PGN - PERJUICIOS MORALES - Insuficiencia probatoria para aumentar el monto reconocido

PERJUICIOS MORALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre circunstancias en que deben repararse PERJUICIOS MORALES-Límite establecido jurisprudencialmente para su tasación La discrecionalidad del operador judicial para tasar los perjuicios morales tiene como límite: “las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión”, las que deben ser apreciadas por sus manifestaciones externas, sin perjuicio de que se reconozca parte de la cuantía máxima establecida por la jurisprudencia con fundamento en la presunción de la existencia de éstos, en el evento en que sólo se acredite el daño por las relaciones de parentesco a partir de las reglas de la experiencia. La misma jurisprudencia ha señalado que el monto máximo a reconocer por los perjuicios morales es de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, y la situación más grave para otorgar dicho máximo es la muerte de una persona, el cual se otorga a favor de quienes se encuentran en primer grado de consanguinidad respecto de ella, en razón a que de acuerdo a las reglas de la experiencia, este hecho produce un alto grado de tristeza en el ser humano, mientras que la privación injusta de la libertad, a partir de las mismas reglas, no se considera de tal entidad, que de lugar a que se tase el perjuicio en su mayor dimensión. PERJUICIOS MORALES-Insuficiencia probatoria para aumentar el monto reconocido El Tribunal a quo condenó a la entidad demandada al pago de perjuicios morales a favor de la víctima, la cónyuge y los hijos, con fundamento en la presunción jurisprudencial de que el daño antijurídico ocasiona unos perjuicios morales, pero no

los reconoció a favor de los nietos por considerar que se debía probar además de la circunstancia de convivir con el abuelo, otros elementos que acreditaran tal perjuicio. Los testimonios y demás elementos de convicción recaudados en el proceso no dan cuenta de la afectación moral y/o material que sufrieron los menores por la privación de la libertad del abuelo. A juicio de esta Agencia del Ministerio Público, si bien es cierto, por circunstancias razonadas y relacionadas con el dolor o sufrimiento causado a una persona por el daño antijurídico ocasionado por el Estado, se puede otorgar el monto máximo de cien salarios mínimos mensuales legales, señalado por la jurisprudencia para el reconocimiento de perjuicios morales, también es cierto, que en el caso bajo análisis no se encuentran pruebas que permitan inferir una razón loable para superar el monto de la condena señalada en la sentencia de primera instancia, ni que den lugar a aplicar las reglas de la experiencia señaladas por la jurisprudencia para la solicitud de los nietos. PERJUICIOS MATERIALES-Insuficiencia probatoria para su reconocimiento De conformidad con las reglas de la sana crítica dicha declaración que tiene característica de dudosa no da lugar al pleno convencimiento del monto de dinero que recibió el profesional del derecho por la defensa técnica que brindó al señor Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001233100020030005301 (38774)

5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-34332 demandante en razón a la falta de precisión y claridad sobre el tema, ni siquiera se puede asegurar que haya recibido la cuantía mencionada en virtud de la manifestación sobre el ejercicio de la labor social que implicó la atención de ese proceso. Por lo anterior, dicho elemento de convicción no constituye plena prueba sobre el perjuicio material irrogado a la parte actora. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001233100020030005301 (38774) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-34332 Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Bogotá D.C., 11 de febrero de 2011 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11-29

Acción de Reparación Directa 15001233100020030005301 (38774)

Actor: Manuel Antonio Díaz Cuspoca y Otros

Demandados: Nación - Fiscalía General de la Nación.

Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el cual, como se verá, concluye con la solicitud de que

se confirme la sentencia impugnada, con fundamento en los argumentos que a continuación se expondrán: ANTECEDENTES 1-. Demanda Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001233100020030005301 (38774) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-34332 Los señores Manuel Antonio Díaz Cuspoca (víctima), Gilma Quintero de Díaz (cónyuge), en nombre propio y en representación de su hija Claudia Alejandra Díaz Quintero, Claudia Marcela Díaz Quintero, hija, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Javier Alfonso y Gineth Tatiana Pinzón Díaz (nietos de la víctima); Nelson Fabián y Víctor Manuel Díaz Quintero (hijos) en ejercicio de la acción de reparación directa presentaron demanda contra La Nación - Fiscalía General de la Nación con la pretensión de que se le declarara administrativa y extracontractualmente responsable por todos los perjuicios materiales y morales causados con motivo de la imposición de la medida de Aseguramiento consistente en Detención Preventiva y posteriormente detención domiciliaria al señor Manuel Antonio Díaz Cuspoca desde el 11 de agosto de 1999 hasta el 22 de diciembre de 2000, fecha en que se precluyó la investigación penal. 2-. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación mediante apoderado contestó la demanda. Respecto de los hechos manifestó que no le constaban y se atenía a lo que

