PGN - PERJUICIOS MORALES - Marco teórico

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad/ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Doctrina de la PGN Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público en otras oportunidades, el título de imputación de responsabilidad a la administración en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo, cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita. La liberación de responsabilidad penal se fundamentó en la aplicación del principio in dubio pro reo strictu sensu, puesto que la Fiscalía encontró que las pruebas no tenían la fuerza probatoria para imputar conducta punible a la investigada, o sea que no era posible hacer un juicio de tipicidad sobre su conducta para hacer la imputación objetiva del delito. No puede decirse que tal decisión obedeció a la aplicación de alguna de las causales que desvirtúan la antijuridicidad del comportamiento o la culpabilidad del mismo. En consecuencia, opera el título de responsabilidad objetiva. La detención que padeció la demandante se tornó injusta con la providencia que la liberó de responsabilidad, la privación de la libertad implicó para la afectada directo un daño que no estaba en la obligación de soportar, razón por la cual resulta irrelevante estudiar si las decisiones que impusieron la privación de la libertad estuvieron o no ajustadas a derecho. PERJUICIOS MORALES-Aunque no se hayan probado pueden dictaminarse/ PERJUICIOS MORALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes debe decirse que si

bien en el plenario no obran elementos de juicio concretos que acrediten directamente la existencia y entidad de tales sentimientos de tristeza y dolor, según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa. El perjuicio moral se presume sufrido también por los parientes cercanos

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 068/2011

Bogotá D. C., 29 de marzo de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCION A

Consejero Ponente Doctor DANILO ALFONSO ROJAS BETANCOURTH

E. S. D.

P4DCdeE/REOG 2 Expediente 39893

Ref: Proceso 39893 (47001233100020090037101)

Acción Reparación Directa

Actor: Sandra Rodríguez Muñoz y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación El Ministerio Publico, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Sandra Milena Rodríguez Muñoz y Oswaldo Polo Henríquez actuando en nombre propio y en representación de su menores hijos Yusleidis Paola, Yorinderth y Karen Paola Polo Rodríguez, Carlos Arturo Rodríguez en nombre propio y en representación de su menor hijo Andrés Felipe Rodríguez Ávila, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Fiscalía General de la Nación para que se le declarara administrativamente responsable de los perjuicios causados como consecuencia de la falla del servicio, por error judicial, al ordenar la captura y mantener

detenida desde el 13 al 17 de enero de 2007 a la señora Sandra Milena Rodríguez Muñoz y proseguir investigación criminal hasta el 2 de julio de 2008 cuando se le calificó el merito del sumario con preclusión de la investigación. Que como consecuencia de tal declaración se condene a la entidad demandada a pagar los perjuicios morales y materiales causados a los actores. 1.2. LA CONTESTACIÓN La Fiscalía General de la Nación (fls. 58 a 64 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y argumentando que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política y que la investigación penal realizada a la señora Sandra Milena Rodríguez Muñoz se ajustó a las normatividad vigente. Propuso como excepción “culpa exclusiva de la víctima” ya que la señora Rodríguez Muñoz fue capturada conforme a derecho en su momento, con elementos e indicios en su contra.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 3 Expediente 39893 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena (fls. 162 a 172 C. Consejo de Estado) negó las súplicas de la demanda al considerar que ante la ausencia de la integridad de las

piezas procesales surtidas en la actuación penal no es posible determinar si hubo daño antijurídico y por ende responsabilidad patrimonial del Estado. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte demandante apeló el fallo (fls. 174 a 189 C. Consejo de Estado). Solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Argumentó que el fiscal seccional no tenía la competencia ya que la cuantía del supuesto “hurto agravado “ era inferior a $9.000.000.oo, que hubo error en la calificación o determinación del punible y que debió haberse investigado a la señora Rodríguez Muñoz por “abuso de confianza”, que al existir solo la denuncia sin ninguna prueba adicional, debía haber citado a la denunciada a versión libre y no ordenar su captura o detención y porque la cuantificación del punible que se le pudiera atribuir era excarcelable y por lo tanto no ameritaba su captura o detención.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico consiste en determinar si la entidad demandada tiene responsabilidad por haber ocasionado daño antijurídico, al someter a la señora Sandra Milena Rodríguez Muñoz a una privación injusta de la libertad, y si se encuentra obligada a indemnizar a los demandantes. 2.1. PRECEDENTE Sobre el problema jurídico en estudio ya nos hemos ocupado en anteriores oportunidades. En concepto No. 012 del 21 de enero de 2011, se dijo:

Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público en otras oportunidades1, el título de imputación de responsabilidad a la administración en los casos de privación injusta de la libertad 1 Entre otros conceptos del 2010: 19 de enero (006) Exp 37104, 8 de febrero (024) Exp 36291, 16 de junio (145) Exp 37809 y 21 de julio (178) Exp 38365.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 4 Expediente 39893 es objetivo, cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita2. 2.2.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo (strictu sensu). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones ocasiones3, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19914 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias5, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del

sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19976 y reiterada recientemente7, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia8 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.2.2. Actualmente, la tendencia mayoritaria de la Sección Tercera ha adoptado como criterio general que se imputa responsabilidad objetiva cuando el daño proviene de la privación de la libertad que se considera injusta siempre que el investigado termina absuelto. Frente a esta interpretación se ha postulado que, con fundamento en una lectura estricta y desde la dogmática penal de la norma, las hipótesis que comprende el artículo 414 del C. P. P. de 1991 corresponden a eventos en los cuales se concluye que no se configura en el caso ni

siquiera el elemento de tipicidad. En consecuencia, en los casos en los que se exonere de 2 Concepto 178 del 21 de julio de 2010 Exp. 38895 3 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 4 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 5 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección

Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros.

Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

6 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 7 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 8 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no

se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 5 Expediente 39893 responsabilidad penal porque opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad la disputa sobre la responsabilidad que obliga a indemnizar ha de resolverse con el título de imputación ordinario: La falla en el servicio. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de responsabilidad generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió,

a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v.gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v.gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del artículo 414 del C.P.P. de 1991; a contrario sensu, cuando se absuelve a una persona porque su conducta no fue antijurídica o culpable, lo procedente es reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad, pero con fundamento en la primera parte del precepto en comento, razón por la que será necesario acreditar que la limitación de la libertad ostentó el carácter de injusta, es decir, habrá que imputar el daño en cabeza de la administración pública con fundamento en la prueba de una falla del servicio. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la

medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.” 9 (resalto y subrayo) 2.2. CASO CONCRETO El problema jurídico consiste en determinar si la demandada tiene responsabilidad por haber ocasionado un daño antijurídico, al ordenar la captura y mantener detenida desde el 13 al 17 de enero de 2007 a la señora Sandra Milena Rodríguez Muñoz y por proseguir la investigación criminal hasta el 2 de julio de 2008 cuando se le calificó el 9 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 6 Expediente 39893 merito del sumario con preclusión de la investigación. 2.2.1. PRIVACION DE LA LIBERTAD Se encuentra demostrado que la señora Sandra Milena Rodríguez Muñoz estuvo detenida durante el período comprendido entre el 13 y el 16 de enero de 2007. A folio 12 del cuaderno 1 obra acta de diligencia y captura y a folio 127 del cuaderno 1 obra oficio de la Estación de Policía de Ciénaga donde consta fecha de ingreso y salida de la capturada. Estuvo privada de la libertad 3 días. 2.2.2. LA CAUSA DEL DAÑO: LAS DECISIONES EN EL PROCESO PENAL

Al proceso se aportaron algunas piezas auténticas de la actuación penal adelantada contra la señora Rodríguez Muñoz por la Fiscalía General, de las cuales destacamos lo siguiente:

1. Copia de la denuncia hecha por la señora Miladys Barreneche Zawady contra la señora Sandra Milena Rodríguez Muñoz, por el presunto hurto de unas joyas (fls. 8 a 11 C. 1).

2. Copia del acta de diligencia y captura así como del informe rendido por funcionarios de policía judicial (fls. 11 y 12 C. 1) donde consta que se le comunicó el motivo de su captura y los derechos que tenía como capturada.

