PGN - PERJUICIOS MORALES - Parámetros en tasación de indemnizaciones por daños inmateriales seg

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad de miembros Policía Nacional por perjuicios causados con muerte de joven ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Cómputo del término de caducidad/ CADUCIDAD-La solicitud de conciliación suspende el término/ACCION DE REPARACION DIRECTA-En el presente caso no operó la caducidad dado que se ejerció en tiempo El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años El hecho dañoso ocurrió el 28 de febrero de 2009. El 12 de marzo de 2010 se presentó solicitud de conciliación, (que suspende el término de caducidad hasta por tres meses). El 23 de septiembre de 2010 se declaró fallida la conciliación extrajudicial según CONSTANCIA expedida por la Procuraduría 51 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la demanda se presentó oportunamente el 27 de abril de 2011 DAÑO ANTIJURÍDICO-Los hechos se probaron con el certificado de defunción RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por falla probada del servicio según Jurisprudencia del Consejo de Estado FALLA DEL SERVICIO-Fiscalía recolectó pruebas necesarias para demostrar responsabilidad de los sindicados RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Es imputable a Policía Nacional/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-El daño fue causado con el uso de armas de fuego de dotación oficial En concepto del Ministerio Público procede imputar responsabilidad patrimonial

extracontractual a la Policía Nacional, puesto que el conjunto probatorio indica que el daño se produjo por las conductas ilícitas de agentes de policía y haciendo uso de armas de fuego por dotación oficial. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Con registro de nacimiento se acreditó condición de madre y hermanas de la víctima directa Con el registro civil de nacimiento se acreditó que la señora….es madre de la víctima. Y con los registros civiles de nacimiento se acreditó que…son hermanas de la víctima .No se allegó el registro civil de nacimiento de… (madre del occiso), en consecuencia no se acreditó que el señor….fuera el abuelo de… y/o tíos (hermanos de la madre)son…. PERJUICIOS MORALES-Parámetros en tasación de indemnizaciones por daños inmateriales según Sentencia del Consejo de Estado

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 52.944 (2350002326000201100387 01) PERJUICIOS MORALES-Se mantiene tasación de primera instancia al estar dentro de límites de unificación jurisprudencial/ACUERDO CONCILIATORIOEs viable para reconocer indemnización a favor de demandantes. El Tribunal Administrativo Cundinamarca condenó a la entidad demandada al pago de 100 s.m.l.m.v. a favor de la señora madre de la víctima y a 50 s.m.l.m.v. a favor de cada uno de sus dos hermanas. En consecuencia el Ministerio Público considera que

es pertinente mantener la tasación de indemnización que por concepto de perjuicios morales se hizo en la sentencia de primera instancia, toda vez que se encuentra dentro de los límites establecidos en el precedente de unificación jurisprudencial. De conformidad con los argumentos expuestos, el Ministerio Público considera que resulta viable un acuerdo conciliatorio en el que se reconozca indemnización por la muerte de… favor de los demandantes tomando como referencia los… parámetros…..

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 52.944 (2350002326000201100387 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 128/2015

Bogotá D.C, 10 de julio de 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA E.S.D.

REFERENCIA: EXP. 52.944 (2350002326000201100387 01)

ACTOR: Vicky Serrano Vera y Otros

DEMANDADO: NaciónMinisterio de Defensa – Policía

Nacional ASUNTO: Acción de Reparación Directa Para efectos de la audiencia de conciliación a celebrarse el 15 de julio de 2015 a las 10:00 am, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 27 de abril de 2011 (fls. 9 al 21 c. # 1) VICKY SERRANO

