PGN - PERJUICIOS MORALES - Indemnización de parientes cercanos según jurisprudencia del consejo

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por lesiones sufridas por soldado regular en cumplimiento de misión táctica TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA-Régimen aplicable a los soldados conscriptos/CONSCRIPTOS-Soldados regulares y bachilleres/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Daños causados con el uso de armas de fuego de dotación oficial En concepto del Ministerio Público, las pruebas relacionadas constituyen un conjunto coherente de datos concretos de los que se puede inferir que procede imputar responsabilidad al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por el señor… dando aplicación a título de imputación objetiva, tanto por tratarse de un evento de daños causados a soldado que presta el servicio militar obligatorio, como por el hecho de que la lesión se produjo con arma de dotación oficial. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el daño causado a los conscriptos ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Cómputo del término de caducidad El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años .Los hechos tuvieron ocurrencia el 26 de julio 2008, la demanda se presentó el 9 de marzo de 2010 es decir antes de que operara la caducidad de la acción, incluso sin considerar la prórroga del término que implicó el trámite de la conciliación prejudicial. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Está probada la condición de hijo

y hermanos del lesionado PERJUICIOS MORALES-Indemnización a favor de parientes cercanos, según Jurisprudencia del Consejo de Estado PERJUICIOS MORALES-Aplicación de test de proporcionalidad ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad administrativa del estado a título de responsabilidad objetiva/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio de la fuerza pública al ocasionar lesiones personales/DAÑO ANTIJURÍDICO-Está demostrado el nexo causal entre la

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.989 (050012331000201000481 01) actuación de las entidades demandadas y la afectación/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Reconocimiento de perjuicios morales Los testimonios ratifican la presunción de sufrimiento de la víctima y su grupo familiar, razón por la cual el Ministerio Público considera razonable la tasación de la indemnización que en el marco el arbitrio judicial hizo el Tribunal. Así las cosas, en criterio del Ministerio Público están debidamente acreditados dentro del proceso los supuestos necesarios para declarar la responsabilidad objetiva de la demanda, como lo es i) la existencia del daño, que para este caso concreto se configuró con las lesiones y posteriores secuelas que tuvo que soportar el demandante y ii) la existencia de un nexo causal entre ese daño y la actividad de la administración, pues está probado que el hecho se produjo en el servicio, a causa y con ocasión del mismo ; por lo que en ese

orden de ideas, surge para la demandada el deber de indemnizar los perjuicios de índole moral a los demandantes; razón por la cual, en este sentido, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia deberá ser confirmada. ACUERDO CONCILIATORIO-Por concepto de daños morales a favor de los actores Consecuente con lo anterior, el Ministerio Público es del criterio que es viable un acuerdo conciliatorio en el que se reconozca indemnización por concepto de perjuicios morales a favor de los demandantes, tomando como referencia la condena impuesta en primera instancia

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 315/2013

Bogotá D.C, 15 de octubre de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor ENRIQUE GIL BOTERO E.S.D.

REFERENCIA: EXP. 47.989 (050012331000201000481 01)

ACTOR: Manuel Joaquin Miranda Torres y Otros

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército

Nacional.

ASUNTO: Acción de Reparación Directa Para efectos de la audiencia de conciliación a celebrarse el 24 de octubre

de 2013, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda.- El 5 de febrero de 2010 (fls. 1 a 38 c. principal No. 1) MANUEL JOAQUIN MIRANDA TORRES (lesionado), ORLIDES JUDITH TORRES MEZA (madre), quien demanda en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad NELSON JAVIER, LUISA INÉS MIRNDA TORRES, CARLOS RAFAEL MIRANDA OCHOA (padre), DUVIS ESTHER MIRANDA TORRES (hermana), demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional, a efectos de que se declare responsable de los daños, perjuicios morales y materiales, ocasionados a los demandantes como consecuencia de las lesiones sufridas por el joven Soldado Regular MANUEL JOAQUIN MIRANDA TORRES, en hechos ocurridos el 26 de julio de 2008, cuando en cumplimiento de la misión táctica No. 159 “Jacal” en el Cañón de la Llorona Altos de Quiparadón – Antioquia mientras se desplazaba

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.989 (050012331000201000481 01) recibió en el brazo derecho un disparo del arma de dotación oficial (fusil), del Cabo Segundo JHON JAIRO MEDINA SÁNCHEZ, ocasionándole graves

lesiones. Solicitan los actores que se condene a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales 300 S.M.L.M.V. De igual manera que se reconozca indemnización por perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante, las mesadas correspondientes a primas, cesantías y vacaciones, o por lo menos, el aumento del 30% que por este concepto ha ordenado el H. Consejo de Estado. Y por daño a la vida de relación 550 S.M.L.M.V. para cada uno de los familiares del soldado regular como perjudicados indirectos. 1.2 Contestación de la demanda:

• El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. (fl. 71 al 74 c. principal No. 1).

