PGN - PERJUICIOS MORALES - La tasación del perjuicio fue proporcional

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Deceso producido en accidente aéreo por fallas en aeródromo de la Fuerza Aérea ACCIÓN DE NULIDAD-Falta de competencia De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público prohija la conclusión del a-quo y concluye que como en el caso sub lite la sumatoria de las pretensiones de la demanda supera los 500 s.m.l.m.v. no queda duda que el presente asunto no sólo era de competencia de primera instancia de los Tribunales Administrativos, sino que tiene vocación de segunda instancia, por lo que no se observa nulidad por falta de competencia que invalide lo actuado y en tal virtud es procedente entrar a considerar los restantes problemas jurídicos que se plantearon. LITISCONSORCIO NECESARIO - Acumulación condicional de pretensiones / LITISCONSORCIO NECESARIO-Llamamiento en garantía El hecho de que en la causación del daño haya concurrido un tercero diferente al demandado no afecta la validez del proceso, ni desdibuja la legitimación por pasiva, puesto que “si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo el perjuicio procedente del mismo delito o culpa” Por tanto, si la demandada no optó por el llamamiento en garantía, pudiendo haberlo hecho, ello no genera irregularidad procesal que afecte la actuación, pues el ente público podrá repetir contra quien haya generado el daño o dado lugar al incumplimiento y en tal virtud el trámite procesal no se encuentra afectado en su validez. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Al vencimiento del plazo de los dos años

Al momento de la presentación de la demanda la acción no había caducado, pues, los hechos se sucedieron el 20 de abril de 2010 y la demanda acudió a solicitar conciliación prejudicial ante la Procuraduría el 7 de julio de 2010, la que fracaso y finalizó el día 24 de septiembre de 2010, habiendo sido presentada la demanda el 12 de octubre de 2010, por lo que se concluye que la acción se ejercitó oportunamente, antes de los dos años que prevé el artículo 136 numeral 8 del C.C.A. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 44064 LEGITIMACIÓN EN LA CUSA-Se acredita con la prueba del parentesco Se aportaron al proceso los registros civiles de nacimiento de las hijas de la víctima, como de matrimonio. Por esta razón está acreditada la legitimación en la causa de los actores. DAÑO ANTIJURÍDICO-Los hechos se probaron con el certificado de defunción En el proceso los actores concretan el perjuicio en la muerte del señor, daño que se estableció con el registro civiles de defunción. Daño padecido por los actores, que se traduce en antijurídico, por que no estaban en la obligación o el deber de soportarlo. ACUMULACIÓN DE PROCESOS-Solicitud del recurrente Si bien el recurrente solicita la acumulación del proceso a otros presuntamente similares, el Ministerio Público advierte que dentro de la actuación no están probados

los presupuestos que la ley exige para que prospere la acumulación de los citados procesos (artículo 157 del C.P.C.). TÍTULO DE IMPUTACIÓN-Responsabilidad objetiva/TÍTULO DE IMPUTACIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado El título de imputación al que se acude es de responsabilidad objetiva de la administración por el riesgo, creado por una actividad peligrosa. La Jurisprudencia y la doctrina han entendido que tratándose de daños causados por el ejercicio de una actividad peligrosa, que crean un riesgo excepcional (como el uso de armas de dotación oficial, la conducción de energía eléctrica o el uso de automotores, naves y aeronaves), el régimen de responsabilidad es objetivo, es decir, ajeno a la falla en el servicio, lo que conlleva a que, para exonerarse, se debe acreditar una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o culpa de la víctima, sin que baste con la acreditación de haber actuado en forma diligente. PERJUICIOS MORALES-La tasación del perjuicio fue proporcional No sobra advertir que el reconocimiento de los perjuicios morales hecho por el a quo se efectuó acorde con los lineamientos jurisprudenciales, pues acreditado el parentesco se infiere la presunción del dolor y la aflicción padecida por los demandantes, sin descontar que la tasación de tal perjuicio se efectuó en la proporción razonada por el Consejo de Estado. Frente al lucro cesante hay que señalar que a la condena no se le puede reducir el reconocimiento hecho por concepto de pensión e indemnización por parte del