VERA (madre), LUISA FERNANDA BLANDÓN SERRANO (hermana), CINDY

JULIETH BLANDON SERRANO (hermana), VICTOR MANUEL SERRANO

(abuelo), MARIA FERNANDA, ALEJANDRA MARÍA, LUZ AYDI, BARNAVI JONES y MILTON MARINO SERRANO VERA (tíos) demandaron a la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a efectos de que se le declare responsable de los perjuicios que les causó la muerte del menor RODOLFO BLANDON SERRRANIO ocurrida el 28 de febrero de 2009. 1.2 Contestación de la demanda: - Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 36 a 40 c. # 1). Se opone a las pretensiones de la demanda alegando que no se encuentran plenamente demostrados los perjuicios morales y su tasación se encuentra por fuera de los parámetros jurisprudenciales, que los perjuicios por daño a la vida de relación no se encuentran demostrados y no se predican de todos los demandantes. Propone como excepción la caducidad de la acción y la genérica. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 225 al 234 del Consejo de Estado1) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró responsable a la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por el deceso del joven RODOLFO BLANDÓN SERRANO y condenó a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES a VICKY SERRANO VERA en calidad de madre del

occiso la suma de 100 s.m.m.l.v. y a favor de LUISA FERNANDA y CINDY BLANDON SERRRANO (hermanas) 50 s.m.l.mv. para cada una. 1 Sentencia del 24 de julio de 2014

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 52.944 (2350002326000201100387 01) 1.4. La apelación: La Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional. (fls. 236 al240 c del C. de E). Solicita se revoque el fallo alegando que corresponde a la parte actora acreditar que los policías actuaron por su calidad de funcionarios, en ejercicio de una misión oficial o con arma de dotación, carga probatoria que no se cumplió debidamente, pues lo probado se limita a establecer que los señores FREDDY SÁNCHEZ HERNÁNDEZ y GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ retuvieron al Joven RODOLFO BLANDÓN SERRANO y que posteriormente fue encontrado muerto, sin establecer las circunstancias lo que no permite vincular el daño con la Administración. Que no se estableció que los policías hayan actuado aprovechando su investidura policial, circunstancia ésta que no permite vincular el daño con la Administración.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. Consiste en determinar si debe imputarse responsabilidad patrimonial extracontractual a la Nación – Ministerio de

Defensa – Policía Nacional por la muerte violenta del joven RODOLFO

BLANDÓN SERRANO.

2.2. CASO CONCRETO 2.2.1 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años. El hecho dañoso ocurrió el 28 de febrero de 2009. El 12 de marzo de 2010 se presentó solicitud de conciliación, (que suspende el término de caducidad hasta por tres meses). El 23 de septiembre de 2010 se declaró fallida la conciliación extrajudicial según CONSTANCIA expedida por la Procuraduría 51 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 4 y 5 c. de pruebas #2), y la demanda se presentó oportunamente el 27 de abril de 2011. (fls. 9 al 21 c. # 1) 2.2.2. El hecho dañoso. Oficio no. 2689 del 4 de marzo de 2009 suscrito por el Fiscal 332, mediante el cual informa al Notario 58 del Círculo de Bogotá de la inspección de cadáver, con el fin de que realice el registro civil de defunción. (fl. 22 c. de pruebas #2) Registro civil de defunción de RODOLFO BLANDON SERRRANO con número indicativo serial 06631582. (fl. 7 c. de pruebas # 2), en el cual se anota como fecha de la muerte el 1º. de marzo de 2009.

2.2.3. Circunstancias en que ocurrió el hecho dañoso: Entrevista de psicología del del 7 de marzo de 2009 la Psicóloga del ICBF realiza entrevista al adolescente DAYAN STEVEN BUITRAGO PÉREZ sobre

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 52.944 (2350002326000201100387 01) las circunstancias de modo tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos, donde pereció RODOLFO BLANDON: DAYAN ESTEVEN BUITRAGO PÉREZ: (fl. 132 a 135 c. de pruebas # 3) “… PREGUNTA: Cuéntame con detalle que fue lo que viste? RESPUESTA …. entonces pues yo me paré y dos policías bajaron de la moto, o sea, entonces nos dijeron una requisa y yo les dije claro si señor y yo alce las manos, entonces el policía llegó y nos dijo dense la vuelta y arrodíllense que los voy a matar, entonces yo me di la vuelta y me arrodillé, entonces llegó y sacó el fierro y me lo puso en la cabeza y me lo cagó, entonces después me lo quitó y el pájaro estaba parado, el policía lo abrazó y le puso el fierro en la cabeza, entonces después lo soltó y nos tenía así, de uno al otro, entonces yo estaba arrodillado, y pasó al pájaro al lado derecho y el policía se pasó al lado izquierdo, sacó el revólver