Se opuso a las pretensiones y propuso que en el caso se presentó el hecho como un riesgo propio del servicio, lo que permite configurar un accidente laboral. Indicó que el Ejército no es responsable administrativamente de las lesiones padecidas por el señor MANUEL JOAQUIN MIRANDA TORRES. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 218 a 242 C. del Consejo de Estado1) El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró al Ministerio de Defensa Ejército Nacional patrimonialmente responsable de las lesiones físicas y la condenó al pago de las siguientes sumas de dinero, por

PERJUICIOS MORALES: A MANUEL JOAQUIN MIRANDA TORRES (lesionado) 20 S.M.L.M.V, para ORLIDES JUDTIH TORRES MEZA (madre) 10 S.M.L.M.V, para CARLOS RAFAEL MIRANDA OCHOA (padre) 10 S.M.L.M.V, y para los

hermanos NELSON JAVIER, LUISA INÉS, DUVIS ESTHER MIRANDA TORRES 5

S.M.L.M.V, para cada uno. El a-quo decidió negar las demás pretensiones de la demanda, relacionadas con perjuicios materiales y por daño a la vida de relación. Para el a-quo, el régimen de responsabilidad aplicable es el objetivo, según el cual el Estado tiene a su cargo una obligación de resultado consistente en devolver a los soldados conscriptos en las mismas condiciones en las que ingresaron al servicio militar obligatorio, por tanto este queda bajo la custodia y protección del estado, en consecuencia adquiere la carga de, una vez terminado el servicio, devolverlo a sus padres y familiares en similares condiciones físicas y síquicas a aquellas que presentan en el momento de la incorporación al ejército. 1 Sentencia de 29 de noviembre de 2012.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.989 (050012331000201000481 01) 1.4 La apelación: (fls. 244 al 246 del C. del Consejo de Estado). EL Ministerio de Defensa Nacional solicita se revoque la sentencia impugnada reiterando lo argumentado al oponerse a la demanda subsidiariamente alega que si hay lugar a condenar que dicha condena debe ser proporcional a la incapacidad laboral que le concedió benévolamente la Junta Médica, la cual es del 10%.

1.5 La conciliación: Por auto del 11 de febrero de 2013 el Consejero Ponente dispuso citar a las partes a audiencia de conciliación el 24 de octubre de 2013 a las 2:00 pm. (fl. 262 cuaderno del C de E).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si por las lesiones sufridas por el soldado regular MANUEL JOAQUIN MIRANDA TORRES, durante el desarrollo de la Operación Jinete “Misión Táctica No. 159

Jacal”, resulta responsabilidad patrimonial en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, y en ese evento cuál debe ser la tasación de la indemnización por concepto de perjuicios morales. 2.2. PRECEDENTE: Régimen de imputación aplicable. Tratándose del daño causado a conscriptos es aplicable el régimen objetivo de responsabilidad, conforme lo ha expuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado. Este sistema de responsabilidad surge del deber que tienen las autoridades de devolver al conscripto a la sociedad en las mismas condiciones en que fue recibido. Sentencia del 25 de febrero de 2009. Expediente 15.793: “…. En efecto, de tiempo atrás ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir:2 en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional3 en los términos4 y salvo las excepciones consagradas por la Ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados

a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de 2 Sentencia proferida el 23 de abril de 2008 Exp. 15720. 3 Artículo 216 de la Constitución Política. 4 Artículo 3º de la Ley 48 de 1993.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.989 (050012331000201000481 01) la actividad militar. La anterior situación no se genera, en principio, con el segundo grupo, es decir, con el personal de las fuerzas armadas que se vincula de manera voluntaria en virtud de una relación legal y reglamentaria, como sucede, por vía de ejemplo, con el personal de Soldados Voluntarios, Soldados Profesionales, Suboficiales y Oficiales, porque al elegir su oficio consienten su incorporación y asumen los riesgos inherentes al mismo, a su turno, la Entidad estatal brinda la instrucción y el entrenamiento necesario para el adecuado desempeño de sus funciones, por consiguiente, si se concreta el riesgo que voluntariamente asumieron se genera la llamada por la doctrina francesa indemnización a forfai t 5 - 6 de

