PGN - PERJUICIOS MORALES - Indemnización por daños en mayor grado

RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Reconocimiento de perjuicios por muerte de menor El análisis individual y de conjunto de los testimonios a la luz de la sana crítica o persuasión racional, permiten al Ministerio Público concluir que la entidad demandada se encuentra llamada a responder por los daños ocasionados a los actores como consecuencia de la muerte del menor, lo anterior en aplicación del régimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo excepcional que crea quien explota una actividad peligrosa, en este caso el uso de armas de fuego de dotación oficial empleadas por agentes de la institución militar en servicio activo y durante el desarrollo de un operativo de registro y control en la zona donde se sucedieron los funestos hechos, los que al advertir la presencia de dos guerrilleros en una casa donde se encontraban varios civiles, montaron un observatorio para detectar sus movimientos y fueron descubiertos por uno de los insurgentes que disparó su arma de fuego que junto con su compañero emprendieron la huida disparando sus armas de largo alcance, lo que trajo consigo la reacción de los militares quienes también accionaron sus armas de dotación produciéndose el consecuente intercambio de disparos que dejó como resultado de manera accidental que una persona inocente y totalmente ajena a la situación que se quería controlar, resultara muerta. El Consejo de Estado, frente a casos similares, reconoce la legitimidad y legalidad de la actuación del Estado, pero considera que, en cumplimiento de sus funciones, ha puesto en situación especial de riesgo a una o varias personas en particular, por lo cual su sacrificio se torna excepcional y da lugar al surgimiento de la responsabilidad y ha precisado que cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados

accidentalmente con el uso de armas de fuego, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional. TESTIMONIO DE OIDAS-Jurisprudencia del Consejo de Estado PRINCIPIO DE DISTINCIÓN-Aplicación del Protocolo posterior a la Convención de Ginebra/PRINCIPIO DE DISTINCIÓN-Jurisprudencia del Consejo de estado El Ejército Nacional cumplió con su misión de garante para salvaguardar la tranquilidad, vida e integridad física de las comunidades indígenas y afrocolombianas que habitan en el territorio donde se sucedieron los hechos, pues su misión en la zona era detectar al enemigo y someterlo para evitar que los grupos armados al margen de la ley atentaran contra dichas comunidades. En el caso que nos ocupa, los miembros del Ejército Nacional distinguieron en todo momento a los integrantes de la población civil, pues dirigieron su ataque sólo contra los guerrilleros. Además, y con el fin de proteger a la comunidad (hombres, mujeres y niños) de los efectos de las hostilidades, tomaron todas las precauciones para evitar y minimizar al máximo la pérdida de vidas de civiles como resultado colateral de ataques contra objetivos militares legítimos. En concepto del Ministerio Público, las consideraciones expuestas permiten reiterar que si bien la entidad demandada se encuentra llamada a responder por el daño antijurídico ocasionado al padre y hermano del menor fallecido, también lo es que dicha responsabilidad surge de la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva con CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No 40.480 (0248) fundamento en el riesgo excepcional que crea quien explota una actividad peligrosa, y no a título de falla del servicio por violación de los derechos humanos. PERJUICIOS MORALES-Indemnización por daños en mayor grado En concepto del Ministerio, si bien no se discute la valoración que en materia de indemnización por perjuicios morales se han venido dando de manera pacífica por la jurisdicción contenciosa y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado También lo es, que ese tope máximo de 100 SMLMV, no corresponde a un parámetro legal sino a una creación pretoriana que puede ser reconsiderado frente a casos en los cuales se alegue y se pruebe que la tasación del daño moral puede ser por un monto superior. El daño moral causado por la muerte de un familiar se presume y se valora en su mayor grado cuando se trata de los padres, hijos y hermanos de la víctima. En el caso concreto, además de la presunción legal que opera frente al padre y hermano del menor fallecido, surgen también otras circunstancias que evidencian un sufrimiento mayor, pues se encuentra acreditado que su deceso se dio de manera violenta y trágica, aunado a que la familia del menor fallecido es de origen campesino de ancestro indígena, cuyas costumbres y ritos para superar el duelo no se pudieron realizar en

