PGN - PERJUICIOS MORALES - Deben ser tasados de manera proporcional a la aflicción que existió

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales por falla en el servicio por la tardía y omisiva atención médica RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD-Falla probada De manera reiterada esta Procuraduría Delegada ha señalado que el régimen de responsabilidad aplicable a los asuntos relacionados con la falla en el servicio médico asistencial, por regla general, habrá de ser el de falla probada. DICTAMEN MÉDICO-Se acredita la falla en el servicio médico asistencial y se confirma la responsabilidad solidaria En concepto del Ministerio Público se concluye que se acreditó la falla en el servicio médico asistencial, como lo concluye el dictamen de medicina legal, por tal razón se deberá confirmar la sentencia consultada en lo que corresponde a la responsabilidad solidaria del ente público y del llamado en garantía. PERJUICIOS MORALES-Deben ser tasados de manera proporcional a la aflicción que existió La dosificación del perjuicio moral debe estar acorde con la intensidad que se revele, de tal manera que la indemnización se determine en “un mayor quantum cuando se produce la muerte”, que cuando se trate de lesiones. En tal orden de ideas es de señalar que si bien la pérdida de una de las extremidades inferiores generó una perturbación funcional permanente del órgano de locomoción, ello no deviene en una incapacidad absoluta que le signifique al afectado directo y a los demás demandantes un dolor de la mayor intensidad equiparable a la muerte. Resulta evidente que en su momento, mientras superaba la pérdida de uno de sus miembros y obtenía su rehabilitación, debieron los actores padecer en forma

significativa depresión y congoja, tal dolor no se equipara a la que produce la muerte considerado como el de mayor intensidad. Por ello el Ministerio Público considera que la tasación del daño moral a los demandantes deberá ser reducido, para ser tasado de manera proporcional a la aflicción que existió. PERJUICIOS MATERIALES-Lucro cesante En la demanda se solicita el reconocimiento de perjuicio material por lucro cesante por la disminución de su capacidad laboral y por la pérdida de la clientela por el tiempo que Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext.12056 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 46466 duró incapacitado, para lo cual indicó que sus ingresos mensuales eran entre 4 y 5 millones de pesos En consecuencia al estar acreditada la merma de la actividad profesional del demandante concluye el Ministerio Público que hay lugar al reconocimiento del lucro cesante. En consecuencia, en concepto del Ministerio Público, el ingreso promedio mensual debe calcularse con una operación aritmética en la que se divida el monto total de los honorarios que corresponden a los procesos por el número de meses de duración promedio que tiene la actuación. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 46466

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 122/ 2013

Bogotá, D.C., 6 de mayo de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora: OLGA MELIDA VALLE de DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 0800 1233 1000 2002 02178 01 (46466)

Acción: Reparación Directa

Actor: Oswaldo Gómez Álvarez y otros Demandada: Instituto de Seguros Sociales El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- Oswaldo Gómez Álvarez, Sergio Arturo Gómez Covilla, Oswaldo Mario Gómez Covilla, Cecilia Álvarez de Gómez y Rita Covilla de Gómez presentaron demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, para que se le declare patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la amputación de la pierna derecha del señor Oswaldo Gómez como consecuencia de falla en el servicio por la tardía y omisiva atención médica (Cfr. fls. 1 a 11 C.1). 1.2. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. Propuso como excepción la de indebida representación (Cfr. fls. 75 a 80 C.1)

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4 Expediente 46466 1.3. El Ministerio Público llamó en garantía al galeno Ricardo García Dávila, coadyuvado por la demandada (Cfr. fl. 79 C.1), admitido mediante proveído del 9 de abril de 2002 (Cfr. fl. 101 C.2). El llamado manifestó que no propició la falla en el servicio que se alega, pues prestó el servicio con prudencia y altura científica (Cfr. fl. 103 a 105 C.1). 1.4. El a-quo accedió a las pretensiones. Señaló que el centro hospitalario debía contar con la infraestructura, equipos, recursos técnicos y humanos para llevar a cabo el procedimiento de arteriografía en la pierna afectada y de haberse estimado procedente la inmediata intervención debía tener disponible las unidades de prótesis vasculares de gorotex para el restablecimiento del flujo sanguíneo, aunado a que dispuesto el traslado la remisión no se ejecutó en forma inmediata, acude para el efecto al dictamen de medicina legal según el cual no se estableció en la historia clínica las razones de tal tardanza, sin que se haya interrogado al paciente sobre los síntomas habiendo trascurrido un lapso de dos horas sin nueva evaluación clínica pese a existir alta sospecha de lesión vascular femoral, signos de shock hipovolémico, mareo, pulso débil y marcado hematoma a nivel de muslo, destacando que la práctica del examen paraclínico retrasa el manejo y el pronóstico, por lo que ante el balance del riesgo se debió realizar la exploración quirúrgica dada la alta sospecha de