3. Copia de la ampliación de la denuncia rendida por la señora Miladys Barreneche Zawady (fls. 14 a 16 C. 1)

4. Copia de la diligencia de indagatoria de la señora Sandra Milena Rodríguez Muñoz

(fls. 17 a 20 C. 1)

5. Copia del proveído de 2 de julio de 2008 (fls. 31 a 36 C. 1), mediante el cual la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Marta –Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales de Ciénaga (Magdalena), precluyó la investigación a favor de la señora Sandra Milena Rodríguez Muñoz, argumentando lo siguiente: “Haciendo una valoración de las pruebas en su conjunto podemos observar que las sindicaciones contra Sandra Rodríguez se ha hecho con base a una sospecha, sospecha que se extiende hacia todas las personas que gozaban de una autorización tácita de estar en el sitio de la ocurrencia del

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 7 Expediente 39893 ilícito, pues la señora SANDRA en su calidad de empleada tenía acceso a toda la vivienda al igual que las hijas y sobrina de la propietaria. Sin dejar de lado los familiares y la tercera persona de nombre Mónica Linero quien reemplazaría en su empleo a la sindicada. “La declaración jurada de ELSA BARRENECHE, contradice parcialmente el dicho de la procesada, pero esta probanza no conduce al esclarecimiento de los hechos y mucho menos establece la responsabilidad de la autoría de la sindicada en la conducta criminosa materia de esta calificación pues resulta una prueba débil por cuanto deviene de otra de las personas que ingresó y estuvo presente en el sitio y el día de la ocurrencia de los hechos. Y tendría un interés personal de demostrar su honestidad e inocencia, como también lo tiene la sindicada. “No existe un medio probatorio que despeje la sospeche y se permita hacer un juicio con una gran aproximación a la verdad, un juicio derivado de premisas con un respaldo sólido, que permitiera demostrar la autoría de la sindicada en la conducta criminosa que se le endilga, no podríamos elevar una resolución de Acusación sobre una columna de conjeturas. “En síntesis en este historia procesal se teje un manto de duda probatoria respecto al esclarecimiento de los hechos y la responsabilidad de la procesada en la conducta materia

de esta investigación que tiene que resolverse a favor de la procesada. ”Así las cosas, ante la realidad procesal se le dará aplicación a lo consagrado en el art. 399 por lo tanto se concederá la duda a favor de la señora SANDRA RODRIGUEZ MUÑOZ, razón que nos conduce a precluir la presente investigación penal.” (resalto y subrayo) La liberación de responsabilidad penal se fundamentó en la aplicación del principio in dubio pro reo strictu sensu, puesto que la Fiscalía encontró que las pruebas no tenían la fuerza probatoria para imputar conducta punible a la investigado, o sea que no era posible hacer un juicio de tipicidad sobre su conducta para hacer la imputación objetiva del delito. No puede decirse que tal decisión obedeció a la aplicación de alguna de las causales que desvirtúan la antijuridicidad del comportamiento o la culpabilidad del mismo. En consecuencia, opera el titulo de responsabilidad objetiva. La detención que padeció Sandra Milena Rodríguez Muñoz se tornó injusta con la providencia que lo liberó de responsabilidad, la privación de la libertad implicó para la afectada directo un daño que no estaba en la obligación de soportar, razón por la cual resulta irrelevante estudiar si las decisiones que impusieron la privación de la libertad estuvieron o no ajustadas a derecho. 2.3. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS Como la Fiscalía General de la Nación no acreditó ninguna de las cláusulas de exoneración de responsabilidad, se debe condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes los perjuicios causados como consecuencia de la

privación injusta de la libertad de que fue objeto la señora Sandra Milena Rodríguez Muñoz ocurrida entre el 13 y el 16 de enero de 2007.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 8 Expediente 39893 LEGITIMACION POR ACTIVA Se anexaron los registros civiles de nacimiento de Yusleidis Paola, Yorinderth y Karen Paola Polo Rodríguez (fls. 38 a 40 C. 1), los cuales acreditan la condición de hijos de la víctima. Respecto de Oswaldo Polo Henríquez obran dentro del plenario declaraciones de Clara Isabel Guillot Melendez (fls. 120 y 121 C. 1), Raquel Cecilia Polo Henríquez (fls. 122 y 123 C. 1) y de Marlit María Bravo Varela (fls. 124 y 125 C. 1) que da fe de su relación (compañero permanente) con la señora Sandra Milena Rodríguez Muñoz, por tal razón queda demostrada su legitimación para reclamar. Respecto de Carlos Arturo Rodríguez Sierra y Andrés Felipe Rodríguez Ávila no obra dentro del plenario ninguna prueba que demuestre su legitimación para reclamar. Así las cosas, las pretensiones indemnizatorias de estos demandantes no están llamadas a prosperar. 2.4.1. PERJUICIOS MORALES Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes debe decirse que si bien en el plenario no obran elementos de juicio concretos que acrediten