manera que, en principio, para que la responsabilidad estatal surja en este tipo de eventos, además del riesgo inherente a la profesión debe ocurrir un hecho anormal generador de un daño que no se está obligado a soportar, evento en el cual surge el derecho a reclamar una indemnización plena y complementaria a la que surge de la esfera prestacional, bajo el régimen general de la responsabilidad de la administración, con las connotaciones propias en relación con los elementos estructurales y las causas extrañas enervantes del fenómeno jurídico. Es de anotar que la Sala ha precisado que la “indemnización a forfait” y la indemnización plena no son, en principio, excluyentes entre sí, porque la primera tiene una causa legal, lo cual implica que debe pagarse de manera independiente a que la responsabilidad de la administración se halle o no comprometida por la ocurrencia de los hechos, en tanto la segunda tiene origen en la responsabilidad misma, proveniente del daño antijurídico que no está obligado a soportar el administrado7.”. (resalto y subrayo). 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años. Los hechos tuvieron ocurrencia el 26 de julio 2008, la demanda se presentó el 9 de marzo de 2010 (fls. 1 al 38 c. principal No. 1) es decir antes de que operara la caducidad de la acción, incluso sin considerar la prórroga del término que implicó el trámite de la conciliación prejudicial.

2.3.2 DEL DAÑO Y SU IMPUTACIÓN.

Valorado en su conjunto el acervo probatorio aportado al proceso, se encuentran acreditados los siguientes hechos: 5Pie de página de la cita ? Michel Paillet. La responsabilidad administrativa. Año 2001. Traducción: Jesús María Carrillo Ballesteros. Universidad Externado de Colombia Pie de página de la cita 6 A este respecto en sentencia de fecha 3 de mayo de 2007. Radicación 16200, la Sala precisó: “…El mismo ordenamiento jurídico, se ha encargado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial, que reconozca esa circunstancia de riesgo connatural a las actividades que deben desarrollar estos servidores públicos, cuando quiera que resulten lesionados o muertos en razón y con ocasión del cumplimiento de sus funciones, por lo cual se puede afirmar que, desde este punto de vista, los miembros de tales instituciones se hallan amparados de un modo que generalmente excede el común régimen prestacional de los demás servidores públicos, en consideración al riesgo especial que implica el ejercicio de las funciones a su cargo….” Pie de página de la cita 7 Sentencia de marzo 1 de 2006, Exp. 14002 y Sentencia del 30 de agosto de 2007. Exp.15724.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.989 (050012331000201000481 01)

1. Calidad Militar de MANUEL JOAQUIN MIRANDA TORRES grado Soldado Regular, suscrita por el Jefe de Personal del Batallón de

Ingenieros de Combate No. 17 “General Carlos Bejarano Muñoz” (fl. 109 c. principal No. 2).

2. Constancia de la vinculación de MANUEL JOAQUIN MIRANDA TORRES, como Soldado Regular del Ejército Nacional, (fl. 134 c. principal 1).

3. Informe Administrativo por Lesión No. 018, suscrito por el Comandante del Batallón de Ingenieros de Combate No. 17 “General Carlos Bejarano Muñoz” del Ejército Nacional, con ocasión de los hechos acaecidos el 26 de julio de 2008. (fls. 30 y 31

cuaderno principal No. 2).

4. Acta de junta médica laboral No. 30730 del 11 de mayo de 2009, suscrita por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. (fls. 106 y

107 cuaderno principal No.1). En la cual consta la capacidad laboral, lesiones, secuelas, indemnizaciones e imputabilidad al servicio, de acuerdo con los conceptos emitidos por los especialistas tratantes: “ADIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) PACIENTE QUIEN SUFRIÓ HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN BRAZO DERECHO VALORADO Y TRATADO POR EL SERVICIO DE ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA A) CICATRIZ CON DEFECTO ESTÉTICO LEVE EN BRAZO DERECHO SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL. FIN DE LA TRASCRIPCIÓN”.