y me hizo el tiro, yo me incliné y me apreté la cabeza y sentí el vientico que pasó por detrás de mí, ….miré a ver si había matado el pájaro, entonces el pájaro estaba parado, un poquito inclinado y asustado, entonces el policía guardo el fierro y me dijo que me parara y me sentara … suba por esa esquina hay un man mono, ese es el jíbaro, entonces después el pájaro llegó y le dijo, agente yo sé quien es yo le digo pero no me vaya a embalar o sea no me vaya a sapiar, entonces el tombo hizo el disparo agarró al pájaro de la capota del saco y le hizo dar como dos pasos y lo soltó y después sacó el fierro y lo movió hacia adelante, como diciendo que me para y me fuera y después sacó el fierro y lo movió hacia adelante, como diciendo que me parara y que me fuera con ellos, el que manejaba la moto me dijo vayase, entonces que le hizo el disparo me dijo abrase porque el segundo no falla, entonces yo me di la vuelta y me iba a ir, entonces el policía que hizo el disparo le dijo al que manejaba la moto, dijo pa mochuelo, entonces yo me fui y cuando llegue a la esquina voltee a mirar hacia atrás y ya llevaban a pájaro en el medio de los dos en la moto,…. PREGUNTA: Viste algún tipo de identificación de los policías: casco, chalecos o de la moto? RESPUESTA: Nada, le vi la cara al que disparo pero nada más. PREGUNTA. Estas en capacidad de reconocer a los policías o de describirlos para hacer un retrato hablado de los

mismos?. RESPUESTA: Pues yo dijo, si yo al único que se quitó el casco yo se viéndolo de frente los reconozco, para que hagan un retrato hablado yo no me fijé bien en la nariz, en los ojos, sé que es gordito, sé que viéndolo lo reconozco… PREGUNTA. A qué distancia se encontraban los policías de ti cuando ellos realizaron el procedimiento que describiste?

RESPUESTA: A veces si me acercaba que era cuando me ponía el revólver en la cabeza y se paraba como a la distancia del cajoncito (señala un mueble que está ubicado aproximadamente a un metro de distancia)….. PREGUNTA: Sabes tu cuál fue el motivo de los hechos?. RESPUESTA Pues yo no sé, yo creo que al chino se lo llevaron porque él la cagó diciendo que él sabía quién era el jíbaro, PREGUNTA: Tu sabes a dónde se lo llevaron los policías a RODOLFO

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 52.944 (2350002326000201100387 01) BLANDÓN. RESPUESTA: Pues el man cuando lo subió a la moto dijo que para mochuelo pero yo no me imaginaba que para matarlo.

COMPORTAMIENTOS OBSERVADOS.

DAYAN STEVEN BUITRAGO PÉREZ llega a la entrevista acompañado de su progenitora, él se queda solo en la entrevista, a lo largo de la misma, evidencia una mezcla de

sentimientos y emociones de indignación frente a lo que paso y malestar por la hora de la entrevista, el relato espontáneo, es coherente con las respuestas que da a las preguntas que se le formulan después por lo cual su narración es creíble.” Entrevista FPJ-14 del 7 de marzo de 2009 realizada al señor JOSÉ VITALIANO CASTELBLANCO RODRÍGUEZ (136 a 139 C. # 3) vigilante de la Empresa Ladrillos del Sur: “PREGUNTADO: Manifieste a este Despacho para el día 238 de febrero del año 2009 qué actividad usted estaba desarrollando. CONTESTO: Yo recibí turno a las 18:00 horas en LADRILLOS EL SUR al señor vigilante que estaba de turno el cual se llama SANTOS ALFONSO el me entregó e inmediatamente se cambió y se fue. En ese momento yo procedí a pasar revista para mirar que las cosas estuvieran en su puesto luego yo me vine para la recepción a mirar que lo de las oficinas se encontraran sin novedad de ahí como aproximadamente a las 21:00 me encontraba dentro de la caseta llenando la minuta cuando en ese momento escuché un disparo, yo salí fuera de la caseta, en ese momento y voltee a mirar hacia donde había escuchado el disparo, y observé una motocicleta, en la cual iban dos personas las cuales estaban uniformadas de policía, llevaban cascos blancos, ellos iban rápido, yo salí hice un recorrido, por dentro de la empresa porque eso es lo reglamentario, yo no tomé nota, paso mi turno de guarda de seguridad, se llegaron las 6:00 de la madrugada, y fue cuando entregué mi turno, al

