PGN - PERJUICIOS MORALES - Por pérdida de la oportunidad debe cuantificarse arbitrio judicis

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perjuicios por falsedad en formularios E-26 que llevó a elección de Concejal posteriormente declarada nula ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL-No tiene naturaleza indemnizatoria/ACTO ELECTORAL-La vía para reclamar perjuicios que ocasiona al ser declarado nulo es de reparación directa Como quiera que la acción de nulidad electoral no tiene naturaleza indemnizatoria la vía para reclamar los perjuicios que ocasiona un acto electoral que es declarado nulo es la de reparación directa. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Para reclamar perjuicios por nulidad de acto electoral según sentencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PERDIDA DE OPORTUNIDAD-Según Jurisprudencia del Consejo de Estado TEORÍA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD-Noción según marco legal FRAUDE ELECTORAL-Fue declarado por Justicia Contencioso Administrativa en vía de acción de nulidad electoral/TEORÍA DE LA PERDIDA DE OPORTUNIDADDa lugar a indemnizar demandante al no resultar favorecido para ejercer como Concejal/INDEMNIZACIÓN-Para cuantificarla por pérdida de oportunidad no se tiene en cuenta valor total de honorarios por sesión sino el 50% El análisis de los elementos de prueba permiten concluir que efectivamente se presentó un fraude electoral –por el que se declaró la nulidad de la elecciónque si bien de no haber existido no le hubiera representado al actor el derecho indiscutible a ser declarado elegido como Concejal de Bogotá período 2008 – 2011, lo cierto si es que de no haber

existido ese fraude el empate en los votos se habría evidenciado desde el principio y el sorteo que debió seguir para definir el candidato elegido pudo haberle favorecido, circunstancia que aunque no era 100% segura –de ahí que no se hable de daño cierto finalsi estaba dentro de las posibilidades de 50%. Como quiera que el demandante perdiera el chance de resultar favorecido con el sorteo para ejercer como Concejal de Bogotá durante todo el período constitucional, habría lugar a indemnizar esa pérdida de oportunidad. Así las cosas no se indemniza el daño final, sino la pérdida de chance y, por tanto, para efectos de cuantificar la indemnización no se debería toma el valor total de los honorarios por sesión, sino el 50%. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-En cabeza de Consejo Nacional Electoral y Registraduría del Estado Civil por pérdida de oportunidad para acceder al Concejo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.202 (250002336000201300215 01) PERJUICIOS MORALES-Por pérdida de la oportunidad debe cuantificarse arbitrio judicis/DAÑO EMERGENTE-No prospera al no estar probado dentro del plenario/PERJUICIOS MORALES-No procede a favor de restantes actores por no acreditar parentesco con perjudicado/PERJUICIOS MATERIALES-Lucro Cesante En cuanto al perjuicio moral por la pérdida de la oportunidad -no por no haberse desempeñado como Concejal durante todo el periodo 2008 2011-, debería cuantificarse

arbitrio iudicis, que en concepto del Ministerio Público y atendiendo el criterio que el dolor máximo –vr. gr. la muerte o lesiones incapacitantes, entre otrosse indemniza con el equivalente a 100 smlm, de haber existido un daño final cierto, la indemnización habría podría ascender a 50 smlm, de ahí que el sufrimiento moral por pérdida de oportunidad, que en este caso era de 50%, podría ser de 25 smlm. De otro lado, no habría lugar a reconocer daño emergente, porque no se allegó prueba alguna. Ni tampoco se podrían reconocer perjuicios morales a favor de los restantes actores pues no acreditó el parentesco con el perjudicado, ni, menos, el padecimiento moral. En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita revocar el fallo impugnado para que en su lugar se acceda parcialmente a las pretensiones en el sentido de declarar la responsabilidad de las dos demandadas por la pérdida de oportunidad que sufrió el señor….de acceder al Concejo de Bogotá durante todo el período constitucional 20082011 y, como consecuencia, se le indemnice los perjuicios materiales – lucro cesante con el 50% de los honorarios que habría podido percibir hasta el 7 de marzo de 2011 y hasta con 25 smlm los perjuicios morales. 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.202

(250002336000201300215 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 095 / 2015

Bogotá, D.C., 11 de mayo de 2015.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 53.202 (250002336000201300215 01) Acción de Reparación Directa – Ley 1437 de 2011