Ministerio de Defensa, pues no se trata de dobles reconocimientos por un mismo concepto”, esta Agencia del Ministerio Público estima pertinente acudir al precedente jurisprudencial plasmado en sentencia de 11 de febrero de 2009, cuando la Sección Tercera del Consejo de Estado, Consejera Ponente : Myriam Guerrero de Escobar, Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 44064 expediente No. 52001-23-31-000-1996-07818-01(16586), PERJUICIOS MATERIALES-Lucro cesante/PERJUICIOS MATERIALES-Se acude al precedente jurisprudencial Es de advertir que la liquidación del lucro cesante se efectuó por el a quo conforme al valor del salario certificado por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en el que aparece que el último salario mensual o remuneración percibida por la víctima era de $5’751.371, valor que tomó la primera instancia, al cual le descontó el porcentaje estimado como empleado para su manutención, resultado del cual el 50% se aceptó como base de liquidación para la cónyuge y el otro 50% para las hijas, con lo cual se tiene que el cálculo realizado por la primera instancia tuvo en consideración tanto el ingreso real de la víctima como los gastos de manutención por lo que se estima que tal reconocimiento está soportado en los medios de prueba obrantes dentro de la

actuación. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 44064

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0220-2012

Bogotá D. C., 16 de agosto de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 44064 (7300-1233 1000-2010-00618-01)

Acción Reparación Directa

Actor: Virginia de los Ángeles Ibarra Rondón y Otros

Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Fuerza Aérea Colombiana – Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil (UAEAC) El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Por el hecho de la muerte del señor Comandante de la Brigada Móvil No. 20, Coronel del Ejército Arturo Herrera Castaño, ocurrida el 20 de abril de 2010 demandaron Diana Herrera Ibarra (hija) y Virginia de los Ángeles Ibarra Rondón

(cónyuge), quien obra en nombre propio y en representación de su menor hija Ana María Herrera Ibarra, quienes solicitan que se declare administrativa y

extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana – Aeronáutica Civil (UAEAC), por el Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 44064 deceso que se produjo en accidente aéreo, por choque en el aire de dos helicópteros, uno de la Fuerza Aérea y otro civil BELL 222 de la Empresa “Vertical de Aviación Ltda.” , hecho que se produjo ya que la zona de despegue y aterrizaje del Batallón de Infantería No. 17 de Chaparral (Tol.) no es un aeródromo controlado – carece de torre de control, controladores de tráfico aéreo, servicios de aeropuerto y radio ayudas de navegación; sin que haya existido reunión (pre-vuelo) entre las tripulaciones de las aeronaves lo que contribuyó a la ocurrencia del accidente (Cfr. fls. 21 a 43 C.1). 1.2. Se tramitó conciliación prejudicial, que culminó fallida el 24 de septiembre de 2010 (Cfr. fl. 20 C.1). 1.3. La aeronáutica se opuso a las pretensiones. Propuso como excepciones: ausencia de falla en el servicio, hecho de un tercero y falta de legitimación en la causa, pues el área destinada para la operación aérea dentro del batallón de infantería No. 17 no está bajo los servicios de control de tráfico aéreo de la