resultara probado en el proceso. Se opuso a las pretensiones con fundamento en que no se “incurrió en falla del servicio por acción u omisión que permita vislumbrar con meridiana claridad la responsabilidad patrimonial del Estado. En efecto, de las pruebas allegadas a la investigación penal adelantada por la Fiscalía daban lugar a endilgarle responsabilidad penal a Manuel Antonio Díaz Cuspoca. En ese orden de ideas la privación de la libertad de Manuel Antonio Díaz Cuspoca por el tiempo demandado no tuvo el carácter de antijurídica, toda vez que era una circunstancia que tenía que soportar”. 3-. Sentencia de primera instancia Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001233100020030005301 (38774) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-34332 El Tribunal Administrativo de Boyacá, declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Manuel Antonio Díaz Cuspoca, y como consecuencia la condenó a pagar a favor de: Manuel Antonio Díaz Cuspoca por concepto de perjuicios materiales la suma de $909.885 y por perjuicios morales el equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Gilma Quintero de Díaz, en calidad de cónyuge, Claudia Alejandra Díaz Quintero,

Claudia Marcela Díaz Quintero, Diana Janneth Díaz Quintero, Nelson Fabián Díaz Quintero, y Víctor Manuel Díaz Quintero, en calidad de hijos, por concepto de daño moral el equivalente a 30 salarios mínimos mensuales legales a la fecha de ejecutoria de la sentencia para cada uno. En la sentencia se tiene en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) Con base en las pruebas anotadas, es evidente que el señor Manuel Antonio Díaz Cuspoca fue vinculado a un proceso penal por la Fiscalía Octava Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Duitama, dentro del cual se investigaba el presunto delito de cohecho, ordenando la medida de aseguramiento de detención preventiva el 31 de agosto de 1999, no obstante, en primer lugar, se dispuso se cumpliera en su sitio de residencia, la cual posteriormente, fue revocada, cumpliéndose en la cárcel distrital y, luego, nuevamente concediéndosele que la detención se llevara a cabo en su domicilio. A su turno, la medida fue subrogada por el beneficio de la libertad provisional, previa caución. En este punto, conviene aclarar que tanto la detención domiciliaria como el beneficio de libertad provisional no implica que el actor no hubiese sufrido un daño por la medida de aseguramiento de Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001233100020030005301 (38774) 5aCdeE/MMER/Almv