señor SANTOS ALFONSO…. PREGUNTADO: Dígale al despacho si la caseta a la cual usted hace mención tiene visibilidad hacia la parte de afuera, y así mismo si esta zona se encuentra iluminada. CONTESTO: Si, tienen dos ventanas al lado y lado, y la parte del frente se encuentra tapada con una carpa, ya que el vidrio se encuentra roto, y si hay buena iluminación. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho, si al momento que usted ve salir la motocicleta con las dos personas uniformadas de policía, se trata del mismo sitio donde usted escucha que proviene el sonido que usted manifiesta que fue un disparo. CONTESTO: Si la vi salir del mismo sitio donde escuche el disparo….. PREGUNTADO: Dígale al despacho a qué distancia se encontraba usted desde donde observa la motocicleta a lugar donde usted se encontraba. CONTESTO: Estaba aproximadamente a unos veinte metros… PREGUNTADO: Dígale al Despacho cuántos disparos escucha usted. CONTESTO: Un solo disparo.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 52.944 (2350002326000201100387 01) PREGUNTADO: Dígale al despacho cuánto tiempo lleva usted laborando en este puesto. CONTESTO: Dos meses y medio.

PREGUNTADO: Dígale al despacho si durante el tiempo que usted lleva trabajando en este pueso es común que se escuchen disparos. CONTESTO: NO..

El 13 de marzo de 2009 el Juzgado 37 Penal Municipal con función de control de garantías, legalizó la captura e imputó cargos a GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ y FREDDY SÁNCHEZ HERNANDEZ por los hechos de “HOMICIDIO AGRAVADO, EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON TORTURA AGRAVADA” (fls. 248 A 250 c. 3) Sentencia contra FREDDY SÁNCHEZ HERNADEZ del 14 de septiembre de 2009, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión resolvió: “ACTUACIÓN PROCESAL: Iniciada la investigación por parte de la Fiscalía y con base en los elementos materiales probatorios allegados, se ordena la captura de los uniformados implicados, la cual se concreta para FREDDY SÁNCHEZ HERNÁNDEZ el 11 de marzo en la ciudad de Bucaramanga y para GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ el 13 del presente año en esta ciudad. …. Surtido el correspondiente descubrimiento probatorio por las partes, el Despacho señala fecha para llevar a cabo la audiencia preparatoria, diligencia que se evacúa el 31 de julio del año en curso, en cuyo trámite el señor FREDDY SÁNCHEZ HERNÁNDEZ decide aceptar la responsabilidad como coautor del delito de HOMICIDIO AGRAVADO en concurso heterogéneo con TORTURA AGRAVADA, de conformidad con la acusación que le hiciera la Fiscalía.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

La presente sentencia tiene como fundamento la aceptación a

los cargos que de manera libre, consciente y voluntaria realizará el señor FREDDY SÁNCHEZ HERÁNDEZ como coautor responsable de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO en un concurso heterogéneo con TORTURA AGRAVADA, estructurándose de esta manera el marco de congruencia de que trata el Art. 448 del C.P.P. … En este caso tenemos que del material probatorio allegado por la Fiscalía se deduce que los dos patrulleros de la policía nacional GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ y FREDDY SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, concurrieron al sitio donde estaban los menores, sometiéndolos a vejámenes tendientes a que les fuera informada la identidad del proveedor de alucinógenos, disparando al aire el arma de dotación GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ, quien igualmente reconoce que accidentalmente se le disparó el armamento ya en el sitio conocido como Mochuelo, registrándose la