ACTOR: PEDRO PABLO BECERRA PANESSO y otros

CONTRA: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL – REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 22 de febrero de 20131 (fl. 28 vto. c. 1) el señor Pedro Pablo Becerra Panesso (perjudicado directo), Maribel y Pedro Pablo Becerra Albornoz, así como Olga Meliza Becerra Pertuz y Sarly Daniela Becerra Jiménez, demandaron al Consejo Nacional Electoral – Registraduría Nacional del Estado Civil para que se les declarara responsables de los perjuicios que les ocasionó la falsedad contenida en los formularos E-26 CO, respecto de los E-14, que llevó a la elección de Álvaro Hernán Caicedo como Concejal de Bogotá 2008-2011, que después fue declarada nula, pero el actor solo obtuvo la curul hasta el fallo del

Consejo de Estado en 2011, habiéndose posesionado el 7 de marzo de 2011. Como consecuencia de las declaraciones, solicitaron que se condenara a pagar a favor del señor Pedro Pablo Becerra: por daño emergente, la suma de treinta millones (costo del abogado que interpuso la acción electoral); por lucro cesante mil 1 Dentro del término de 2 años toda vez que la diligencia de escrutinios en que salió elegido se llevó a cabo el 25 de febrero de 2011 (fls. 2156 a 222 c. 1). Se surtió trámite de conciliación prejudicial entre el 25 de octubre de 2012 y 24 de enero de 2013 (fls. 36 y 37 c. 4; 2 a 5 c. 2 y también c. 3) 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.202 (250002336000201300215 01) millones (sueldos dejados de percibir como Concejal de Bogotá período 2008 – 2011) y por perjuicios morales 1000 smlm y, para cada uno de los restantes actores, 500 smlm por perjuicios morales, además de condena en costas contra las demandadas. Se adujo que el señor Becerra Panesso se inscribió como candidato para el Concejo de Bogotá 2008-2011 por el partido Convergencia Ciudadana; después de las elecciones interpuso acción de nulidad electoral por considerar que eran nulos los actos consignados en los formularios E-26 por ser falsos o apócrifos los

datos de la votación de los formularios E-14, se solicitó la nulidad de la elección de Alvaro Hernán Caicedo Escobar y cancelar la credencial que lo acreditaba como Concejal por Convergencia Ciudadana; el Tribunal efectuó reconteo de votos para confrontar las actas E-24 con lo informado en el E-14, dando como resultado 4 votos a favor del actor en relación con Álvaro Hernán Caicedo. El 14 de abril de 2009 el Tribunal declara la nula la elección de Caicedo Escobar, cancela la credencial y ordena proveer la curul con Pedro Pablo Becerra Panesso. El Consejo de Estado en sentencia de 1 de noviembre de 2010 confirmó la decisión de declarar la nulidad de la elección, pero al encontrar que el número de votos era igual para Caicedo que para Becerra ordenó sortear la curul; obtenida por Convergencia Ciudadana; el sorteo se efectuó en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia de 25 de febrero de 2011 favoreciendo al actor Pedro Pablo Becerra, quien fue declarado Concejal por Bogotá para el período 2008-2011. 1.2. Contestación de la demanda.  Registraduría Nacional del Estado Civil (fls. 70 a 76 c. 1). Se opuso a las pretensiones y propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva porque no es la entidad que declara la elección, asigna curules y expide credencial de concejal, pues los Registradores Distritales solo son secretarios de la comisión escrutadora distrital -arts. 157 y 158 del Código Electoral Colombiano-, las Comisiones Escrutadoras no hacen parte de

la Registraduría, son creadas pro tempore para cada certamen electoral  Consejo Nacional Electoral. No contestó oportunamente (fl. 99 c. 1). 1.3. Audiencia Inicial. -8 de octubre y continua el 19 de noviembre de 2013- (fls. 155 C.D. 156, 157, 201 CD, 202 a 205). Negó la nulidad deprecada por el CNE por no haber sido debidamente notificado a la audiencia de conciliación extrajudicial, pues consideró que la omisión no afecta la validez de ese proceso y que el efecto era tenerla por fallida como se declaró por el Procurador Judicial. Negó la excepción de falta de legitimación en la causa porque en la demanda hay imputaciones contra la Registraduría. No advirtió la existencia de otra excepción, señaló que la demanda fue oportuna porque la credencial de concejal se expidió el 25 de febrero de 2011 y la demanda se presentó el 22 de febrero de 2013. Fijó el litigio -en si se debía declarar la responsabilidad de las demandadas por el acto contenido en el formulario E 26 de la Comisión Escrutadora Distrital que declaró la elección de Álvaro Caicedo como Concejal 2008-2011 por convergencia Ciudadana que fue declarado nulo por el 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.202 (250002336000201300215 01)