IUS-2011-34332 detención preventiva ordenada por la Fiscalía, puesto que, la misma coartó el derecho de libertad del señor Manuel Antonio Díaz Cuspoca, a quien le fue precluido la investigación por la Fiscalía Doce de Duitama como quiera que el comportamiento investigado se encontró atípico, una vez fue analizado el manual de funciones, y se concretara que su actuar estuvo ajustado al cumplimiento del mismo, aunque con algunas irregularidades, pues omitió su conducto regular; no obstante, no es penalizable, lo cual constituye uno de los fundamentos previstos por el legislador como causa de indemnización de perjuicios a cargo del Estado. (…)”. 4-. Recurso de Apelación Dentro de la oportunidad legal, la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de que se “revoque el ordinal tercero de la parte resolutiva en tanto está negando el reconocimiento de los perjuicios morales a los nietos del directamente perjudicado con la detención arbitraria; y se modifique y/o reforme en cuanto al valor de los perjuicios materiales y morales de todos los demandantes, por ser muy inferiores al dolor padecido por ellos”. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO  Verificar si la tasación de los perjuicios morales reconocidos en la sentencia de primera instancia cumple con los postulados señalados en la jurisprudencia del Consejo de Estado y si la condena por perjuicios materiales se ajusta a la probanza de los hechos. ANÁLISIS FÁCTICO PROBATORIO Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001233100020030005301 (38774) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-34332 El señor Manuel Antonio Díaz Cuspoca fue capturado el 11 de agosto de 1999 por la presunta comisión del punible de cohecho. Mediante providencia de 31 de agosto de 1999, el Fiscal Once Especializado de Duitama dictó medida de aseguramiento conforme al artículo 142 de C.P., por el delito de cohecho impropio, con detención domiciliaria y una caución de $1.000.000. El 3 de marzo de 2000, el Fiscal Octavo de Duitama dictó resolución de acusación. El 22 de diciembre de 2000, el Fiscal Doce de Duitama, precluyó la investigación y revocó la medida de aseguramiento, por considerar, entre otros, el siguiente argumento: “(…) El dinero entregado por el también agente encubierto Julián Leonardo Espinosa a Manuel Antonio Días Cuspoca, el cual fuera facilitado por la Gerencia de ITBOY debidamente marcado, cuya señal se observaba a través de luz ultravioleta y cuya relación aparece a los folios 5 a 8 del c.o., en ningún momento tiene el alcance represivo del Estado a través del ius puniendi, pues las explicaciones dadas por el implicado y la cuantía del mismo permiten de manera razonable, darle credibilidad a la explicación del servidor público, ya que estarían destinados a unas consignaciones obligatorias para la expedición de la licencia de conducción,

consignación que asume el implicado iba a efectuar, aspecto que se desarticuló en su ejecución por la intervención prematura del Cuerpo Técnico de Investigación al aprehender al mismo, quedando incierto, reiteró, la destinación efectiva de dicho recaudo. Así las cosas, forzoso es determinar que el comportamiento investigado en el presente caso y según el análisis efectuado, nos permite pregonar una atipicidad del comportamiento de Manual Antonio Díaz Cuspoca, por ende y ante la ausencia de los requisitos previstos en el artículo 441 del C.P.P. debemos decretar la preclusión de la investigación en su favor, acogiendo los planteamientos expuestos tanto por la defensa como el Ministerio Publico, los cuales se resaltaron en el acápite separado, pero que para el efecto constituyen un todo en el análisis brevemente efectuado por este Despacho. (…)”. En el cuaderno número 1 a folios 3 a 10 se encuentran los documentos con los que se acredita la legitimación en la causa por activa. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001233100020030005301 (38774) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-34332 ANÁLISIS JURÍDICO Debido a que el recurso de apelación sólo fue presentado por la parte actora ésta Agencia del Ministerio Público no expondrá su criterio respecto de los elementos de la responsabilidad declarada en contra de la Fiscalía General de la Nación, limitándose a los aspectos del recurso presentado por la recurrente y

que dan lugar a considerar los argumentos sobre la tasación de perjuicios.  TASACIÓN DE PERJUICIOS Manifiesta la parte actora que los nietos del señor Manuel Antonio Díaz Cuspoca también sufrieron los perjuicios morales por la privación de la libertad y en consecuencia se les debe reconocer en la cuantía solicitada en la demanda. Daño moral. Respecto de los perjuicios morales, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado señalando que son “esos dolores, padecimientos, etc., que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona. Que no son entonces daños propiamente dichos, y que por otra parte, constituyen un sacrificio de intereses puramente morales, que justifican una extensión del resarcimiento, esta vez con función principalmente satisfactoria”1, En la misma sentencia2 expresó: “Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de marzo de 2004; Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01552-01(14589); Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; Actor: Jorge Enrique Osorio Reyes; Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares. 2 idem Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