razón a que la víctima junto con sus padres fueron trasladados en helicóptero por el Ejército Nacional al Municipio de Carepa, situación que impidió realizar las exequias de la víctima conforme a los ritos propios de la comunidad a la cual pertenecía. En concepto del Ministerio Público existen los suficientes elementos de juicio para tasar la cuantía del daño moral padecido por el padre y hermano del menor fallecido en 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por tanto procede su reconocimiento en la cuantía anotada para cada uno de ellos. Además y con el fin de aliviar de alguna manera el vacío o desolación de la familia de la víctima por no haber podido realizar las exequias conforme a las costumbres y ritos de la comunidad a la que pertenecen, debe disponerse por parte del Ejército Nacional, previa consulta con la familia de la víctima, la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para llevar a cabo un entierro simbólico acorde a las tradiciones propias de la comunidad. DERECHOS HUMANOS-Su violación impone medidas de naturaleza no pecuniaria. En concepto del Ministerio Público las medidas de naturaleza no pecuniaria impuestas por el a-quo no resultan procedentes ni adecuadas frente a lo verdaderamente probado en el proceso, pues tal y como se precisó en precedencia el daño antijurídico ocasionado a los actores no ocurrió a título de falla del servicio por violación de los derechos humanos, por tanto, aquellas medidas tendientes a que el Ejercitó Nacional presente excusas públicas por los hechos en los resultó muerto el menor; que brinde

atención psicológica a los padres y hermano del menor fallecido y que imparta instrucciones a los miembros de la institución militar para que en el futuro no vuelvan a incurrir en la misma conducta, deben revocarse, pues en el caso concreto es imprescindible diferenciar el régimen de responsabilidad objetiva que resulta imputable a la entidad demandada y no confundirlo con aquel que deviene de la falla del servicio por violación de derechos humanos, pues en éste último dada la connotación y gravedad de los hechos si procede la imposición de medidas adicionales en procura de una reparación integral del daño.

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 094 / 2011

Bogotá, D.C., 17 de mayo de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Dr. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 40.480 (27001233100020060024801) Acción de reparación directa

Actor: Ricardo Guaraona Cabrera y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el

proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- RICARDO GUARAONA CABRERA, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor ERNESTO GUARONA VIDAL, y PASTORA VIDAL PALACIOS, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional, para que se le declare administrativamente responsable de la muerte del menor RICARDO GUARONA VIDAL, hijo y hermano de los actores, en hechos ocurridos el 31 de marzo de 2004 en la Cuenca del Río Jiguamiandó – Carmen del Darién – Choco, cuando miembros del Ejercito Nacional realizaban labores de vigilancia y control en la zona y se presentó un enfrentamiento entre éstos y un grupo de rebeldes perteneciente a las FARC.

Se afirma por los actores que el actuar del Ejército Nacional configura un

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agredida por acciones militares de manera permanente. 1.2 Contestación de la demanda.- El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional (fls 134 a 137 c. ppal) se opuso a las pretensiones en razón a que desconoce las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos en los que resultó muerto el menor Ricardo Guaraona Vidal, por tanto se atiene a lo que resulte probado en el proceso. Que en caso de resultar demostrada la responsabilidad de la entidad demandada, se opone tanto al reconocimiento de los daños a la vida de relación, dado que no se dan los presupuestos exigidos para ello, como a la cuantificación de los perjuicios morales reclamados por los actores, pues el máximo reconocido jurisprudencialmente por estos conceptos ha sido de 100 s.m.l.m, y no de 1.000 s.m.l.m como lo pretenden los actores. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo del Choco, en sentencia de 2 de septiembre de 2010, declaró a la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional administrativamente responsable de la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal. Como consecuencia, condenó a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente a 200 s.m.l.m.v para cada uno de los padres y hermano del occiso y por concepto de daños a la vida de relación el equivalente a 200 s.m.l.m para cada uno de ellos. Además, a título de reparación por la violación de los derechos humanos de que fueron objeto los actores, impuso las siguientes medidas de naturaleza no pecuniaria: “1. El señor comandante del Ejército Nacional dispondrá lo necesario para que en el lugar

donde sucedieron los hechos se realicen los ritos de velación y el entierro de los restos, del menor RICARDO GUARAONA VIDAL, de no ser posible, realizará el entierro simbólico del menor, al cual pueden asistir sus familiares más cercanos y los miembros de la comunidad, en la ceremonia religiosa por parte del representante del Ejército se

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2. El Ejército Nacional brindará atención psicológica a los señores VIDAL PALACIOS PASTORA y GUARONA CABRERA RICARDO y a GUARONA VIDAL HERNESTO padres y hermano del menor fallecido.