aeronáutica (Cfr. fls. 83 a 91 C.1). El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Fuerza Aérea Colombiana se opuso a las pretensiones. Señaló que se trató de un accidente aéreo en actos del servicio y en relación con el mismo, por lo que el Comité de Conciliación estudiaba la posibilidad de proponer fórmula conciliatoria (Cfr. fls. 98 a 100 C.1) 1.4. El Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Aeronáutica Civil, por cuanto dicho ente no ejerce autoridad en las instalaciones aeronáuticas de la Fuerza Pública. Concluyó que había responsabilidad de la Nación Ministerio de Defensa, señaló que se trata de responsabilidad objetiva por la ejecución de una actividad riesgosa, y condenó al pago de 100 s.m.l.m.v. para cada uno de los demandantes por perjuicio moral, por lucro cersante $538’853.212,69 para la cónyuge, $88’296.917,51 para Diana Herrera Ibarra, y $114’780.071,33 a favor de Ana María Herrera Ibarra (Cfr. fls. 160 a 181 C.5) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 44064 Decisión que tuvo salvamento de voto con el argumento de que se debió declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia, por cuanto la cuantía

se determina por la suma de todas las pretensiones de uno sólo de los demandantes que conforman el litisconsorcio, siendo para el caso el de 200 s.m.l.m.v. la que es claramente menor de los 500 s.m.l.m.v. que prevé la ley (Cfr. fls. 182 a 184 C.5) 1.5. El ente público que fue condenado apeló el fallo. Alega que se debió integrar la litis con la sociedad Vertical de Aviación Ltda. propietaria de uno de los helicópteros accidentados, contratada por el ejército para la prestación del servicio. Se adhiere a los planteamientos del salvamento de voto para que se declare la nulidad por falta de competencia, pues los perjuicios causados con posterioridad a la presentación de la demanda (lucro cesante futuro) no pueden ser tenidos en cuenta para determinar la cuantía de las pretensiones. Solicitó que se acumulen los procesos 00219, 00175 y 00176 de 2011. Adujo como excepción de responsabilidad los riesgos inherentes al servicio, pues la administración obró conforme a los reglamentos aeronáuticos. Alega que el manejo aeronaves es una actividad peligrosa y por ello el régimen de responsabilidad aplicable es el objetivo. Que la concurrencia de dos actividades peligrosas no muta el título de imputación, por lo que resulta útil establecer el grado de participación de cada agente en la producción del daño para imputarlo objetivamente a quien lo causó, determinando cuál de las dos actividades peligrosas fue la que concretó el riesgo creado y debe asumir los

perjuicios que se derivan del daño antijurídico. Indica que el daño se materializó por Vertical de Aviación Ltda., cuya tripulación no estaba capacitada para volar este tipo de aeronaves, pues las horas de vuelo exigidas en el contrato requería que el copiloto tuviera un total de 200 horas de vuelo en el equipo; que el piloto era de limitada experiencia pues no tenía habilitación para volar esa clase de aeronaves. Alega que la contratista no había elaborado el manual de operaciones especiales y pese a ello la aeronáutica expidió el certificado de aeronavegabilidad. Indica que la causa más probable del accidente fue la conducta contraria de la aeronave particular cuya tripulación no cumplía con las condiciones para pilotear esta clase de aeronaves, ni observaron las normas de Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 44064 aeronavegabilidad, por lo que aduce que el daño devino por el hecho exclusivo de un tercero (Cfr. fls. 187 a 204 C.5). 1.6. El 8 de mayo de 2012 se llevó a cabo audiencia de conciliación, que terminó fallida por falta de ánimo conciliatorio (Cfr. fl. 217 C.5).

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Los problemas jurídicos a resolver están en la competencia por razón de la cuantía, la acumulación de procesos, la integración de la litis con el contratista y la existencia de causal eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero.