15001233100020030005301 (38774) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-34332 cuantía de su reparación, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas; por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba”. La discrecionalidad del operador judicial para tasar los perjuicios morales tiene como límite: “las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión”, las que deben ser apreciadas por sus manifestaciones externas, sin perjuicio de que se reconozca parte de la cuantía máxima establecida por la jurisprudencia con fundamento en la presunción de la existencia de éstos, en el evento en que sólo se acredite el daño por las relaciones de parentesco a partir de las reglas de la experiencia. La misma jurisprudencia ha señalado que el monto máximo a reconocer por los perjuicios morales es de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, y la situación más grave para otorgar dicho máximo es la muerte de una persona, el cual se otorga a favor de quienes se encuentran en primer grado de consanguinidad respecto de ella, en razón a que de acuerdo a las reglas de la experiencia, este hecho produce un alto grado de tristeza en el ser humano, mientras que la privación injusta de la libertad, a partir de las mismas reglas, no se considera de tal entidad, que de lugar a que se tase el perjuicio en su mayor dimensión. El Tribunal a quo condenó a la entidad demandada al pago de perjuicios

morales a favor de la víctima, la cónyuge y los hijos, con fundamento en la presunción jurisprudencial de que el daño antijurídico ocasiona unos perjuicios morales, pero no los reconoció a favor de los nietos por considerar que se debía probar además de la circunstancia de convivir con el abuelo, otros elementos que acreditaran tal perjuicio. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001233100020030005301 (38774) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-34332 Los testimonios y demás elementos de convicción recaudados en el proceso no dan cuenta de la afectación moral y/o material que sufrieron los menores por la privación de la libertad del abuelo. A juicio de esta Agencia del Ministerio Público, si bien es cierto, por circunstancias razonadas y relacionadas con el dolor o sufrimiento causado a una persona por el daño antijurídico ocasionado por el Estado, se puede otorgar el monto máximo de cien salarios mínimos mensuales legales, señalado por la jurisprudencia para el reconocimiento de perjuicios morales, también es cierto, que en el caso bajo análisis no se encuentran pruebas que permitan inferir una razón loable para superar el monto de la condena señalada en la sentencia de primera instancia, ni que den lugar a aplicar las reglas de la experiencia señaladas por la jurisprudencia para la solicitud de los nietos.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta los criterios señalados por la jurisprudencia y sin perjuicio de la facultad discrecional que le asiste a la Sala de Decisión, a juicio de esta Delegada los perjuicios morales concedidos en la sentencia de primera instancia a favor de los integrantes de la parte actora no merecen tener una tasación superior a la señalada por el Tribunal a quo. Perjuicios Materiales - Lucro Cesante Adicionalmente, expresa la recurrente como motivo de disenso del reconocimiento a los perjuicios materiales que con el testimonio del abogado Carlos Rafael Paredes Cifuentes se encuentra probada la suma que le fue cancelada por el señor Díaz Cuspoca por concepto de la defensa técnica desempeñada. El abogado en mención manifestó en su declaración “(…) El monto no recuerdo exactamente en este momento, pero si recibí y me parece que expedí un recibo sobre ese particular, no estoy bien seguro, pero creo si no estoy mal que incluso cobré una suma irrisoria frente al caso, como que fue de un millón Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001233100020030005301 (38774) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-34332 o algo así, cuando realmente los mismos justificaban mucho más, pero lo hice más por una labor social en desarrollo del ejercicio profesional (…)”. De conformidad con las reglas de la sana crítica dicha declaración que tiene característica de dudosa no da lugar al pleno convencimiento del monto de

dinero que recibió el profesional del derecho por la defensa técnica que brindó al señor Díaz Cuspoca en razón a la falta de precisión y claridad sobre el tema, ni siquiera se puede asegurar que haya recibido la cuantía mencionada en virtud de la manifestación sobre el ejercicio de la labor social que implicó la atención de ese proceso. Por lo anterior, dicho elemento de convicción no constituye plena prueba sobre el perjuicio material irrogado a la parte actora. CONCEPTO Respecto a los problemas jurídicos planteados se tiene por las pruebas obrantes en el expediente y las consideraciones de esta Delegada, que no hay lugar a realizar una modificación en la sentencia de primera instancia en la medida en que el material probatorio y las reglas de la experiencia no dan lugar a un reconocimiento mayor. En los anteriores términos, esta Procuraduría Delegada deja a consideración de la Honorable Sala de Decisión el presente concepto, mediante el cual solicita confirmar la sentencia de primera instancia. De la señora Consejera, Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001233100020030005301 (38774) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-34332 MARÍA MARGARITA ESCOBAR RUEDA Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 12 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001233100020030005301 (38774) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2011-34332