Tribunal, confirmado por el Consejo de Estado que también ordenó recuento de votos. Que se requiere establecer sobre la responsabilidad porque la legalidad de las decisiones ya fue estudiada y decidida al declarar la nulidad. Que se examinará el marco jurídico de los deberes de las entidades demandadasy decidió sobre las pruebas y su práctica. 1.4. La sentencia de primera instancia. (fls. 276 a 281 c. Consejo de Estado). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C2 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora –art. 188 cpaca, art. 366 CGP y Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del CSJ-. Señaló que la acción de reparación directa es la procedente; que las dos demandadas están legitimadas por pasiva; que los efectos de la nulidad del acto que declaró la elección son ex nunc o sea hacia futuro y que no existe certeza del daño, pues la elección del demandante no era la única opción porque se produjo un empate, su derecho a ser elegido estaba en las mismas condiciones de igualdad que el de su contendiente político, la certeza sobre el titular de la curul vino a darse con el sorteo de 25 de febrero de 2011; el derecho a resultar elegido no era cierto, porque el albur del sorteo fue el que el otorgó la curul bajo la misma expectativa del otro candidato. La sentencia que declaró la nulidad de la elección se limitó a ordenar un nuevo escrutinio en el que se obtuvo empate. 1.4. Apelación (fls. 283 a 285 C. Consejo de Estado). La demandante impugnó el

fallo alegando que fue el mal o defectuoso funcionamiento por parte de la Organización electoral en el conteo de votos lo que generó el fraude electoral como se demostró en la acción de nulidad electoral; la mora en definir la situación le causó un perjuicio al actor porque se redujo el tiempo como Concejal dentro del periodo 2008 – 2011 de 4 años a solo 7 meses, en condiciones normales si no hubiera habido fraude el albur o sorteo se hubiera decidido antes de la toma de posesión, por tanto el retraso en la decisión le causo el mal funcionamiento de la organización electoral y por tanto deberá responder por el hecho dañoso (fraude electoral). Entre el fraude y la fecha en que se decidió la curul, 40 meses después, existe relación de causalidad. La certeza del hecho no fue la fecha del sorteo, ésta es una situación aislada del hecho dañoso; el defectuoso conteo de votos terminó en la sentencia del Consejo de Estado, que mutó la fecha de posesión a 3 años después, lo que afectó al actor a ser elegido por 4 años.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. Como la parte actora es apelante único, el problema consiste en determinar si las entidades demandadas deben indemnizar al actor porque en razón del fraude electoral que condujo a la nulidad de la elección solo fue posesionado como Concejal después de 3 años de los comicios, en razón del sorteo efectuado por la existencia de empate entre los candidatos. 2.2. La acción procedente. 2 Sentencia de 31 de julio de 2014

5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.202 (250002336000201300215 01) La SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, en sentencia de 5 de abril de 2013.

Proceso número: 25-000-23-26-000-2001-01817-01 (27.240), precisó sobre la acción procedente en eventualidades como las que constituyen el objeto de la controversia en el sub judice: “Ahora, la Sección ha admitido la acción de reparación directa como la vía procesal idónea para el asunto originalmente propuesto en la demanda. Al respecto, en el año de 2007, al resolver sobre las pretensiones reparatorias, también en razón de la previa declaratoria de la nulidad de un acto electoral, se señaló3: La acción electoral tiene como sustrato el mismo establecido para las acciones de simple nulidad, tanto es así que aquélla se puede ejercer con fundamento en las causales generales de anulación (art. 84 del C.C.A.), o las específicas del artículo 223 ibídem. De tal suerte que la estructura de la acción electoral constituye, en sí misma, una acción de simple nulidad y, por ende, sólo sirve para invalidar actos administrativos que se refieren a la elección o nombramiento realizados para determinados cargos públicos.