1.1. Competencia Para dilucidar el tema basta acudir a la decisión adoptada el 5 de marzo de 2012 por el a-quo frente a la nulidad invocada por la demandada el 14 de febrero de 2012 (Cfr. fls. 1 a 12 y 74 a 84 C.3), decisión en la que se citó pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2010 dentro del expediente 2009-00019: “Como se aprecia, es necesario determinar si en el sub examine, la competencia por la cuantía se determina por la pretensión mayor individualmente considerada o, si por el contrario, conforme a los nuevos parámetros de la ley 1395 de 2010, la cuantía del proceso se establece por la sumatoria total de las pretensiones contenidas en el libelo demandatorio. En efecto, el artículo 3º de la ley 1395, modificó sustancialmente la forma de establecer la cuantía en los procesos en los que se acumulan varias pretensiones 1 ; por lo tanto, a partir de la entrada en vigencia de ese cuerpo normativo la cuantía de los procesos contencioso administrativos que conlleven la acumulación de pretensiones, inclusive si son objetivas (naturaleza o cuantía) o subjetivas (pluralidad de demandantes), se determinará a partir de la sumatoria total de las mismas, sin restringir su aplicación a la acumulación subjetiva u objetiva, toda vez que donde el legislador no distinguió no le es viable al intérprete hacerlo. Por lo tanto, la forma de establecer la cuantía de un proceso

contencioso administrativo, en virtud de la remisión que efectúa el artículo 267 del C.C.A. a los preceptos del C.P.C., frente a las materias no reguladas expresamente, 1 (pie de página de la cita) “Artículo 3º Modifíquese el numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el que quedará así: “1. Por el valor de todas las pretensiones acumuladas al momento de presentación de la demanda.” (Se destaca). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 44064 será a través de la sumatoria de todas las pretensiones formuladas, adición que se realiza tanto por el factor objetivo (clase o naturaleza de la pretensión) como subjetivo (número de sujetos demandantes). En otros términos, la cuantía no se determina por la pretensión mayor o por la sumatoria de las pretensiones de un único demandante (acumulación subjetiva), sino por la suma de todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda a efectos de establecer el valor global, lo que tendrá conexión directa con el juramento estimatorio de que trata el artículo 10 de la ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 211 del C.P.C. En efecto, la redacción inequívoca del artículo no da lugar a anfibologías, ya que no sólo se incorpora la inflexión verbal “sumatoria” de las pretensiones, sino que la califica

con diversos adjetivos como “todas”, “acumuladas” y “al momento de presentación de la demanda”. Por consiguiente, el legislador estableció un criterio de determinación de la cuantía fundamentado en la acumulación total de todas las pretensiones económicas solicitadas en la demanda, sin importar el número de demandantes, razón por la que, en el plano hermenéutico, no resulta permitido al intérprete distinguir donde el legislador no lo hizo; en consecuencia, un análisis que circunscriba la aplicación de la citada disposición a la acumulación objetiva de pretensiones, esto es, a las de una sola persona de aquellas que integra el extremo activo de la litis, introduce una limitación al precepto que es inadmisible dada su precisa redacción. En esa línea de pensamiento, la Sala considera que la disposición no tenía que hacer referencia precisa a la “sumatoria de todas las pretensiones de los demandantes”, pues el hecho de que haya señalado que la cuantía se determina por el valor de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda establece el propósito inequívoco de fijar un sistema de competencia a partir de la concreción del valor global de lo solicitado en el libelo petitorio, sin tener que acudir a la determinación de si existe o no litisconsorcio y, por lo tanto, si la sumatoria del petitum se restringe solamente frente a uno de los demandantes individualmente considerado, tanto así que la doctrina ha señalado que con la nueva regulación pierde sentido la distinción entre los numerales 1 y 2 del artículo 20 del C.P.C., ya que la competencia siempre se determinará por la sumatoria total de las pretensiones contenidas en la demanda al

momento de presentación de la misma”. Señaló el a-quo que el criterio anterior fue modificado por el artículo 1982 de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011. Destacando que para el momento en que entró en vigencia la citada ley el proceso ya se encontraba surtiendo la etapa probatoria, por lo que no se aplicaba al caso ya que el valor de la pretensión mayor que trae la norma en mención sólo procedía para los procesos en los cuales no se hubiera notificado el auto admisorio de la demanda, lo que en el caso sub judice aconteció el 2 de noviembre y el 7 de diciembre de 2010 (Cfr. 2 ARTÍCULO 198. DESCONGESTIÓN POR RAZÓN DE LA CUANTÍA EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Con el propósito de evitar la congestión de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado, en los procesos que cursen o deban cursar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en relación con los cuales a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley no se hubiere notificado en debida forma el correspondiente auto admisorio de la demanda o cuando este no se hubiere expedido y cuyas demandas se presenten hasta antes del 2 de julio de 2012, la competencia por razón de la cuantía se determinará con sujeción a las reglas consagradas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co