directamente la existencia y entidad de tales sentimientos de tristeza y dolor, según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa. El perjuicio moral se presume sufrido también por los parientes cercanos. Al respecto resulta ilustrativo reciente pronunciamiento del Consejo de Estado - SECCION TERCERA, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 18.721, cuando analizó los presupuestos para que se pueda condenar por concepto de perjuicios morales, así: “Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su hermano por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 9 Expediente 39893 Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en

la Constitución, se analizó el tópico, se consideró: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles (…) […] “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos . Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales . “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso

que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.” (resalto y subrayo) El señor Oswaldo Polo Henríquez acreditó su calidad de compañero permanente que convivía con la víctima y que la privación de la libertad de su compañera le causó profundo dolor. Así lo acreditan las declaraciones de Clara Isabel Guillot Melendez (fls. 120 y 121 C. 1), Raquel Cecilia Polo Henríquez (fls. 122 y 123 C. 1) y de Marlit María Bravo Varela (fls. 124 y 125 C. 1), por tal razón queda demostrado el perjuicio moral. Teniendo en cuenta que la señora Rodríguez Muñoz estuvo privada de la libertad durante tres (3) días la indemnización a favor de la actora, sus hijos y su compañero permanente por concepto de perjuicios morales deberá ser tasada, arbitrium judicis, considerando que se presenta evento perjudicial de mínima magnitud.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 10 Expediente 39893 2.4.2. PERJUICIOS MATERIALES a) DAÑO EMERGENTE La parte actora solicita se le indemnice por los gastos originados para la atención del proceso penal. En concepto del Ministerio Público no es procedente reconocer la indemnización deprecada, habida cuenta que no obra medio probatorio alguno que acredite y cuantifique cuáles fueron los gastos en que incurrió la accionante como consecuencia del proceso penal. b) LUCRO CESANTE En relación con el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante la señora Rodríguez Muñoz solicitó se le reconozca lo que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo privada de la libertad (3 días). Como en el expediente no obran pruebas sobre cual era el ingreso de la señora Rodríguez Muñoz, siguiendo los derroteros jurisprudenciales, debe calcularse tomando como ingreso probable el salario mínimo legal y de conformidad con los parámetros 10 fijados por la jurisprudencia. CONCLUSION En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido sea revocado y en su lugar se acceda parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión. 10 Sentencia del 6 de junio de 2007. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Radicado. 16064:

“En cuanto a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se tiene que el soldado Olayo Montoya, para la fecha de su muerte era de estado civil soltero y antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, vivía en la casa de sus padres, estudiaba bachillerato y trabajaba como jornalero en las labores del campo y, con lo que por ello ganaba ayudaba económicamente con el sostenimiento de su casa (testimonios a fls. 88 a 97 c.p. y 112, 112 vto., 122 y 122 vto. c. pruebas). Por lo cual, en aras de la indemnización plena del daño, se condenará al Estado al pago de los perjuicios materiales que los señores Carlos Antonio Olayo y María Gudiela Montoya Blandón (padres del occiso) solicitaron, a consecuencia de la privación de la mencionada colaboración económica que aquellos sufrieron con la muerte de su hijo (fls. 20 a 22 c.p.). En el expediente no obra prueba sobre cuál era el ingreso que Carlos Emilio Olayo Montoya devengaba como jornalero, antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, por lo tanto, se tomará como base de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente al momento de producirse el daño, bajo el entendido de que si el mencionado joven no hubiera ingresado a prestar el servicio militar obligatorio, como mínimo habría devengado un salario mínimo.

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11 Expediente 39893 De los señores Consejeros, atentamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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