5. También se encuentra copia del proceso disciplinario adelantado por las lesiones, indagación en la que obra (fls. 80 al 100 c. principal

No. 2) copia de la historia clínica del señor MANUEL JOAQUIN MIRANDA TORRES, y en el informe quirúrgico da cuenta que de los hallazgos operatorios, procedimientos al extraer los fragmentos de bala, en el brazo derecho a la altura del codo con fractura distal del húmero. En cuanto a las circunstancias de tiempo modo y lugar como sucedieron los hechos, se inicia indagación preliminar No. 012-08, para establecer presuntamente responsables del accidente que produjo herida por arma de fuego al señor MANUEL JOAQUIN MIRANDA TORRES, en su brazo derecho. (fls. 32 al 130 c. principal No. 2).

1. Informe del 26 de julio de 2008, suscrito por el ST. Soraca Roa José

Luis, Comandante Pelotón CALDAS 3: “POR MEDIO DEL PRESENTE ME PERMITO INFORMAR AL SEÑOR CORONEL COMANDANTE DEL BATALLON DE INGENIEROS NO. 17 CARLOS BEJARANO MUÑOZ LOS HECHOS OCURRIDOS EL 26 DE JULIO DE 2008 EN LA OPERACIÓN JINETE, EN LA

MISIÓN TÁCTICA JACAL NO. 159.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.989 (050012331000201000481 01) DESPUES DE HABER ALMORAZADO, SE INICIÓ MOVIMIENTO HACIA LA PARTE ALTA DE QUIPARADOCITO, POR UN CERRO DE DIFICIL ACCESO PARA EL MOVIMIENTO POR

QUE LA VEGETACIÓN ES ESPESA, QUEBRADA Y CON MUCHAS RAMAS Y BEJUCOS.

LUEGO DE HABER CAMINADO APROXIMADAMENTE 2 HORAS EN UN SITIO DE DIFICIL ACCESO EN DONDE HABÍA QUE BAJAR UNA PARTE RESBALADIZA EL CABO SEGUNDO MEDINA SÁNCHEZ JHON JAIRO PERDIÓ EL EQUILIBRIO Y AL CAER SOBRE UNAS RAMAS EL FUSIL SE ACCIONÓ CON ESTAS Y DISPARO DOS (2) CARTUCHOS DE GUERRA, YA QUE TENÍA EL FUSIL CARGADO DEBIDO A QUE HABÍA MOVIMIENTO DEL ENEMIGO EN LA PARTE ALTA, DEBIDO A LOS DISPAROS SALIÓ HERIDO EL SEÑOR MIRANDA TORRES MANUEL JOAQUIN, AL DARSE DE CUENTA DE ESTO CORRIÓ A

AUXILIARLO VERIFIQUE SU HERIDA AL IGUAL QUE…” (fl. 33 c. principal No. 2)

2. Proveído del 6 de enero de 2009, (fls. 119 al 127 c. principal No. 2), con el cual se decreta el archivo definitivo de la indagación preliminar que se adelantó para establecer la posible responsabilidad disciplinaria imputable al Cabo Segundo Jhon Medina Sánchez; se destacan los siguientes apartes: “… Se observa entonces que en los hechos en que resultara lesionado el Soldado Regular MIRANDA TORRES, jugaron papel determinante las circunstancias de modo y lugar, asumiendo que el modo excluye de ipso facto la eventual voluntad que pudo haber existido en el Cabo MEDINA para consumar la conducta, y el lugar por sus mismas condiciones, agreste, empinado, resbaloso y enmarañado,

complementan de manera increíble la existencia de un accidente, salido del control y voluntad del suboficial. Desde esta esta óptica, y siguiente el derrotero que enseña el artículo 68 de la Ley 836 de 2003, el Despacho encuentra que la conducta del Cabo Segundo MEDINA SANCHEZ JHON JAIRO, a quien de manera accidental se le accionara su arma de dotación, lesionando con uno de los disparos al Soldado Regular MIRANDA TORRES MANUEL JOAQUIN en su brazo derecho, estuvo ajustado a lo previsto en la Ley 599 de 2000, artículo 32 numeral 1, que a la letra dice: Artículo 32. Ausencia de Responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.” (fl. 125 c. principal No. 2).

En concepto del Ministerio Público, las pruebas relacionadas constituyen un conjunto coherente de datos concretos de los que se puede inferir que procede imputar responsabilidad al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por el señor MANUEL JOAQUIN MIRANDA TORRES, dando aplicación a título de imputación objetiva, tanto por tratarse de un evento de daños causados a soldado que presta el servicio militar obligatorio, como por el hecho de que la lesión se produjo con arma de dotación oficial.