lesión vascular, lo que aumento el riesgo de isquemia y por ello la pérdida de la extremidad. Concluyó que dichas fallas en la prestación del servicio médico le restó al paciente oportunidades de recuperar el flujo sanguíneo, falla que atribuyó a falencias administrativas y a la culpa grave del llamado en garantía, pues antes de remitirlo para la arteriografía debió proceder a intervenir de urgencia al paciente o remitirlo para que se le hiciera la práctica quirúrgica necesaria pues la ayuda diagnostica invasiva resultaba innecesaria. Condenó en forma solidaria al I.S.S. y al llamado en garantía al pago, in genere, de los perjuicios materiales por lucro cesante, por perjuicios morales 100 s.m.l.m.v. para el afectado directo, y de 70 s.m.l.m.v. para cada uno de los demás demandantes, y por perjuicios a la vida de relación 100 s.m.l.m.v. en favor de la víctima directa dado el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral (Cfr. fls. 333 a 373 C.1) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 46466 1.5. Tramitado el respectivo incidente se liquidó el perjuicio material (lucro cesante) en la suma de $303’577.561,64 (Cfr. fls. 249 a 262 C.4) 1.6. Como la cuantía de la condena excede de 300 s.m.l.m.v. el a quo dispuso

se surta el grado jurisdiccional de consulta, trámite dentro del cual procede a intervenir el Ministerio Público.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Los problemas jurídicos consisten en determinar si hubo falla en la prestación del servicio médico que llevó a la amputación de la pierna derecha del señor Oswaldo Gómez Álvarez y de existir aquella si la tasación de los perjuicios está ajustada a los lineamientos jurisprudenciales y los medios de prueba existentes dentro de la actuación. 2.1. Caducidad La amputación del miembro inferior derecho del señor Gómez Álvarez se produjo el 27 de marzo de 1999 (Cfr. fl. 24, 41 y ss. C.1), la demanda se presentó el 31 de julio de 2000 (Cfr. fl. 11 C.1), por ende la acción se ejercitó en tiempo1. 2.2. Daño Al proceso se allegó copia de la historia clínica del señor Oswaldo Gómez Álvarez (Cfr. fls. 24 y ss C.1), en la que aparece que se le practicó amputación del miembro inferior derecho, ante lo cual la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó en un 70.75% la pérdida de la capacidad laboral sel señor Oswaldo Gómez Álvarez (Cfr. fl. 232 C.1) 2.3. Legitimación 1 Dentro del término de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho, artículo 136 del C.C.A.

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Carrera 5 No 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 46466 Al proceso se allegaron copias de los registros civiles de nacimiento de la víctima directa (Cfr. fl. 62 C.1), y de sus hijos (Cfr. fls. 65 y 66 C.1), como del registro civil de matrimonio de aquel con la señora Rita Lourdes Covilla Noguera (Cfr. fl. 63 C.1) por lo que están acreditadas las relaciones de parentesco entre ellos y que la señora Cecilia Álvarez de Gómez es la madre de la víctima directa. 2.4. Título de imputación De manera reiterada esta Procuraduría Delegada ha señalado que el régimen de responsabilidad aplicable a los asuntos relacionados con la falla en el servicio médico asistencial, por regla general, habrá de ser el de falla probada2, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala. En sentencia del 28 de enero de 2009, expediente No. 16.700, se expresó: “La determinación del régimen jurídico aplicable en eventos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales no ha sido pacífica en la jurisprudencia, como quiera que paralelamente a la postura que ha propendido por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación

a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada. Así pues, de la aceptación —durante un significativo período de tiempo— de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos —por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido— la carga de atender a los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes3, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que 2 Entre otros conceptos 120 de 19 de marzo de 2010 (exp. 38381) y 212 del 14 de octubre de 2009 (exp. 37125) 3 (pie de página de la cita) Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992; Expediente 6754; Actor Henry Enrique Saltarín Monroy. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co

7 Expediente 46466 en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”4. Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante5, por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado6, con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las

inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera: “En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico subjetivo de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la 4 (pie de página de la cita) Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. 5 (pie de página de la cita) Aunque se matizara el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante “resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil – que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial”. Cfr. Consejo de

Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. 6 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, expediente No.16.402. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 46466 concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía.” 2.5. Caso concreto Con las copias de la historia clínica del señor Oswaldo Gómez Álvarez se

evidencia: Que por herida de arma de fuego ingresó hacía las cinco (5) de la tarde del 26 de marzo de 1999 a la UPI Clínica Andes del I.S.S. (Cfr. fl. 20 C.1), donde fue valorado (Cfr. fl. 19 vto.) y para arteriografía fue enviado a la Clínica General del Norte (Cfr. fl. 14 C.1), para lo cual fue llevado hacía las 7.45 p.m. al citado centro hospitalario (Cfr. fl. 19 C.1). En la Clínica del Norte se realizó amputación del miembro afectado por necrosis (Cfr. fl. 28 C.1), procedimiento que le fue practicado el 27 de marzo de 1999. Mediante certificación de la Gerencia de Pensiones del I.S.S. se informó que la pérdida de la capacidad laboral del señor Oswaldo Gómez Álvarez es del 70.75% (Cfr. fl. 231 C.1). En el dictamen médico legal se indicó: “(…) según las notas de enfermería, el paciente es trasladado a la Clínica del Norte. Se desconoce en este caso las razones de la tardanza en el traslado a otro centro asistencial para la realización de la arteriografía. Llama la atención que ni el médico que hace el ingreso del paciente ni el cirujano cardiovascular Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 46466 describen los orificios (de entrada y de salida) del proyectil y que ninguno de los

dos interroga al paciente sobre la cantidad de sangre perdida. El cirujano cardiovascular omite los síntomas que pudieran ser aportados por el paciente, tales como dolor en la extremidad (…) Según lo revisado en la literatura, los síntomas son importantes porque contribuyen a realizar un diagnóstico de lesión vascular y en los casos de sospecha de lesión vascular el seguimiento clínico del paciente debe realizarse continuamente por el riesgo de una descompensación súbita que requiera tratamiento quirúrgico inmediato. En nuestro caso transcurrieron cerca de dos horas sin una nueva evaluación clínica antes de ser llevado a la Clínica del Norte a realizar la arteriografía. Este seguimiento era de gran importancia si se tienen en cuenta que: primero, existía una alta sospecha de lesión vascular femoral; segundo, el paciente había mostrado signos de schock (sic.) hipovolémico no explicado por otras causas, tercero, el paciente debía ser trasladado a otro centro asistencial para realizar la arteriografía lo cual implicaba tardanza en el manejo definitivo, y por último, porque según las notas de enfermería del contrafolio 9, para las 7 de la noche, el paciente presentaba mareo, pulso débil a la palpación y marcado hematoma a nivel de muslo. Según se refiere el cirujano cardiovascular encartado, el paciente presentara algunos de los signos “blandos” y se requería confirmar el diagnóstico de lesión vascular con la realización de una arteriogtrafía, sin embargo, de acuerdo a lo revisado en la literatura, la realización de este examen paraclínico retrasa el manejo y pronóstico de la extremidad; por lo tanto, considerando los

inconvenientes que se presentarían en la realización de la arteriografía, debía realizarse la exploración quirúrgica ante la alta sospecha de la lesión vascular. (Cfr. fl. 161 C.2). […] CONCLUSION La atención que recibió el señor Oswaldo Gómez Álvarez en la Clínica de los Andes del Seguro Social no se ajustó a la norma de atención, ya que, De acuerdo a lo descrito en la literatura y en la respuesta del cirujano cardiovascular interconsultado, los signos de compromiso vascular eran claros. Esta tardanza incrementó el riesgo de isquemia. Se ratifica la incapacidad médico-legal definitiva de treinta y cinco (35) días y como secuelas una deformidad física de carácter, una perturbación funcional de miembro y perturbación funcional del órgano de la locomoción, todas de carácter permanente.” (Cfr. fl. 163 C.1). (resalto y subrayo) Según se refiere en el dictamen de medicina legal el cirujano cardiovascular que fue llamado en garantía, debió proceder a la exploración quirúrgica ante la alta sospecha de lesión vascular, razón por la cual el tratamiento resultó equivocado “tardanza que incrementó el riesgo de isquemia”. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente 46466 En concepto del Ministerio Público se concluye que se acreditó la falla en el servicio médico asistencial, como lo concluye el dictamen de medicina legal, por

tal razón se deberá confirmar la sentencia consultada en lo que corresponde a la responsabilidad solidaria del ente público y del llamado en garantía7. 2.6. Tasación de Perjuicios 2.6.1. Perjuicios morales Frente a la tasación de los perjuicios morales que hace el a quo es imperioso acudir al test de proporcionalidad que la jurisprudencia8 ha planteado como metodología para determinar la indemnización: “El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto[1]. En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba

discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato 7 Lo anterior sin perjuicio de que el ente público pueda repetir lo que pague, de conformidad con lo previsto en el artículo ARTICULO 2344.del Código Civil “RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.” 8 Sentencia reciente de 29 de agosto de 2012. Radicación: 73001233100019990248901 (24779) [1] (pie de página de la cita) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. ARROYO JIMENEZ, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en ORTEGA, Luis; SIERRA, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid,