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 52.944 (2350002326000201100387 01) típica división del trabajo criminal, en donde FREDDY SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, era el conductor de la motocicleta oficial, asintió en el trato cruel dado a los menores, manejó el rodante hasta el sitio donde se ejecutó al menor, asumiendo como propios los comportamientos, a pesar de que

aisladamente sus actividades corresponden a actos atípicos, pero que unidos al engranaje criminal demuestran la trascendencia que tuvieron al ser encargado de conducir la moto en donde se transportaba el menor en la que con posterioridad huyeron del sitio, asunción a título de coautor que fue corroborada con la aceptación que de los cargos hiciera, en donde precisamente esta funcionaria en forma reiterativa le dio a conocer la naturaleza de la imputación y la calidad en que aceptaba su responsabilidad.”. (resalto y subrayo) Al resolverse el recurso de apelación contra la anterior sentencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial resolvió confirmar tal decisión mediante providencia da el 21 de octubre de 2009. (fls. 138 a 160 c. # 1). Sentencia contra GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ del 23 de septiembre de 2009, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, resolvió: “… En virtud del allanamiento y su aprobación judicial, los elementos materiales de prueba, las evidencias físicas y la información que fueron legalmente recabadas y que obran en la actuación se tienen como prueba idónea, meritoria y suficiente que desvirtúa la presunción de inocencia que amparaba al procesado. De modo que por estos medios, que no se debaten ni se discuten, el Despacho llega a la convicción, más allá de toda duda razonable, sobre la comisión y la materialidad de las conductas punibles concurrentes y respecto de las cuales se declaró culpable GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ. Así, su libre, expresa y

voluntaria aceptación de la culpabilidad, que contrae la renuncia a los derechos a la no autoincriminación y al juicio público oral, permite llegar al grado de convencimiento exigido por la ley sobre la objetividad del concurso delictual ya enunciado, sobre la comisión dolosa, autoría y responsabilidad que recae sobre el aquí sentenciado. En cuanto al grado de participación, las conductas humanas punibles y reprochables de GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ son atribuibles, en grado de COAUTOR de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del CP, pues, como se sostiene en la imputación fáctica recogida en el acta de formulación de acusación, él conjuntamente con otro miembro de la fuerza pública, realizó de forma efectiva los elementos estructurales de los delitos arriba mencionados, ejecutando los actos consumativos de las infracciones de manera directa y en codominio funcional, sin que haya duda respecto a la intencionalidad que acompañó su actuar para

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 52.944 (2350002326000201100387 01) alcanzar las finalidades delictuales propias de los punibles imputados. …. Por tal razón, no cabe duda en cuanto que el enjuiciado estuvo al tanto de las prohibiciones de Ley y de las sanciones por su conducta, llegándose a la convicción que obró de manera dolosa, es decir, con conocimiento del rechazo legal

de su comportamiento, con la intencionalidad y con la resolución de voluntad y de conducta para desplegar su actuar, sin que estuviese amparado de modo alguno por justificación, legitimación o exoneración de responsabilidad penal, razón por la cual su conducta es antijurídica tanto formal como materialmente, ya que con ella se quebrantó la Ley penal vigente y se vulneró efectivamente los bienes jurídicos referidos.”. … Condenar a GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ a la pena principal de TREINTA Y OCHO (38) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, y multa equivalente a 1.066.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de coautor penalmente responsable de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN CONCURSO HETERÓGENEO CON TORTURA AGRAVADA a quien también se le condenará a las penas accesorias de INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, por un período igual a 20 años, con arreglo a las consideraciones ya expuestas.”. El 30 de octubre de 2009 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, (fls. 86 al 101 c. principal 1), al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ, contra la sentencia condenatoria que emitió el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado, resolvió: “ MODIFICAR el numeral primero de la sentencia del veintitrés (23) de septiembre de 2009, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado, solamente respecto a la

multa, para condenar a GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ a pagar 711 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con lo analizado en precedencia.”. Resolución 03049 del 23 de septiembre de 2010, por medio de la cual el Director General de la Policía retiró del servicio activo de la Policía a cada uno de los señores Patrulleros GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ y FREDDY SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, así mismo los inhabilitó para ejercer cargos públicos por el término de 10 años. (fl. 481 c. #4). 2.2.4 De la imputación de responsabilidad La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que para casos como el que es objeto de este proceso se debe imputar la responsabilidad de la administración por falla probada del servicio. En sentencia del 29 de mayo de 2014, expediente 29.882, señaló:

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 52.944 (2350002326000201100387 01) “ …

16. De la responsabilidad subjetiva por falla en el servicio cuando se ocasiona un daño con armas de dotación oficial 16.1. A este respecto, el precedente de esta Corporación ha

sostenido lo siguiente: [E]n todo caso, la falla probada del servicio constituye el régimen de responsabilidad general, y en los casos en que el asunto no pueda gobernarse bajo dicho título de imputación, se potenciará uno de responsabilidad

distinta, y como quiera que en este caso, estamos en presencia de una actividad peligrosa en tratándose de la manipulación de armas de fuego, podría privilegiarse también la tesis del riesgo excepcional en caso de ser procedente. En este marco de referencia, sin duda, será el juzgador en presencia de todos los elementos existentes el que determinará si finalmente se dan o no los presupuestos para resolver el asunto sometido a su conocimiento con fundamento en la teoría de la falla probada del servicio, tal y como sucedió en el caso concreto, pues, las distintas pruebas incorporadas y practicadas conducen a inferir la falla imputada a la administración2. 16.2. De conformidad con lo anterior, se tiene que si en la producción del daño antijurídico intervino el concurso de una actividad peligrosa, como lo es la manipulación de armas, el régimen de responsabilidad es de tipo objetivo; sin embargo, si se observa el incumplimiento de las normas que regulan el uso de fuerza letal, el fundamento basilar es el aspecto subjetivo de la conducta, la cual se convierte en la causa idónea del perjuicio, y, por ende, se debe enmarcar en el título de imputación de falla en la prestación del servicio. 16.3. El Consejo de Estado ha preferido el título de imputación de falla en el servicio, cuando advierte un déficit de buena administración, en aras de garantizar la función pedagógica del instituto de la responsabilidad de la que puede hacer uso el juez al definir la responsabilidad del Estado, con el fin de que éste pueda repetir contra el agente que con su conducta

dolosa o gravemente culposa hubiere producido el daño, en caso de ser condenado el Estado a la correspondiente reparación3. 2 (Pie de página de la cita) Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2008, rad. 16.741, M.P. Myriam Guerrero de Escobar 3 (Pie de página de la cita) Cuando se advierte que [C]uando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación -conducta activa u omisivadel contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la Administración y se constituye en un juicio de reproche. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, rad. 17927, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

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Expediente No. 52.944 (2350002326000201100387 01) 16.4. En similar sentido, la providencia del 11 de febrero de 2009 mencionó: [P]ara decidir la responsabilidad del Estado debe tenerse en cuenta que el último criterio jurisprudencial relacionado con el título de imputación, bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causal de exoneración como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor. Esto siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, caso en el cual se entra a estudiar la responsabilidad bajo ese título de imputación porque de un lado ese criterio de imputación es aplicable aun tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y por otra parte, se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración 4 (se subraya).

16.5. Finalmente, bajo la misma línea del precedente, la Sala de la Subsección “A” ha sostenido que: [E]n la actualidad, cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados accidentalmente con el uso de armas de fuego, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional5; en efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de 4 (Pie de página de la cita) Consejo de estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, rad. 17318, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 5 (Pie de página de la cita) [9] Hasta 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado resolvió los casos relacionados con daños causados por armas de dotación oficial a través de la falla del servicio probada -sentencia de octubre 21 de 1982con alguna incursión en la presunción de culpa - sentencia de octubre 24 de 1975, rad. 1631-. Pero en sentencia del 20 de febrero de ese año, rad. 4655, el Consejo de Estado habló de falla del servicio presunta. En tal sentencia se dijo que el actor sólo debía acreditar que ha sufrido un perjuicio indemnizable y la existencia de una relación causal con el servicio y, por su parte, la Administración sólo podía exonerarse de toda responsabilidad si probaba que aunque el daño fue causado por un hecho a ella imputable, obró de tal manera prudente y diligente, que su actuación no puede calificarse como omisiva, imprudente o

negligente, que dé lugar a comprometer su responsabilidad. Posteriormente se consideró que los daños producidos por cosas o actividades peligrosas, como el uso de armas de fuego de dotación oficial, debían analizarse bajo el régimen de presunción de responsabilidad -sentencias de agosto 24 de 1992, rad. 6.754 y, de septiembre 16 de 1999, rad. 10922en el entendido de q