3. El Ejército Nacional dará instrucciones a sus miembros para que en el futuro no vuelvan a incurrir en la misma conducta desconociendo las costumbres ancestrales de la población indígena y afro descendientes, en relación con los ritos y ceremonias en caso de muerte de sus miembros.” Para el a-quo, la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal fue consecuencia del cruce de disparos entre dos guerrilleros y los miembros del Ejército Nacional.

Que si bien no existe prueba que indique que el responsable directo de la muerte del menor hubiera sido el Ejercito Nacional, concluye que hubo una actuación

irregular por parte de los miembros del Ejército, dado que realizaron una operación sin distinguir entre civiles y combatientes y se excedieron en el empleo de los medios que legítimamente le han sido otorgados para la preservación y mantenimiento del orden público. Que el caso concreto reviste una especial importancia, no sólo porque se trata del fallecimiento de un menor, condición que goza de especial protección constitucional a la luz de lo establecido en el artículo 44 de la Carta Política, sino además porque era miembro de la comunidad Jiguamiandó y del Curvaradó, las cuales se encontraban inmersas dentro de las “medidas provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República de Colombia”, establecidas tanto en la Resolución de 6 de marzo de 2003, como en la Resolución de 17 de noviembre de 2004, las que además han sido reiteradas y que obligan al Estado Colombiano a adoptar medidas adicionales y especiales de protección a los miembros de las precitadas comunidades para garantizar la vida e integridad de las personas ubicadas en la Cuenca de los Ríos Jiguamandó y Curvaradó. 1.4 Apelación (fls 292 a 308 c.5). La entidad demandada alega que existen suficientes pruebas para concluir que la muerte del menor Guaraona Vidal no se

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sucedió en el marco de vulneración de derechos humanos, sino dentro de una operación lícita en cumplimiento de lo ordenado en la medidas cautelares decretadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por tanto el régimen de responsabilidad que se le imputa se debe ajustar a la teoría del Daño Especial y no por violación de derechos humanos, en cuyo caso resulta improcedente la imposición de las sanciones no pecuniarias. Tampoco comparte la tasación de perjuicios morales y daños a la vida de relación establecida por el a-quo, pues aquella excede los parámetros que para tales conceptos se han venido dando por el H. Consejo de Estado y tampoco cumplen con los presupuestos exigidos (daños a la vida de relación) II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Bajo el entendido que se que trata de un sentencia consultable por razón de la cuantía de la condena impuesta1 a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la revisión en esta instancia no se limita a los argumentos expuestos por la entidad recurrente en su recurso de alzada. El estudio del litigio debe abordarse sin limitación alguna, en todo lo que es desfavorable a dicha entidad pública2. “La competencia del Consejo de Estado es amplia porque conoce, de una parte, de los recursos de apelación que presentaron las partes y, de otra, por el grado jurisdiccional de consulta sobre los puntos que apeló el demandado, toda vez al recurrir se limitó a solicitar la modificación de la sentencia en cuanto al monto base de liquidación de los perjuicios materiales y no pidió la revocatoria de la sentencia que le fue parcialmente desfavorable; “la entidad pública no podrá restringir la apelación y si lo hace, el ad quem no podrá tener en cuenta esta circunstancia, porque en todo lo desfavorable para el entidad pública se entiende que el asunto, así haya sido apelado por ésta, también va al superior en grado de consulta. Si la administración pudiere apelar con restricciones se estaría desconociendo el mandato legal de la consulta y su alcance. En otras palabras, en el proceso contencioso administrativo la apelación interpuesta por la entidad pública tendrá en todos los casos idéntica extensión a la consulta: que el superior revise sin limitación alguna todo lo que es desfavorable a dicha entidad”3. 1 Se impuso condena por la suma de $618.000.000, monto que excede los 300 S.M.L.M establecido en el artículo 184 del C.C.A (modificado por la ley 446 de 1998, artículo 57) 2 Sección Tercera, Sentencia de 10 de agosto de 2005. Exp: 15.127 3(pie de página de la cita) BETANCUR Jaramillo. Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora. 5ª ed. Medellín.