Marcial Pons, 2009, p.33. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente 46466 (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.” (Subrayo y resalto) La dosificación del perjuicio moral debe estar acorde con la intensidad que se revele, de tal manera que la indemnización se determine en “un mayor quantum cuando se produce la muerte”, que cuando se trate de lesiones. En tal orden de ideas es de señalar que si bien la pérdida de una de las extremidades inferiores generó una perturbación funcional permanente del órgano de locomoción, ello no deviene en una incapacidad absoluta que le signifique al afectado directo y a

los demás demandantes un dolor de la mayor intensidad equiparable a la muerte. Resulta evidente que en su momento, mientras superaba la pérdida de uno de sus miembros y obtenía su rehabilitación, debieron los actores padecer en forma significativa depresión y congoja, tal dolor no se equipara a la que produce la muerte considerado como el de mayor intensidad. Por ello el Ministerio Público considera que la tasación del daño moral a los demandantes deberá ser reducido, para ser tasado de manera proporcional a la aflicción que existió. 2.6.2. Perjuicios materiales En la demanda se solicita el reconocimiento de perjuicio material por lucro cesante por la disminución de su capacidad laboral y por la pérdida de la clientela por el tiempo que duró incapacitado (Cfr. fl 3 C.1), para lo cual indicó que sus ingresos mensuales eran entre 4 y 5 millones de pesos (Cfr. fl. 3 C.1). En la corrección de la demanda se consignó bajo el título de cuantía y así se entiende, que el perjuicio material se refiere a la disminución definitiva de la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 12 Expediente 46466 capacidad laboral hasta el fin de sus días y a la incapacidad total que afrontó de marzo de 1999 a marzo de 2001 (Cfr. fl. 87 C.1). Para el reconocimiento de lucro cesante por la pérdida de clientela es indispensable analizar si se acreditó que se dio una notable disminución de la

clientela y por ello una inactividad profesional, la que se colige de la prueba testimonial que da cuenta que prescindieron de sus servicios dada la afectación física, como lo indicó Jaime Martínez Rodas (Cfr. fl. 216 C.1), o de la evidente disminución de su clientela como lo señaló Edgardo Adolfo del Risco (Cfr. fl. 221 C.1) y su inactividad laboral conforme lo manifestó el Sr. Benjamín Pedrozo Sampayo (Cfr. fl. 223 C.1). En consecuencia al estar acreditada la merma de la actividad profesional del demandante concluye el Ministerio Público que hay lugar al reconocimiento del lucro cesante. En la sentencia los parámetros para la liquidación de los perjuicios materiales se fijaron en los términos siguientes: “De otro lado, en el expediente no milita material probatorio que acredite o demuestre, por una parte, la existencia de los procesos a su cargo, y por la otra, si los mismos están siendo o fueron tramitados en los distintos juzgados señalados en el dictamen, aunado a que se desconoce si el abogado Oswaldo Gómez Álvarez fungía como apoderado en esas Litis. La Sala considera que la parte accionante bien pudo anexar sendas certificaciones de los distintos juzgados, donde especificarán lo reseñado anteriormente. […] (….) Por esta razón, los perjuicios materiales causados al señor Oswaldo Gómez Álvarez, por la pérdida de oportunidad a raíz del retraso ya anotado, lo que a la postre le generó la amputación de la parte inferior de su pierna

derecha, dada la responsabilidad civil extracontractual, de manera solidaria, en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, Clínica Los Andes y del llamado en garantía, serán tasados en abstracto o in genere en la parte resolutiva de esta sentencia. […] Al señor Oswaldo Gómez Álvarez, se condena en abstracto o in genere, para que en trámite incidental se pruebe y determine la cuantía de los ingresos Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 13 Expediente 46466 dejados de percibir por él, para lo cual se tendrá en cuenta lo afirmado en el dictamen pericial que milita en el expediente” (Cfr. fls. 367, 368 y 372 C.1) (Se destaca y subraya) En el dictamen pericial se aludió a los factores siguientes para la estimación del ingreso mensual del afectado: “(…) nos dimos a la tarea de establecer lo que una persona con las capacidades, dedicación y experiencia dentro del ejercicio de su profesión como abogado litigante podría obtener mensualmente el Dr. OSWALDO GOMEZ ALVAREZ en la época en que sucedieron los hechos. Para establecer dichos ingresos tomamos las copias de demandas en el área civil, penal, policivo y de familia entre el Dr. GOMEZ y sus clientes durante el último año inmediatamente anterior, es decir desde marzo de 1998 hasta marzo de 1999, la cual detallamos

a continuación.” (Cfr. fls. 255 y 256 C.1) […] “Estos honorarios son tasados de acuerdo a la tarifa del Colegio de Abogados de Bogotá, Corporación Nacional de Abogados CONALBOS” (Cfr. fl. 261 C.1). Se recaudó la prueba del apoderamiento del afectado directo en diferentes actuaciones judiciales, para liquidar el monto estimado de sus ingresos aludiendo a