Así las cosas, resulta perfectamente lógico que se ejerza la acción de reparación directa para solicitar la indemnización de perjuicios derivados, supuestamente, de los efectos producidos por un acto declarado ilegal. En otros términos, que mediante la

correspondiente demanda no se pretenda controvertir la legalidad de un acto administrativo que inclusive, ya fue declarado nulo, sino la indemnización de un daño antijurídico del cual se tuvo conocimiento, precisamente, una vez ejecutoriada la decisión que declaró nulo - en un proceso de nulidad electoralun determinado acto administrativo de escrutinio. (...)” Como quiera que la acción de nulidad electoral no tiene naturaleza indemnizatoria la vía para reclamar los perjuicios que ocasiona un acto electoral que es declarado nulo es la de reparación directa. 2.3. Caso concreto De las pruebas allegas al proceso se destacan, en cuanto son relevantes frente al problema jurídico, las siguientes: - Sentencia de 14 de abril de 2009, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera Subsección C (fls. 22 a 145 c. 2 y c. 3), que al decidir la demanda de nulidad electoral –procesos acumulados- , encontró que Becerra Panesso obtuvo una diferencia de 4 votos a favor respecto de Caicedo Escobar y no como aparecía de 24 a favor de éste, lo que condujo a declarar la nulidad de la elección.

En la parte resolutiva: “Cuarto. Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en el Formulario E26 expedido por la Comisión escrutadora Distrital, por medio del cual se declaró la elección del señor Alvaro Caicedo Escobar No. 14 del Partido Convergencia Ciudadana como

Concejal de Bogotá D.C., para el período 2008-2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia (Exp. 2008-0023-01). 3 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 25 de julio de 2007, exp. 33.013, M.P. Enrique Gil Botero. Con salvamento de voto del Consejero de Estado Ramiro Saavedra Becerra. 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.202 (250002336000201300215 01) Como consecuencia de lo anterior, cancélese la respectiva credencial del señor Álvaro Caicedo Escobar como Concejal de Bogotá D.C. En atención a lo anterior, asignase la curul por proveer al señor Pedro Pablo Becerra Panesso, bien ocupa el siguiente lugar en orden descendente, de la lista del Partido Convergencia Ciudadana.” - Sentencia de 11 de noviembre de 2010Consejo de Estado Sección Quinta, que resolvió, entre otros, el recurso de apelación presentado por el demandado en el exp. 2008-0023 (fls. 147 a 220 c. 2. también C.3). Sostuvo que la curul no podía asignarse a quien resultó elegido porque se presentaba un empate en votos. En la parte resolutiva confirmó la sentencia del Tribunal en cuanto decretó la nulidad del acto de elección de Concejales de Bogotá comentado en el Formulario

E. 26 CO, pero la modificó en cuanto declaró elegido a Pedro Pablo Becerra Panesso como Concejal por la lista del partido Convergencia Ciudadana y dispuso: “Hágase por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca un nuevo escrutinio de los votos depositados para el Concejo de Bogotá, período 2008-2011, en el que se excluyan los 13 votos registrados de más a favor del candidato 193-0014 (Álvaro Hernán Caicedo) y se incluyan los 11 votos dejados de computar a favor del candidato 193 – 0008 (Pedro Pablo Becerra Panesso), En forma consecuente asígnense las respectivas curules y declárase la elección de Concejales.

Habida cuenta del empate en votos presentados entre los candidatos 193008 y 1930014, para la asignación de la segunda curul que le correspondió al partido Convergencia Ciudadana, cúmplase el trámite establecido en el artículo 183 del Código Electoral. Confirmase en los demás la sentencia apelada” (Subrayas y negrillas fuera del texto) - Audiencia Pública Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera – Subsección B, de 25 de febrero de 2011Diligencia de escrutinio dentro del proceso electoral acumulado 2008-0022/031/0029/030/023/009, contra la votación del Concejo de Bogotá 2008-2011, ordenada por el Consejo de Estado en sentencia de 11 de noviembre de 2010 en consideración a que existió