9 Expediente 44064 fls. 49 y 51 C.1), por lo que el caso quedó sometido a la previsión del artículo 3° de la Ley 1395. En el caso el recurso de apelación fue interpuesto el 14 de febrero de 2012 (Cfr. fl.204 C.5) en vigencia de la Ley 1395 de 20103 debió darse aplicación a lo previsto en el artículo 3° según el cual la cuantía se determina “por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de presentación de la demanda”, la suma de todas las pretensiones ascienden a más de 500 s.m.l.m.v teniendo en consideración que se solicitó para cada uno de los demandantes como perjuicio moral 200 s.m.l.m.v. para cada uno de ellos, más los perjuicios materiales por lucro cesante, de donde sólo por el primer concepto la cuantía ascendería a más de 600 s.m.l.m.v. por ello el proceso tiene vocación de segunda instancia. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público prohija la conclusión del a-quo y concluye que como en el caso sub lite la sumatoria de las pretensiones de la demanda supera los 500 s.m.l.m.v. no queda duda que el presente asunto no sólo era de competencia de primera instancia de los Tribunales Administrativos, sino que tiene vocación de segunda instancia, por lo que no se observa nulidad por falta de competencia que invalide lo actuado y en tal virtud es procedente entrar a considerar los restantes problemas jurídicos que se plantearon. 1.2. Integración del litis consorcio y acumulación de pretensiones

Alega el recurrente que ‘faltó integrar la litis puesto que las resultas del proceso podrían haberle despertado interés a la Sociedad Vertical de Aviación Ltda.’, sin embargo tal planteamiento no constituye irregularidad, ni afecta el proceso, puesto que entre la demandada y la citada sociedad existía vínculo contractual, sin que el presente debate se refiera a los posibles incumplimientos por parte del contratista, ni a la exigibilidad de las pólizas a las aseguradoras por causa del siniestro. 3 Promulgada 12 de julio de 2010 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente 44064 El hecho de que en la causación del daño haya concurrido un tercero diferente al demandado no afecta la validez del proceso, ni desdibuja la legitimación por pasiva, puesto que “si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo el perjuicio procedente del mismo delito o culpa” (art. 2344 C.Civil). Por tanto, si la demandada no optó por el llamamiento en garantía, pudiendo haberlo hecho, ello no genera irregularidad procesal que afecte la actuación, pues el ente público podrá repetir contra quien haya generado el daño o dado lugar al incumplimiento4 y en tal virtud el trámite procesal no se encuentra afectado en su validez. 1.3. Caducidad

Al momento de la presentación de la demanda la acción no había caducado, pues, los hechos se sucedieron el 20 de abril de 2010 y la demanda acudió a solicitar conciliación prejudicial ante la Procuraduría el 7 de julio de 2010, la que fracaso y finalizó el día 24 de septiembre de 2010, habiendo sido presentada la demanda el 12 de octubre de 2010, por lo que se concluye que la acción se ejercitó oportunamente, antes de los dos años que prevé el artículo 136 numeral 8 del C.C.A. 1.4. Legitimación en la causa Se aportaron al proceso los registros civiles de nacimiento de las hijas de la víctima, como de matrimonio de éste con la señora Virginia de los Ángeles Ibarra Rondón (fls. 10 a 12 C.1). Por esta razón está acreditada la legitimación en la causa de los actores. 4 “El deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda. Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores. La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.”