1999. Pág. 434.

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Ricardo Guaraona Vidal, resulta imputable a la entidad demandada en aplicación del régimen de responsabilidad objetiva por daño especial o riesgo excepcional, o a titulo de falla del servicio por violación de los derechos humanos y (ii) si la indemnización reconocida a los actores, por concepto de perjuicios morales y daños a la vida de relación se ajusta a los presupuestos y limites que para su cuantificación se han dado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado. El Ministerio Público advierte que, independientemente del régimen de responsabilidad que resulte aplicable a la entidad demandada, lo cierto es que para efectos de una eventual condena no habría lugar a reconocer perjuicios por ningún concepto a favor de la señora Pastora Vidal Palacios (progenitora del menor fallecido), pues el apoderado de los actores en la demanda manifestó que actuaba como agente oficioso de la prenombrada (fl 2 c. ppal) lo cual fue aceptado por el despacho bajo las ritualidades del artículo 47 del Código de Procedimiento Civil (fl 107 c. ppal), empero transcurridos más de los dos meses que establece la norma en cita, no se presentó ratificación del poder, razón por la cual el Tribunal mediante auto interlocutorio No 175 de 29 de junio de 2007 declaró terminado el proceso respecto de la mencionada señora (fl 131 c. ppal). Auto que cobró ejecutoria el 17 de julio del mismo año.

Hechos probados y análisis: Por solicitud tanto de la parte actora (fl 8 c. ppal) como de la entidad demandada

(fls 136 a 137 c. ppal) y decretada por el Tribunal (fls 138 a 139 c.ppal) se allegó

como prueba trasladada el proceso penal que adelantó la Justicia Penal Militar, con ocasión de los hechos acaecidos el 31 de marzo de 2004, en los que resultó

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Radicación: 16.056 (R-0074):

“En cuanto al traslado de pruebas, esta Sección ha expresado, en otras ocasiones, que aquellas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán ser valoradas en el primer proceso4. También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión5.” (resalto y subrayo) Y, respecto de la prueba documental, ha precisado la jurisprudencia6: 4 (pie de página de la cita)Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300. 5 Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789 6 Consejo de Estado – Sección Tercera, Sentencia del 10 de agosto de 2000, Exp 12648

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9 Expediente No 40.480 (0248) “Esa prueba a diferencia de la testimonial se apreciará y valorará, según el caso. La ley procesal civil enseña que como la prueba documental puede provenir de cualquiera de las partes o de un tercero, y puede ser pública o privada, habrá que tener en cuenta las exigencias legales, en cada caso, para valorarlas. Si la trasladada llena las condiciones de aportación, apreciación y valoración se tendrán en cuenta. En caso contrario no, porque el simple traslado no puede legitimar el estado precario de un medio probatorio. En el caso de aportación debida de prueba documental pública o privada en el proceso penal, y trasladada a éste contencioso administrativo, se apreciará en toda su extensión, porque no fueron tachados dentro de la oportunidad legal.” De los testimonios solicitados por la parte actora en su demanda sólo fue posible recepcionar el del sacerdote Jesús Alberto Franco Giraldo, pues los demás no se hicieron presentes en la fecha y hora dispuesta para tal fin. De conformidad con estas piezas probatorias, se tiene probado lo siguiente: (i) El hecho de la muerte del menor Ricardo Guaraona Vidal, se acreditó con la el registro civil de defunción (fls 14 anexo 1), en el cual consta que el deceso tuvo lugar el 31 de marzo de 2004. Obra además la diligencia de necropsia No UCHNC-2004-013, practicada por el médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls 15 a 16 anexo 1), la que en su parte conclusiva,

indica: “(…) conceptuamos que el deceso de quien en vida correspondía al nombre de RICARDO GUARAONA VIDAL, fue a consecuencia natural y directa de Choque traumático resultante de trauma de cuelo y tórax debido a proyectil de arma de fuego (de carga única y de alta velocidad), la cual tiene un efecto de naturaleza esencialmente mortal (…) (ii) En cuanto a las circunstancias de tiempo modo y lugar como se sucedieron los hechos. (ii.1) Misión Táctica No 07 MEDUZA7, a la Orden de Operaciones “FALENA” (fls 42 a 44 anexo1) que da cuenta de las operaciones militares que se debían 7 Documento Secreto de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional.

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y/o destruir integrantes del 34° y 57° cuadrilla de las ONT FARC y la ONT AUI que delinquen en el área. (…)

b) INSTRUCCIÓN Y COORDINACION

1. Respetar los derechos humanos y cumplir las reglas de combate en especial con el personal civil, capturados y heridos.

