los indicios a una conclusión certera. Este judicial solo encuentra lo que los estudiosos denominan indicios contingentes, es decir, aquellos que tienen varias causas probables. Por el contrario se hecha de menos el indicio grave, aquel que reclama que entre el hecho demostradlo y el hecho a probar exista una relación lógica inmediata. “En un tal orden de ideas y siempre con el mayor respeto por los otros criterios, este judicial encuentra demasiadas dudas en el presente caso, que, en aplicación del principio de favorabilidad, deben resolverse a favor del procesado con el fallo absolutorio. Así lo ha señalado la doctrina en relación con el nuevo Estatuto adjetivo (Ley 600 de 2000). “Llegado el momento de la sentencia de fondo, si no se ha alcanzado el recaudo probatorio mandado por la ley para la condena, es decir, no se superó la precaria y transitoria demostración requerida para decisiones antecedentes pero de diversa naturaleza, de 14 [Pie de página de la cita] “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no

en la voluntad general, sino en la docilidad automática.” FOUCAULT, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma.” RAWLS, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Pág. 273.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 11 Exp. 43050 mantenerse un estado de duda, de perplejidad, de confusión, de vacilación sobre la responsabilidad, imposible de eliminar aun con el más escrupuloso análisis dialéctico, la ley manda recuperar el influjo de la presunción de inocencia y la aplicación del favor rei. La duda, se reitera, no es cualquier preocupación, dificultad de juicio, recelo, desconfianza, titubeo, sino la suspensión del criterio sobre una verdad importante y grave sobre la responsabilidad. Si concurren estas notas, a no dudarlo que la duda se desata en provecho del procesado. Y por eso, en esa parte final del trámite, cuando se construye el fallo, es dable reconocer una justificante que antes fue cuestionada, o p