empate entre los dos candidatos Pedro Pablo Panesso Becerra y Álvaro Hernán Caicedo. Surtido el sorteo se declara la elección de Pedro Pablo Becerra Panesso (fls. 215 a 222 c. 1; 6 a 13 c. 2, 15 a 22 c. 3). En la fecha el Tribunal entregó la credencial de Concejal Becerra Panesso (fl. 14 c. 2 y 22 a c. 3). - Resolución 006 de 4 de marzo de 2011, por medio de la cual el Concejo de Bogotá declara la vacancia absoluta por nulidad de la elección del concejal y se hace llamado a Becerra Panesso para ocupar la curul y tomar posesión (fls. 298 y 299 c. 1; 16 a 19 c. 223 a 26 c. 3). Notificado expresó su aceptación 8 (fls. 21 c. 2 y 28 c. 3). 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.202 (250002336000201300215 01) - De acuerdo con certificación suscrita por el Secretario General del Concejo de Bogotá Pedro Pablo Becerra remplazó Álvaro Hernán Caicedo Escobar -a quien se le declaró la vacancia absoluta por resolución 006 de 4 de marzo de 2011y contestó llamados a lista desde el 7 de marzo al 31 diciembre de 2011 cuando terminó su período constitucional (fls. 36 y 367 c. 1).

• Prueba testimonial (fls. 225 a 228 y CD fl. 229 c. 1).  Celmira Barrero Arias. Declaró conocer al actor como líder comunal.

Aduce que el señor Pedro Pablo Becerra hizo huelga de hambre por 10 días, cuando dijeron que no había ganado las elecciones como Concejal, que lo vieron afectado física y emocionalmente. Dijo conocer a los hijos; dijo que se truncó una carrera política con lo que se afectó él, la familia y la comunidad; que fue un gran apoyo para el barrio.  Edward Aníbal Arias Rubio. Declaró conocer al actor desde 2004 cuando él era alcalde de Suba y el actor edil de la misma localidad; en la parte social dice que puede afectarse por no ser Concejal, al igual que en el tema económico porque al ser Concejal tiene honorarios, y tiene carro, escoltas, etc. que el señor Becerra cuando no salió elegido vio la huelga de hambre, la tristeza de él, de sus familiares y compañeros; que la gente que lo había acompañado lo fue abandonando. Que se vio afectado por no recibir beneficios materiales y políticos. Del análisis de los elementos de prueba, debe concluir el Ministerio Público que no existe certeza que la falla del servicio hubiere ocasionado el daño final cuya indemnización se depreca, en tanto y en cuanto, si bien se acreditó el fraude electoral que fue declarado por la justicia contencioso administrativa en vía de acción de nulidad electoral, lo cierto es que el nuevo conteo de votos que fue la conclusión a la que arribó el Consejo de Estado trajo como resultado un empate

entre los dos candidatos y no la declaratoria de mayo votación a favor del actor. La situación debe analizarse bajo el concepto de pérdida de oportunidad, pues la falla en la prestación del servicio de la organización electoral –por la cual se declaró la nulidad del acto de elecciónle ocasionó al demandante Becerra Panesso perder el chance de ser elegido Concejal para todo el período 2008 – 2011. Al respecto resulta ilustrativa la sentencia de la SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN C, de 24 de octubre de 2013. Radicación número: 68001-23-15000-1995-11195-01(25869), en la que después de un detallado análisis de la evolución de esta figura en la jurisprudencia nacional y en los regímenes extranjeros, señaló: “Así las cosas, en tratándose de la pérdida de la oportunidad, se deben precisar algunos aspectos sobre el tema, a efectos de garantizar su correcta aplicación. Tales precisiones son las siguientes: a) La pérdida de la oportunidad es un concepto jurídico que permite definir problemas de imputación, en aquellos eventos en que no existe prueba suficiente del nexo causal que 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.202 (250002336000201300215 01) define una determinada relación causa - efecto. En consecuencia, el análisis de esta figura debe realizarse en sede de la imputación fáctica. b) La figura tiene aplicación en aquellas situaciones en que existe duda o incertidumbre en el nexo causal, de tal forma que el grado de probabilidad oscile en un margen entre el 1% y el