(…)” (ii.2) Informe de Operaciones – FALENA II, de fecha 26 de abril de 2004, sucrito por el Comandante de Patrulla del Batallón de Infantería No 46 VOLTIGEROS, en el cual describe la misión y el desarrollo de la operación que se llevó a cabo en el mes de marzo de 2004: “MISION: El Batallón de Infantería No 46 Voltigeros, a partir del 2619:00 marzo 2004 con el segundo y cuarto pelotón de la CP “B”, el Primer Pelotón de la CP “C” y dos pelotones de la Compañía “1” y un pelotón del Batallón Vélez, conduce acciones tácticas de contraguerrillas en el área general del Carmen del Darién sector de cuatro tapas, Remacho Jiguamandó, con los medios disponibles efectúa infiltración, para localizar, neutralizar y/o destruir integrantes del 34 y 57 cuadrillas de las ONT FARC y AUI. RESUMEN DE LOS HECHOS Se inicia infiltración desde el sector de caño claro hasta la orilla del río Jiguamandó, se realiza el cruce y se continúa con el avance, hacia el cerro 205, donde entra en combate la Compañía Atila donde el ir al apoyo de este personal se encontró la guerrilla en una vivienda y después de ser observados por el enemigo se realizó un cruce de disparos

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acorazado (…); se solicita apoyo aéreo para evacuar al niño fallecido (…)” (ii.4) Declaración que bajo juramento rindió la señora Pastora Vidal Palacios (madre del menor fallecido) el 1 de abril de 2004 ante el Juzgado 30 de Instrucción Penal Militar (fls 13 a 14 anexo No 1) “Ayer como a las once de la mañana, yo estaba al interior de una casa que queda La Palomas en medio del monte yo estaba cocinando arroz, me iba a sentar cuando llegaron a la casa dos guerrilleros y se sentaron al poco llegó el Ejército, por la parte del frente y se escucharon disparos los soldados nos decían tiéndase al suelo, yo me tire al piso, los guerrilleros se fueron disparando por la parte de atrás de la casa y los soldados siguieron derecho y se pusieron a disparar atrás de la casa y perseguir a los guerrilleros ahí se llenó de soldados y comenzamos a buscar, yo me pare a buscar a buscar a mi hijo RICARDO, lo llamaba y llamaba, cuando un soldado dijo que había un niño muerto y yo me acerque y encontré a mi hijo, en la parte de afuera atrás de la casa a la derecha estaba muerto yo lo recogí y lo lleve adentro de la casa (…) PREGUNTADO: Indique al despacho en que posición se encontraba el cuerpo del niño y en que posición y dirección respecto a la casa. CONTESTO Estaba en el piso bocabajo por la parte de atrás de la casa… como a un metro de distancia. PREGUNTADO: Indique al despacho cuantas y que personas se encontraban se encontraban en la casa y sus alrededores al momento

de los hechos, que actividades hacían y si puede identificarlas. CONTESTO. Habían

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 12 Expediente No 40.480 (0248) como cuatro hombres, Manuel Salvador Galindo, Imber e Ignacio éramos como 8 mujeres Diana y las otras no les sé el nombre, y niños habían como treinta, el solo Imber tiene diez hijos y dos guerrilleros, los hombres estaban llegando de bañarse y uno estaba sentado, los guerrilleros estaban sentados descansando porque venían sudados, las mujeres estábamos unas cocinando y el resto trabajando o lavando ropa en la quebrada, y los niños estaban jugando afuera de la casa (…) PREGUNTADO: Indique al despacho si es frecuente la presencia de guerrilla en la zona donde sucedieron los hechos. CONTESTO: Ellos pasan por donde uno vive y piden agua y otras cosas y uno no se puede negar (…)”. (resalto y subrayo) (ii.5) Testimonios rendidos ante la Justicia Penal Militar por algunos miembros del Ejército Nacional – Batallón de Infantería No 46 Voltigeros, que participaron en el operativo militar que se desarrolló el 31 de marzo de 2004. (ii.5.1) Fredy Rentería CervantesSoldado profesional (fls 20 a 22 anexo No 1) “Nosotros veníamos patrullando con el Pelotón y mi teniente ordenó un registro, mando

dos escuadras, íbamos dieciséis hombres, llegamos a un lugar donde escuchamos población civil era una casa y mi C