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente 44064 1.5. Daño En el proceso los actores concretan el perjuicio en la muerte del señor Arturo Herrera castaño, daño que se estableció con el registro civiles de defunción (Cfr. fl. 13 C.1). Daño padecido por los actores, que se traduce en antijurídico, por que no estaban en la obligación o el deber de soportarlo. 1.6. Acumulación Si bien el recurrente solicita la acumulación del proceso a otros presuntamente similares, el Ministerio Público advierte que dentro de la actuación no están probados los presupuestos que la ley exige para que prospere la acumulación de los citados procesos (artículo 157 del C.P.C.). 1.7.Título de imputación El título de imputación al que se acude es de responsabilidad objetiva de la administración por el riesgo, creado por una actividad peligrosa. La Jurisprudencia y la doctrina han entendido que tratándose de daños causados por el ejercicio de una actividad peligrosa, que crean un riesgo excepcional (como el uso de armas de dotación oficial, la conducción de energía eléctrica o el uso de automotores, naves y aeronaves), el régimen de responsabilidad es objetivo, es decir, ajeno a la falla en el servicio, lo que conlleva a que, para exonerarse, se debe acreditar una causa extraña: fuerza

mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o culpa de la víctima, sin que baste con la acreditación de haber actuado en forma diligente. En sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 19007, con ponencia del Consejero de Estado Enrique Gil Botero, se expresó: Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 12 Expediente 44064 Es preciso indicar que en cuanto a la conducción de vehículos, la Sala tiene por establecido que es una actividad peligrosa5 y que como tal, el régimen de responsabilidad aplicable es el objetivo, toda vez que el riesgo creado en desarrollo de dicha actividad es una carga excesiva, grave y anormal que no deben asumir los ciudadanos6. No obstante lo anterior, la entidad responsable puede exonerarse alegando las causales de fuerza mayor, hecho de la víctima o de un tercero. De otro lado, a efectos de establecer el responsable de los daños derivados de una actividad riesgosa, es preciso identificar quién ejerce la guarda material sobre la actividad o la cosa peligrosa7. Y, en cuanto concierne al título de imputación del daño alegado por los demandantes, resulta oportuno destacar algunos apartes de la providencia del 14 de junio de 2001, exp. 12696, en la que se puntualizó: (se destaca y subraya) “Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta

Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. “Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó: 5 (pie de página de la cita) “...reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen del responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política. “La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquéllas. En efecto, la conducción de vehículos automotores ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa. “No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad

riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 19 de julio de 2000, expediente 11.842. 6 (pie de página de la cita) “Tanto la jurisprudencia de la Sala como la de la Corte Suprema de Justicia, en sede de casación civil y la doctrina, han ensayado distintos criterios para definir cuándo una actividad es peligrosa. Así, se afirma que una actividad es peligrosa cuando rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes. La inminencia de un peligro que desborda la capacidad de previsión o resistencia común de los seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas. No debe perderse de vista que el peligro es un concepto indeterminado y por lo tanto, sólo puede ser establecido por el juez en atención a las circunstancias particulares del caso concreto.” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el diez de agosto de 2000, expediente 13.816. 7 (pie de página de la cita) “En este supuesto, todos los sujetos asumen el carácter de guardianes, ejercitando el poder de gobierno y dirección de la cosa o sirviéndose de ella en conjunto. La pluralidad de guardianes puede presentarse de diferente modo; es factible que existan dos guardianes que de manera compartida se sirvan de la cosa y la tengan a su

cuidado, ejercitando sobre ella el poder autónomo de gobierno, control y dirección; así, por ejemplo, cuando dos personas reciben un inmueble en comodato, actúan de manera conjunta como guardianes pues se sirven de ella y la tienen a su cuidado. “En otras oportunidades, en cambio, la pluralidad de guardianes puede presentarse de distinta manera, pues es uno de los sujetos