99% de que un daño sea el producto de una causa específica, siempre que el porcentaje, sin importar el quantum, constituya una oportunidad sustancial de alcanzar un resultado más favorable. Si el juez no tiene inquietudes frente al nexo causal que sirve de soporte a la imputación fáctica y jurídica del resultado, no existe razón o justificación para hablar de pérdida de oportunidad, por cuanto como tal no se presentó esta circunstancia, sino que, lo que acaeció es una de dos hipótesis: i) que materialmente no se puede atribuir el resultado en un 100%, en cuyo caso habrá que absolver al demandado o, ii) que material y jurídicamente se atribuya el resultado al demandado de manera plena, en cuyo caso la imputación no estará basada en la probabilidad sino en la certeza, por ende, el daño será en un 100% endilgable a la conducta de determinada conducta estatal. c) Comoquiera que el análisis de la pérdida de la oportunidad se efectúa en la instancia del estudio del nexo causal –como presupuesto de la imputación fáctica u objetiva del daño–4, la función del operador judicial en estos eventos, es la de apoyarse en las pruebas científicas y técnicas aportadas al proceso para aproximarse al porcentaje de probabilidad sobre el cual se debe establecer el grado de la pérdida de la oportunidad de recuperación y, consecuencialmente, el impacto de tal valor en el monto a indemnizar, pues que como ya se analizó, el perjuicio no puede ser total ante la falta de certeza5. Así las cosas, y dada la dificultad de determinar la cuantificación del perjuicio cuando se trata

de una pérdida de oportunidad, es claro que la valoración del mismo, dependerá de las circunstancias especiales que rodeen cada caso en concreto, teniendo en cuenta siempre las perspectivas que a futuro se tengan en relación con la obtención del beneficio, para lo cual se deberá emplear, en lo posible, los datos proporcionados por la estadística y observando siempre que lo indemnizable es la desventaja de no obtener un beneficio, se itera este aspecto que es fundamental, para efectos de cuantificación del perjuicio como tal. De otro lado, ante la ausencia de elementos y criterios técnicos o científicos en la determinación del porcentaje que representa la oportunidad perdida frente al daño padecido, el juez deberá recurrir a la equidad, en los términos del artículo 16 de la ley 446 de 19986, para sopesar los medios de convicción que obren en el proceso y, a partir de allí, establecer 4 (pie de página de la cita) “(…) En este trabajo la doctrina de la pérdida de la oportunidad se entiende como una teoría de causalidad probabilística (probabilistic causation), conforme a la cual, en los casos de incerteza causal mencionados, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, consideradas a la luz de la ciencia médica, que deben ser indemnizadas. En tal caso, es posible condenar al facultativo por el daño sufrido por el paciente pero se reduce el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente de haber actuado aquel diligentemente.” LUNA Yerga,

Álvaro Ob. Cit. Pág. 2. 5 (pie de página de la cita) “La Chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra facultades de actuación del sujeto, conlleva un daño aun cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raíz del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación. La doctrina aconseja efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra. Del saldo resultante se obtendrá la proporción del resarcimiento (…). La indemnización deberá ser de la chance y no de la ganancia perdida” TANZI, Silvia. La reparación de la pérdida de la chance. En obra colectiva La Responsabilidad, libro homenaje al Profesor Isidoro Goldember. Ed. Arboleda. Pág. 222. Obra citada por VÁSQUEZ Ferreira, Roberto A. La pérdida de una chance como daño indemnizable en la Mala Praxis Médica. Derecho Médico. I Simposio Iberoamericano. IV Jornadas Uruguayas de Responsabilidad Médica. Ed. B de F. Montevideo – Buenos Aires. 2001 Pág. 536 y s.s. 6 (pie de página de la cita) “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. 53.202 (250002336000201300215 01) el valor aproximado a que asciende el costo de aquélla, valor este que servirá para adoptar la liquidación de perjuicios correspondiente. d) Toda vez que no existe una explicación de la causalidad absoluta, en estos eventos, la forma de indemnizar la pérdida de la oportunidad, deberá ser proporcional al porcentaje que se le restó al paciente con la falta o retardo de suministro del tratamiento, intervención quirúrgica, procedimiento o medicamento omitido7. (...)” La SUBSECCIÓN A, en sentencia de 24 de julio de 2013. Radicación número: 76001-23-31-000-1997-24141-01(27743), sostuvo: La pérdida de oportunidad, como daño resarcible de carácter autónomo, ha sido analizada en repetidas ocasiones por la jurisprudencia de esta Corporación, particularmente en casos relativos a la responsabilidad patrimonial del Estado por actividades médico-asistenciales. Recientemente8, la Sala reiteró los criterios expuestos en las sentencias del 11 de agosto de 20109 y del 7 de julio de 201110, así (se transcribe textualmente): “2.- La ‘pérdida de oportunidad’ o ‘pérdida de chance’ como modalidad del daño a reparar. “Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto

y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades. “En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura d