PGN - PERJUICIOS MORALES - No hubo prueba que acredite el sufrimiento y afectación sicológica d

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla del servicio por destrucción de vivienda de actora en ataque cometido por las FARC RIESGO EXCEPCIONAL-Rompimiento del principio de igualdad de las cargas públicas Lo anterior permite inferir que el Ministerio de Defensa - Policía Nacional se encuentra llamado a responder por los perjuicios ocasionados a la actora, ello en aplicación del régimen del responsabilidad objetiva derivada de la creación de un riesgo excepcional, pues frente al actor operó el rompimiento del principio de igualdad de las cargas públicas, ello como consecuencia de una actividad lícita y legitima de la administración que le impuso a la víctima, una carga excepcional y anormal que no estaba obligada a soportar, pues, conforme a lo acreditado en el proceso, la destrucción parcial de su casa de habitación se sucedió como consecuencia de un ataque guerrillero dirigido de manera directa y selectiva contra la Estación de Policía del municipio de La Cruz, lo cual trajo consigo un enfrentamiento armado entre el grupo subversivo y los agentes de la Policía, que produjeron daños colaterales a la población civil, entre otros, la destrucción de los inmuebles aledaños al estamento policial, entre ellos, la casa de habitación de propiedad de la actora. CONDENA IN GENERE-En incidente posterior se liquidan los perjuicios ocasionados Si bien se acreditó el daño causado, lo cierto es que no aportó prueba que lo cuantifique, por tanto procede condenar in genere por este concepto para que en incidente posterior se liquiden los perjuicios ocasionados tomado como referente los costos en que incurrió la actora para reconstruir su vivienda.

PERJUICIOS MORALES-No hubo prueba que acredite el sufrimiento y afectación sicológica de la actora No procede reconocer perjuicios morales, pues no se aportó prueba que acredite el sufrimiento y afectación psicológica que supuestamente ocasiono a la actora la perdida parcial de su vivienda y la toma guerrillera. PERJUICIOS MATERIALES-Es viable un acuerdo conciliatorio Consecuente con lo anterior, el Ministerio Público es del criterio que es viable un acuerdo conciliatorio, en el que se reconozca únicamente indemnización por concepto de perjuicios materiales, atendiendo los parámetros que se indican en el presente concepto.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No 29.919 (2002-01462)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 321 / 2012

Bogotá, D.C., 16 de noviembre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCION C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

S. D.

Ref: Proceso No 29.919 (52001233100020020146201) Acción de reparación directa

Actor: AURA NATIVIDAD ROSERO DE CERON Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el

proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA.- AURA NATIVIDAD ROSERO DE CERON, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda1 contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que se le declare administrativamente responsable de los perjuicios causados a la vivienda de su propiedad, en hechos ocurridos durante los días 15 y 16 de abril de 2002, cuando la guerrilla de las 1 10 de octubre de 2002 (fl 24 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No 29.919 (2002-01462) FARC atacó de manera inmisericorde a la población civil y Estación de Policía del Municipio La Cruz-Nariño, lo cual trajo como consecuencia la destrucción parcial del inmueble que habitaba. Que como consecuencia de la anterior declaración, solicita que se condene a la entidad demandada a pagar perjuicios materiales por la suma de $40.000.000 (daños a la infraestructura, destrucción del techo y acabados de la vivienda), por daño emergente la suma de $5.000.000 (perdida de muebles, bienes y enseres) y perjuicios morales el equivalente a 162 salarios, mínimos legales mensuales vigentes. 1.2 Contestación de la demanda.- El Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls 37 a 41 c. ppal) alega que la demandante pretende edificar una falla del servicio basándose en afirmaciones sin prueba que las acredite. Que para

declarar responsable a la Policía Nacional del resultado dañoso, se debe probar un mal funcionamiento del servicio, un daño y la relación de causalidad entre éstos. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Nariño2 negó las pretensiones de la demanda. Para el a-quo, no se arrimó prueba que demuestre participación de la Policía en el resultado dañoso, pues no se originó por la provocación de la fuerza pública ni por causa de un operativo policial. Que la destrucción de la vivienda solo resulta imputable al ataque indiscriminado de las FARC, incursión guerrillera que corresponde a una eventualidad imprevisible e irresistible lo cual desdibuja la teoría del daño especial. Que el daño fue causado de manera directa y exclusiva por el grupo subversivo, lo cual constituye el hecho de un tercero que exonera de responsabilidad a la administración. 2 En sentencia de 5 de noviembre de 2004 (fls 84 a 101 c. 2)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No 29.919 (2002-01462) 1.4 Apelación.- La parte actora (fls 105 a 110 c. 2) alega que la toma guerrillera se dirigió contra la Estación de Policía de la municipalidad con el fin de destruirla, que durante el enfrentamiento propiciado por los subversivos contra la Policía Nacional resultaron sacrificados o damnificados ciudadanos inocentes, entre ellos, la hoy demandante. Que la responsabilidad de la entidad demandada surge

clara en tanto no cumplió con el deber de proteger en su vida y bienes a los habitantes del Municipio de La Cruz. Que la responsabilidad de la administración se estructura en una posible falla administrativa que conllevo a la destrucción del inmueble. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO AURA NATIVIDAD ROSERO DE CERON, acude al proceso en su calidad de damnificada bajo el presupuesto de ser la propietaria del inmueble afectado con la incursión guerrillera, condición que acreditó con la copia autentica de la escritura pública No 41 de la Notaria Única del Círculo de la ciudad de La Cruz, en donde consta que recibió a titulo de compraventa una casa de habitación, ubicada en el área urbana de la ciudad de La Cruz –Nariño, distinguida con el No de placa 8-08 de la calle 7, cuyas características y linderos se encuentran determinados en la misma (fls 10 a 11 c. ppal), título debidamente inscrito (tradición) como se probó con certificación del folio de matricula inmobiliaria No 246-0005501 (fl 9 c. ppal) Problema jurídico La controversia jurídica se contrae a establecer si la destrucción parcial de la vivienda de propiedad de la actora, causada por la incursión guerrillera al Municipio de La Cruz – Nariño durante los días 15 y 16 de abril de 2002, resulta imputable al Ministerio de DefensaPolicía Nacional, ello en aplicación del régimen ordinario de falla en el servicio /o el especial de riesgo excepcional, o si

operó un causa extraña que la exonera de responsabilidad.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No 29.919 (2002-01462) En relación con los daños producidos en hechos que pueden catalogarse como atentados terroristas y los eventos en los cuales la administración puede resultar comprometida, el Consejo de Estado en sentencia de 2 de octubre de 2008, expediente 52001-23-31-000-2004-00605-02, precisó: “…en providencia del 12 de noviembre de 19933, la Sala declaró la responsabilidad del Estado, por los perjuicios materiales causados al propietario de un bus que fue incinerado por miembros del E.L.N., quienes protestaban por el alza en el transporte entre los Municipios de Bucaramanga y Piedecuesta, en el Departamento de Santander. Se consideró en aquél momento que no era necesario que la empresa transportadora hubiera solicitado protección especial de sus vehículos, habida consideración que la entidad demandada era consciente de los desórdenes que dicha alza podía provocar, de manera que las medidas adoptadas en esa oportunidad, según dijo, no resultaban suficientes con la implementación de unos simples patrullajes, sino que debieron procurar un resultado eficaz para evitar que se presentara el acto terrorista. Que en sentencia del 29 de abril de 19944, en un caso relativo a los perjuicios sufridos por una persona como consecuencia de la explosión de un carro-bomba que era manipulado

por la guerrilla cerca de un cuartel militar, la Sala dijo que el Estado estaba obligado a responder, a pesar de que la actividad de la Fuerza Pública y la ubicación de sus instalaciones era legítima y en beneficio de la comunidad, pero que por razón de ellas el actor sufrió un daño, el cual desborda y excede los límites que normalmente están obligados a soportar los administrados. Que en sentido similar, en sentencia del 23 de septiembre de 19945, en la cual se decidió un caso en el que se solicitaba la indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la muerte de una persona, ocurrida en el atentado dinamitero realizado contra el General Miguel Maza Márquez, el 30 de mayo de 1989, la Sala concluyó que, si en ese enfrentamiento propiciado por los terroristas contra la organización estatal, son sacrificados ciudadanos inocentes, y se evidencia que el objeto directo de la agresión fue un establecimiento militar del gobierno, un centro de comunicaciones al servicio del mismo, o un personaje representativo de la cúpula administrativa, etc., se imponía concluir que en medio de la lucha por el poder se había sacrificado a un inocente, y, por lo mismo, los damnificados no tenían por qué soportar solos el daño causado. Que en otra oportunidad, en sentencia de 22 de julio de 19966, en la cual se decidió sobre la responsabilidad estatal respecto de la muerte de un inspector de policía, que fue asesinado en una zona del país afectada por la violencia, concluyó esta Corporación que existía un deber especial, en cabeza del Estado, de proteger al mencionado inspector de

policía, deber que surgió cuando sus particulares circunstancias de peligro se hicieron evidentes, a raíz de las amenazas recibidas, las cuales fueron informadas a las autoridades competentes, quienes hicieron caso omiso de todas y cada una de ellas, lo cual permitió o facilitó la acción de los antisociales. Que siguiendo el derrotero jurisprudencial, en sentencia de 3 de mayo de 20077, la Sala declaró la responsabilidad del Estado con fundamento en el régimen de daño especial, luego que una menor de edad resultara gravemente lesionada por las esquirlas de una granada de fragmentación arrojada por delincuentes que pretendían evadir la acción de la Fuerza Pública, pues el daño causado resultaba desproporcionado en relación con las 3 Expediente 8233, actor: Hilario Mantilla Mantilla. 4 Expediente 7136 5 Expediente 8577, actor: Justo Vicente Cuervo Londoño. 6 Expediente 11.934, actora: Mariela Guzmán Sánchez y otros. 7 Sentencia de 3 de mayo de 2007, expediente 16.696.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 29.919 (2002-01462) cargas que normalmente deben asumir los demás ciudadanos, sin que hubiere lugar a contraponer, según dijo, el argumento del hecho de un tercero o de la causa extraña, ya que un análisis funcional de lo ocurrido exigía situar el lanzamiento de la granada, por parte del sujeto al margen de la ley, dentro de la acción de persecución y enfrentamiento

de la delincuencia realizada por los agentes de la Policía Nacional, es decir, dentro del funcionamiento del servicio. Del análisis de las providencias antes trascritas, resulta claro que, en algunas ocasiones, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado con fundamento en el incumplimiento de un deber legal de protección; en otras, ha concluido que si los daños causados contra ciudadanos inocentes son el resultado de un ataque terrorista dirigido contra un destacamento militar del gobierno, un centro de comunicaciones al servicio del mismo, o un personaje representativo de la cúpula administrativa, éstos no tienen por qué sufrir solos el daño causado; mientras que en otras oportunidades ha señalado que, cuando a pesar de la legitimidad y legalidad de la actuación del Estado, resultan sacrificados algunos miembros de la colectividad, tal situación denota un claro desequilibrio en las cargas que no tienen por qué soportar los administrados” (resalto y subrayo) Hechos probados y análisis 1). Informativo de fecha 18 de abril de 2002, suscrito por Comandante de la Estación de Policía La Cruz – Nariño, en el que da cuenta de la incursión guerrillera al Municipio de la Cruz el día 15 de abril de 2002 (fls 19 a 20 c. ppal) “(…) me permito informar a mi Coronel sobre la incursión perpetrada el día 15/04/02 a las 12:45 horas, por parte del Frente Arturo Medina, Frente Varela, Fuerzas Especiales, Frentes 13 y 8 y Frente Jacobo Arenas de las FARC, en un número aproximado de 1000 hombres, quienes incursionaron en la población,

atacando la estación de Policía con armas no convencionales como cilindros de gas, armamento largo, fusiles ametralladoras M-60, Rockest, granadas; ataque que se prolongo por espacio de 40 horas, donde el objetivo principal de la subversión era la rendición y entrega del personal uniformado y destrucción total del comando de la estación La Cruz que se encontraba en una fase final de construcción. HECHOS Siendo las 12:45 horas cuando el personal adscrito a la estación y contraguerrilla Dragón se encontraban cumpliendo con sus servicio, se iniciaron una serie de disparos en contra de la estación y del parque en donde se encontraba el personal de seguridad de las instalaciones nuevas adscrito a la Contraguerrilla, procediendo a reaccionar inmediatamente con el fin de repeler el ataque subversivo, incluyendo a todo el personal perteneciente a la estación y contraguerrilla

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No 29.919 (2002-01462) Siendo aproximadamente las 14:00 horas cuando me encontraba en la azotea de las instalaciones nuevas en una de las garitas en compañía del subintendente (…) fuimos objeto de un ataque con armamento de largo alcance (fusil o ametralladora) (…) El ataque desde sus inicios se dirigió con mayor intensidad contra las instalaciones nuevas, presentándose continuas detonaciones de cilindros, Rochets y ráfagas de ametralladoras contra las instalaciones de la estación la

Cruz, el personal se distribuyo en las instalaciones …soportaron todo el ataque… Para el día 16/04/02, siendo las 15:30 horas se sintió una fuerte explosión sobre la parte lateral derecha de las instalaciones en construcción, momento en el cual fue destruida la escalera (…) y casi la totalidad del búnker. (…) INSTALACIONES PROPIAS. Quedaron destruidas en un 30%, valor por establecer. Igualmente se presentaron daños materiales en dos manzanas a la redonda. (…)” (resalto y subrayo) 2). Certificación de 13 de agosto de 2003, expedida por el Coordinador Unidad Territorial Nariño – Red Solidaridad Social (fl 49 c. ppal), en la cual consta: “Que la señora AURA NATIVIDAD ROSERO DE CERON (…) recibió la suma de SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL ($618.000) pesos por parte de la Red de Solidaridad Social como ayuda humanitaria por pérdida de bienes en la toma guerrillera ocurrida entre el 15 y 16 de abril del año 2002 en el Municipio de la Cruz. Esta ayuda corresponde a dos salarios mínimos mensuales vigentes del año en que ocurrieron los hechos. Igualmente me permito informar que en nuestro censo de personas y viviendas afectadas por el mencionado hecho, aparece la señora ROSERO identificada para ser atendida por el INURBE, institución que se encarga de la reconstrucción o reparación de viviendas con daños superiores a DOS

MILLONES ($2.000.000)…”

(resalto y subrayo) 3). Comunicación de 25 de septiembre de 2003, suscrita por la Secretaría de

Gobierno del Departamento de Nariño, dirigida al Tribunal en donde informa (fls 50 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente No 29.919 (2002-01462) “(…) me permito comunicarle que con el fin de evaluar y brindar ayuda humanitaria para la comunidad afectada, por los hechos sucedidos los días 15 y 16 de abril de 2002, en el Municipio de La Cruz, la Gobernación de Nariño, (…) conformó un Comité (…) (…) El Comité se desplazó al Municipio de La Cruz, el día 22 de abril de 2002 y realizó un censo de damnificados que serían beneficiarios de la reconstrucción de vivienda, para ser atendidos por la Red de Solidaridad Social, del cual me permito adjuntar copia. En este censo aparece la Señora AURA ROSERO” ( resalto y subrayo) Lo anterior permite inferir que el Ministerio de Defensa - Policía Nacional se encuentra llamado a responder por los perjuicios ocasionados a la actora, ello en aplicación del régimen del responsabilidad objetiva derivada de la creación de un riesgo excepcional, pues frente al actor operó el rompimiento del principio de igualdad de las cargas públicas, ello como consecuencia de una actividad lícita y legitima de la administración que le impuso a la señora Aura Natividad Rosero de Cerón, una carga excepcional y anormal que no estaba obligada a soportar,

pues, conforme a lo acreditado en el proceso, la destrucción parcial de su casa de habitación se sucedió como consecuencia de un ataque guerrillero dirigido de manera directa y selectiva contra la Estación de Policía del municipio de La Cruz, lo cual trajo consigo un enfrentamiento armado entre el grupo subversivo y los agentes de la Policía, que produjeron daños colaterales a la población civil, entre otros, la destrucción de los inmuebles aledaños al estamento policial, entre ellos, la casa de habitación de propiedad de la actora. Si bien se acreditó el daño causado, lo cierto es que no aportó prueba que lo cuantifique, por tanto procede condenar in genere por este concepto para que en incidente posterior se liquiden los perjuicios ocasionados tomado como referente los costos en que incurrió la actora para reconstruir su vivienda. Se advierte en todo caso que del monto a reconocer, se debe descontar la suma que recibió de la Red de Solidaridad Social de la Presidencia de la República por

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente No 29.919 (2002-01462) concepto de ayuda humanitaria por los hechos ocurridos los días 15 y 16 de abril de 2002 en el Municipio de la Cruz. No procede reconocer perjuicios morales, pues no se aportó prueba que acredite el sufrimiento y afectación psicológica que supuestamente ocasiono a la actora la perdida parcial de su vivienda y la toma guerrillera.

Consecuente con lo anterior, el Ministerio Público es del criterio que es viable un acuerdo conciliatorio, en el que se reconozca únicamente indemnización por concepto de perjuicios materiales, atendiendo los parámetros que se indican en el presente concepto: Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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