2.3.3. INDEMNIZACIÓN

(i) LEGITIMACIÓN POR ACTIVA: Con la copia del Registro civil de nacimiento de MANUEL JOAQUIN MIRANDA TORRES (lesionado), se prueba que es hijo de ORLIDES JUDITH

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TORRES MEZA y CARLOS RAFAEL MIRANDA OCHOA (fl. 54 cuaderno

principal No. 1). Con copia del registro civil de nacimiento de LUISA INÉS, de NELSON JAVIER y DUVIS ESTHER MIRANDA TORRES se prueba que son hermanos de MANUEL JOAQUIN MIRANDA TORRES (lesionado) (fls. 51, 52 y 53 cuaderno principal No. 1). (ii) TASACIÓN DE LOS PERJUICIOS. PERJUICIOS MORALES: Frente a la prueba de los perjuicios morales debe decirse que según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa. El perjuicio moral se presume sufrido también por los parientes cercanos. Al respecto resulta ilustrativo pronunciamiento del Consejo de EstadoSECCION TERCERA, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 18.721, cuando analizó los presupuestos para que se pueda condenar por concepto de perjuicios morales, así: “Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su hermano por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico

de la sociedad. Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, se consideró: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles (…) […] “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión

de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.989 (050012331000201000481 01) lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.” (resalto y subrayo) La subsección C, en sentencia reciente de 29 de agosto de 2012.

Radicación: 73001233100019990248901 (24779), sugiere como metodología para la tasación de los perjuicios morales el test de

proporcionalidad, “El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto8. En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub.-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que

ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.” (Subrayo y resalto) Sobre el sufrimiento de la víctima directa y su grupo familiar por razón de las lesiones, los testimonios que obran en el expediente a la pregunta de cual fue la reacción adoptada a raíz de las lesiones dicen lo siguiente: Juan Carlos Arroyo Leones, vecino de barrio quien dice conocer a la familia desde hace 16 años (Fls 176 a 179 cuaderno principal 1): Primero que todo fue una reacción histérica en su casa cuando se enteraron de la noticia (…) y la reacción que ha adoptado MANUEL JOAQUÍN es que lo ha visto acomplejado, ya que era un muchacho 8 (pie de página de la cita) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del

conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. ARROYO JIMENEZ, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en ORTEGA, Luis; SIERRA, Susana de la (Coord.). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p.33.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 47.989 (050012331000201000481 01) que trabajaba normalmente y se desenvolvía en sus labores, ya [sic] era un muchacho sano si [sic] ninguna lesión y ahora lo noto triste porque no puede trabajar, (…) Yunis María Ferrer Tovar, quien afirma conocer a la familia desde hace 12 años (Fls 180 a 183 cuaderno principal 1): El era un muchacho activo amigable, se reía bastante, ahora ya no es así, ahora pasa aburrido amargado, como no tiene trabajo ni puede trabajar por el brazo que le paso [sic] doliendo (…) Eso fue terrible un golpe duro para su familia y para nosotros sus amigos, (…) cuando nos enteramos de los sucedido creíamos que se había muerto, pero luego nos enteramos que fue herido en el brazo, la mamá y el papá todavía no se recuperan de eso. Estos testimonios ratifican la presunción de sufrimiento de la víctima y su grupo familiar, razón por la cual el Ministerio Público considera razonable la tasación de la indemnización que en el marco el arbitrio judicial hizo el

Tribunal. Así las cosas, en criterio del Ministerio Público están debidamente acreditados dentro del proceso los supuestos necesarios para declarar la responsabilidad objetiva de la demanda, como lo es i) la existencia del daño, que para este caso concreto se configuró con las lesiones y posteriores secuelas que tuvo que soportar el demandante y ii) la existencia de un nexo causal entre ese daño y la actividad de la administración, pues está probado que el hecho se produjo en el servicio, a causa y con ocasión del mismo ; por lo que en ese orden de ideas, surge para la demandada el deber de indemnizar los perjuicios de índole moral a los demandantes; razón por la cual, en este sentido, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia deberá ser confirmada.

III. CONCLUSIÓN Consecuente con lo anterior, el Ministerio Público es del criterio que es viable un acuerdo conciliatorio en el que se reconozca indemnización por concepto de perjuicios mor